《治安管理處罰法》的若干亮點與不足
——基于警察自由裁量權有關規定的分析

王運紅

(中央司法警官學院監獄學系,河北保定 071000)

《治安管理處罰法》的若干亮點與不足
——基于警察自由裁量權有關規定的分析

王運紅

(中央司法警官學院監獄學系,河北保定 071000)

《治安管理處罰法》有關警察自由裁量權方面的規定有許多亮點:條文趨于細化、具體,壓縮了自由裁量的空間;程序條款增多,為警察自由裁量權的行使設定了法治的軌道;引入處罰監督機制,強化了警察自由裁量的法律責任等。但新法仍然存在著警察自由裁量權過大、對公安機關及其人民警察選擇不作為的自由裁量權沒有制約性的規定、對警察自由裁量權行使的執法監督規定不夠明確等不足之處?！吨伟补芾硖幜P法》還有進一步完善的必要。

治安管理處罰法;警察;自由裁量權

《治安管理處罰法》的頒布實施,是我國民主法制建設的一件大事。這部法律的頒布實施,對于維護社會治安、化解社會矛盾、維護社會穩定、促進社會和諧都具有十分重要的意義。與《治安管理處罰條例》相比,該法不僅僅是立法規格的提高,而且在諸多規定上都有很大的進步。僅從該法有關警察自由裁量權的規定看,就有許多可圈可點之處,但也不可否認該法還存在著一些不足之處。

一、警察自由裁量權的表現形式及其存在的合理性

本文所要探討的“警察自由裁量權”是指公安機關及其人民警察在法律、法規規定的原則和范圍內對如何行使自身職權所具有的選擇性權力。它是公安機關及其人民警察在行政執法活動中客觀存在的,由法律、法規授予的職權之一。在治安管理活動當中,警察自由裁量權一般表現為下面幾種形式:

其一,在治安處罰幅度內的自由裁量權。即公安機關在對治安管理相對人作出治安處罰時,可在法定的處罰幅度內自由選擇。它包括在同一處罰種類幅度的自由選擇和不同處罰種類的自由選擇。例如,《治安管理處罰法》第 38條:舉辦文化、體育等大型群眾性活動,違反有關規定……情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。”,也就是說,既可以在拘留、罰款這兩種處罰中選擇一種,也可以就拘留或罰款選擇天數或數額。

其二,選擇治安管理行為方式的自由裁量權。即公安機關在選擇具體行政行為的方式上,有自由裁量的權力,它包括作為與不作為。例如《治安管理處罰法》第 89條:“公安機關辦理治安案件,對與案件有關的需要作為證據的物品,可以扣押。”“可以”的語義包涵了允許公安機關作為或不作為。

其三,對事實性質認定的自由裁量權。即公安機關對治安管理相對人的行為性質或者被管理事項的性質的認定有自由裁量的權力。例如,《治安管理處罰法》第 40條當中規定了“組織、脅迫、誘騙不滿十六周歲的人或者殘疾人進行恐怖、殘忍表演”行為的處罰。這里,對于一些表演是否“殘忍”,缺乏具體詳細的衡量標準,公安機關對“殘忍”性質的認定享有自由裁量權。

其四,對情節輕重認定的自由裁量權。我國的治安管理法律、法規不少都有“情節較輕的”、“情節較重的”、“情節嚴重的”這樣語義模糊的詞,又沒有規定認定情節輕重的法定條件,這樣公安機關對情節輕重的認定就有自由裁量權。

那么,現代國家為什么需要警察自由裁量權的存在,或者說,警察自由裁量權存在的合理性在哪里呢?

首先,警察自由裁量權產生的根本原因是社會關系的復雜性和治安管理的效率性。社會關系本身是紛繁復雜的,尤其是隨著當今社會經濟的不斷發展進步,社會關系的復雜性愈益明顯。而任何法律法規也不可能事無巨細都有明確的規定,這就勢必使得公安機關在面對復雜的社會關系時,感到無所適從。為了使公安機關能夠審時度勢、權衡輕重,不至于在復雜多變的問題面前束手無策,錯過時機,法律、法規必須賦予公安機關在規定的原則和范圍內行使自由裁量權,從而靈活果斷地解決問題,提高行政的效率。

其次,警察自由裁量權產生是因為社會生活的多變性與法的相對穩定性之間存在張力。我們知道,“依法行政”是包括公安機關在內的任何行政機關從事行政管理活動的基本要求。但是,法律不是萬能的,這其中一個重要的原因是:法律與社會總存在一定的差距,社會的多變性與法律的相對穩定性之間總是存在一定的張力。社會生活無時無刻不在發生著變化,而法律不可能朝令夕改。因為不具備起碼穩定性的法律,其權威性將會受到挑戰,人們也會無視這種法律的存在。法的相對穩定性與社會生活多變性之間的張力使得警察自由裁量權的產生成為必然。

再次,立法工作的滯后性導致警察自由裁量權的產生。人的認識能力是有限的,立法工作者根本不可能制定出一部完美無缺的法典來。即使當時看來是完美的法律,隨著社會的發展,也必然會逐漸暴露出或多或少的缺陷。而且立法本身也是一項程序復雜的工作,具有長周期性的特點。它要經過規劃、起草、討論、制定草案、決定、公布等環節。所有這些都決定了法律有可能落后于社會現實的發展,不可能完全反映社會現實對于法律的需求。因此,賦予公安機關一定的自由裁量權就會彌補法律的不足,消除法律滯后性所帶來的各種不利影響,同時也能為立法工作提供重要而及時的信息,使立法工作者及時修改或廢除不適應社會需要的法律,從而實現法律體系的完善。

由此可見,賦予行政機關行政自由裁量權是現代社會經濟發展的必然產物,是解決法律穩定性和社會生活多邊性的必要措施,是彌補法律滯后性的重要手段。

二、《治安管理處罰法》在規范警察自由裁量權方面的幾個亮點

在法律上賦予公安機關和警察一定程度的自由裁量權,將警察的嚴肅性和實際執法實踐的靈活性相結合,是警察在具體執法實踐中的需要。但是,由于權力與生俱來的腐蝕性、擴張性和破壞性,“權力導致腐敗,絕對權力導致絕對腐敗”。[1]我們也應當看到,由于警察自由裁量權的存在,也出現了個別公安機關或警察個人“有法不依,執法不嚴”,甚至放縱犯罪的現象。因此《治安管理處罰法》不應僅僅是一部管理法,更應當是一部控權法?！吨伟补芾硖幜P法》對各類治安管理處罰行為作了明確的規定,使其明確化和規范化,正是基于有效限制和規范公安機關自由裁量權的考慮。這種限制和規范主要體現在下面幾點。

(一)條文趨于細化、具體,壓縮了自由裁量的空間

《治安管理處罰法》通過對處罰的種類與幅度的明確化、規范化,限制了警察的自由裁量權。

首先,《治安管理處罰法》的條文從《治安管理處罰條例》的 45條擴大到 119條,篇幅大幅度增加。其中,第三章“違反治安管理的行為和處罰”是增加最多的部分。這一章又分四節,將“違反治安管理的行為”細分為“擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權利、財產權利和妨害社會管理”等四類。與 1994年的《治安管理處罰條例》的籠統規定相比,《治安管理處罰法》對有關“違反治安管理的行為”進行了更為合理的細化、分類。此外,《治安管理處罰法》對處罰的種類也有所增加,比如增加了吊銷公安機關發放的許可證和對外國人附加適用限期出境或者驅逐出境等處罰種類 (第 10條),將原來的“拘留”明確為“行政拘留”(區別于刑事拘留)。

其次,各類處罰的適用幅度有了更明確的劃分。通過罰款數額和行政拘留天數的詳細“分級”,大大限制了公安機關在作出處罰決定時的自由裁量權,有利于最大限度地減少警察權力行使的隨意性和處罰的不公平。例如行政拘留的適用因違法行為程度的輕重而分為 5日以下、5日以上10日以下、10日以上 15日以下三個檔次;而罰款更是改變了《治安管理處罰條例》以 1元以上 200元以下為主的處罰幅度,新增了 200元至 3000元罰款的幾個檔次。行政拘留適用的細分體現了對限制人身自由的處罰的慎用和對人權的尊重;而罰款數額上限的提高則是經濟發展的需要;處罰“檔次”的細分一定程度上起到了防止公安機關濫用警察權力隨意罰款的作用。

可見,《治安管理處罰法》通過對違法行為種類的細化、處罰幅度的詳細分級等手段使警察權力行使條件法定化,從而達到對警察自由裁量權行使進行有效規制的立法目的。

(二)程序條款增多,為警察自由裁量權的行

使設定了法治的軌道

公權力運作的程序化是現代法治國家的重要標志之一。治安處罰是行政處罰中相對最為嚴厲、對公民權利影響最大的一類處罰。為了既保障公安機關及其人民警察能夠有效地履行治安管理職責,又防止因權利使用不當造成對公民權利的侵害,《治安管理處罰法》對治安處罰的程序作了更為嚴格和具體的規定。

《治安管理處罰法》第四章對處罰程序作了專章規定,從原條例規定的 10條,增加為三節 26條,對治安案件的受理,證據的依法收集,涉案物品的扣押、保管、處置,傳喚的批準權限和傳喚的時限,詢問筆錄的要求,對與案件有關的場所、物品、人身的檢查,處罰的決定權限,決定書應當載明的內容,一直到罰款處罰的罰繳分離原則、拘留處罰的暫緩執行、不服處罰決定的行政復議和行政訴訟等,都作了明確規定。

與《治安管理處罰條例》第四章“裁決與執行”的規定相比,《治安管理處罰法》的程序性規定,不僅在篇幅上是《治安管理處罰條例》的 4倍,而且對于處罰程序的規定更為詳細和規范。在調查程序中,告知權利、表明身份和回避等程序公正的基本要求都得到了體現。比如告知程序和聽證程序問題,《治安管理處罰條例》對此未作規定,而《治安管理處罰法》第 31條規定:“行政機關在作出行政處罰決定之前,應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據,并告知當事人依法享有的權利。”第 32條規定:“當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見,對當事人提出的事實、理由和證據,應當進行復核;當事人提出的事實、理由或者證據成立的,行政機關應當采納……”第 41條又規定:“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前,不依照本法第 31條、第 32條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據,或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯,行政處罰決定不能成立;當事人放棄陳述或者申辯權利的除外?！惫矙C關在實施治安處罰前應當依照《治安管理處罰法》的規定告知當事人違法事實、處罰依據和理由以及其依法享有的陳述權、申辯權。依照《治安管理處罰條例》第 30條、第 31條、第 32條作出較大數額罰款(個人 2000元以上)處罰前還應告知當事人有要求公安機關舉行聽證的權利。

《治安管理處罰法》以立法的形式明確規定公安機關對每一種違法行為行使警察權力裁決、執行治安管理處罰的條件、基準和程序步驟,旨在使警察權力運作實現“程序化”,使警察的自由裁量權在法律設定的軌道上運行。

(三)引入處罰監督機制,強化了警察自由裁

量的法律責任

公權力是人類為應付外部世界的挑戰和協調內部關系,維持自身生存和發展所必需的。但是,公權力一經產生,其又有膨脹、濫用、腐敗的趨勢,從而構成對人類自身的威脅。因此,人類不僅要設計公權力產生和公權力運作的機制,還必須建立對公權力的監督、制約機制。而在各種公權力中,行政權與公民權利有著最直接、最廣泛的聯系,行政權力的濫用,最容易給公民、法人和其他組織的權益造成損害,最容易產生權錢交易等腐敗現象。所以,加強對警察權力等行政權力的監督、制約尤顯重要和迫切。

關于執法監督,《治安管理處罰條例》僅在第41條、第 42條作了簡要規定,為加強對公安機關及其人民警察行使包括自由裁量權在內的行政職權的監督,《治安管理處罰法》專門設立了“執法監督”一章,明確規定公安機關及其人民警察辦理治安案件,必須接受社會和公民的監督,違反規定應當受到行政處分,構成犯罪的,要依法追究刑事責任。這不能不說是對警察自由裁量權行使進行制約的又一個有力措施。

《治安管理處罰法》在“執法監督”一章首先明確規定“公安機關及其人民警察應當依法、公正、嚴格、高效辦理治安案件,文明執法,不得徇私舞弊”。(第 112條)這實際上為警察自由裁量權的行使規定了一條基本的原則。在辦理治安案件中要依法,就是要依法行政,嚴格遵守法律,包括實體法、程序法。要正確理解立法原意,忠于法律精神。要公正,就是要公平正直,平等和公正地適用法律。要嚴格,就是要認真的按照法律規定的制度和標準辦事,嚴格依法辦事。要高效,就是要講究效率,及時作出處理決定。

《治安管理處罰法》第 117條還規定:“公安機關及其人民警察違法行使職權,侵犯公民、法人和其他組織合法權益的,應當賠禮道歉;造成損害的,應當依法承擔賠償責任?！边@就強化了違法行使自由裁量權行為的法律責任。

三、《治安管理處罰法》在規范警察自由裁量權方面存在的不足

《治安管理處罰法》在規范警察自由裁量權方面盡管有上述幾大亮點,但是我們也應看到由于主觀和客觀的各種因素影響,《治安管理處罰法》在立法規制警察自由裁量權方面還存在一些不足之處。

(一)警察自由裁量權總體看來仍顯過大

相較于《治安管理處罰條例》,《治安管理處罰法》對警察自由裁量權進行了一定程度的規制,但從總體上來看,警察的自由裁量權力仍顯過大。

一般而言,要嚴格規定警察自由裁量的前提條件和范圍,就應當盡量在立法中少出現“公共秩序”“社會秩序”“正常生活”等模糊字眼。模糊字眼表面上看來可以彌補法律的穩定性和社會的動態性之間的矛盾,實際上很容易被當做自由裁量權的所謂“法律依據”,在事實上擴大警察自由裁量權的范圍,甚至導致權力的失控。顯然,《治安管理處罰法》的條文當中我們仍然可以隨處發現上述模糊字眼。

在治安處罰的程序方面,盡管也進一步完善并限制了公安機關的自由裁量權,但《治安管理處罰法》將一些重要程序的制定權授予權力的行使者公安機關,這是與制定行政程序的根本目的有沖突的,在一定程度上擴大了公安機關的權力。所以從總體上看,與公安機關擴張的權力相比,對權力的制約仍然相對不足。筆者認為,將來如果修改《治安管理處罰法》,必須將其基調定為對警察自由裁量權的控制。因為“自由裁量權是行政權的核心。行政法如果不是控制自由裁量權的法,那它是什么呢?”[2]

(二)對公安機關及其人民警察選擇不作為的

自由裁量權沒有制約性的規定

在現實生活當中,我們經常會碰到一些怪現象,比如說,對一些公眾心知肚明從事非法活動的娛樂場所,當地公安機關并沒有依法取締或暫停其營業,而有關法律法規也沒有規定對于公安機關的這種“不作為”的處罰措施。仿佛公安機關不需要為這種“不作為”行為承擔法律責任。我們發現,《治安管理處罰法》對治安管理機關的這種“不作為”仍然沒有作出明確的規定,這就可能為現實生活中出現的“選擇性執法”留下漏洞。這種“選擇性執法”比不執行法律所帶來的后果更為可怕,它極易麻痹公眾的法制神經,形成違法行為“合法化”的表象。極個別的公安機關或人民警察甚至可能在治安管理的過程中,通過這種選擇性的執法活動,排斥異己,謀取非法利益。倘若《治安管理處罰法》明確規定,在一個轄區內,如果出現了治安違法現象,當地治安管理機關不作為,或者有選擇地開展執法活動,那么,該轄區的治安管理機關工作人員都必須承擔法律責任。這或許會有利于徹底打擊違法犯罪活動,從根本上遏制賣淫、嫖娼等違法現象的發生。遺憾的是,現在的《治安管理處罰法》似乎沒有對此類“不作為”自由裁量權的法律規制。

(三)對警察自由裁量權行使的執法監督規定

還不夠明確

對于警察權力的規范,各國一般都有明確具體的法律法規乃至紀律條例進行規范。如英國,不僅有一部《警察法》,還有與之配套的《警察和刑事證據法案》、《警察行為準則》、《警察績效工作條例》、《人權法案》等,用來具體規范和約束警察的自由裁量權,而且設有專門的警務投訴機構——警方投訴監督公署 (IPCC)作為警察執法監督的主體,并對警務監督的程序、方法、手段作了十分細致的規定。[3]在法國,除警察隊伍內部設有專門的督察官外,檢察官、法官、人權法院、新聞媒體、社會各界根據相關法律的規定對警察執法行為都有相當有力的監督,使警察自由裁量權的行使受到了極大的約束和制約,大大減少了警察濫用自由裁量權的幾率。[4]《治安管理處罰法》盡管設有專章規定執法監督,但基本上還只是停留在一種宣言式、口號式的規定上。我們稍加注意,就會很容易地發現,在“執法監督”一章,出現最為頻繁的詞匯就是“應當”,可見該章的大多數條文僅僅停留在口號式的倡導層面,在實際進行法律監督時并不具有可操作性。實際上,該法并沒有有效的保障措施來糾正警察違法行為和處理違法的警察。比如:在該法當中并沒有規定明確的監督主體,誰來監督的問題沒有解決;監督的渠道也不明確,誰來接受行政相對方的申訴、如何接受申訴等也沒有相應的規定;發生濫用自由裁量權的違法現象時如何及時糾正和給予什么樣的處罰也沒有一個明確的規范進行調整。

治安管理及其處罰行為是與民眾的關系最為密切且極易造成權利傷害的一類行政執法行為,從治安管理處罰法治化的要求而言,《安管理處罰法》還有進一步完善的必要。

[1][英 ]阿克頓.自由與權力 [M].侯建,范亞峰,譯.北京:商務印書館,2001:342.

[2][美 ]伯納德·瓦茨.行政法 [M].徐炳,譯.北京:群眾出版社,1986:566.

[3]王大偉.歐美警察科學原理[M].北京:中國人民大學出版社,2007:382-387.

[4]王運紅.中外警察制度比較研究[M].呼和浩特:遠方出版社,2009:155.

H igh lightsand Defects of“Secur ity M anagem en t Pun ishm en t Law”:Based on the Relevan t Prov isions of Police D iscretion

WANG Yun-hong

(Cen tra l Institu te of Correctiona l Po lice,Baod ing 071000,China)

There are m any highlights in relevant p rovisions of the Police D iscretion requirem ents in“Public Security Adm inistration Punishm entsLaw”.Such as the p rovisions becom e refined,specific,thus reduced the discretionary space;p rocess c lause increased for the exercise of po lice discretion to set the rule of law track;the introduction of sanctionsmonitoringm echanism,strengthen the legal discretion of the po lice responsibility.But there are still som e deficiencies in the new law:po lice discretion seem to be generally rem ained free too;there is no restric tive p rovisions on po lice discretion as to choice of inaction;enforcem ent supervision and regu lation on po lice discretion is not c lear.It’s necessary to further imp rove“Security M anagem ent Punishm ent Law”.

security m anagem ent punishm ent law;po lice;discretion

D 922.14

A

1672-3910(2010)05-0093-05

2010-06-24

王運紅 (1968-),男,河南夏邑人,博士,副教授,從事法學、警察學研究。