淺談公共秩序保留制度在我國的適用

陳芳芳

（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072）

1 公共秩序保留制度的涵義

公共秩序保留制度指法院依據沖突規范本應適用外國實體法作為涉外民事法律關系的準據法或法院被被申請承認與執行外國法院作出的判決時，或提供司法協助時，如果外國法的適用或對外國法院判決的承認執行、司法協助的提供會危害本國的公共秩序，則拒絕或排除的保留制度。

各國對“公共秩序”的稱謂有所不同。英美法中的公共秩序為公共政策（public policy），法國、日本學者則稱之為“公共秩序和善良風俗”，在我國則統一稱為“公共秩序”。而對其具體內涵的規定各國也有差別。法國的表述為“有關公共秩序和善良風俗的法律”，德國的表述為“善良風俗或德國法之目的”。[1]我國的表述為“社會公共利益”。

公共秩序保留制度是一項排除外國法適用的制度。一方面，適用外國法會對本國的公共秩序造成破壞時，該制度就有著“安全閥”的功能，在排除外國法適用中起消極作用；另一方面，本國法中也可能明確規定不適用外國法的情況，則此時公共秩序保留制度在排除外國法適用中起的是消極作用。

2 公共秩序保留制度的發展趨勢

雖然公共秩序在排除外國法適用，保護本國利益方面有重大作用，但近年來國際上卻有限制公共秩序保留制度的發展趨勢。

這種趨勢是由制度本身缺陷和國際形勢決定的。一方面，“公共秩序”本身是個抽象概念，其具體內涵隨著各國國情的變化而改變，法律中不可能對其定義作細致解釋，這便無形中增加了法院的自由裁量權。法院則有理由隨意排斥外國法的適用，一味追求維護本國公民和法人的利益。這顯然不利于國家間正常的民事交往。另一方面，全球化背景下各國交往越發深入和頻繁，各國需要的更多是相互承認和認可，以利于國際合作的順利展開。而對外國法的任意排斥適用則與這一趨勢相悖。

2.1 由“主觀說”到“客觀說”的轉變

對公共秩序保留的適用標準有“主觀說”和“客觀說”之分。前者指外國法本身與法院國法相悖時則排除外國法適用；后者指只有當適用外國法產生的結果與法院國法的公共秩序相悖時才排出外國法的適用?！翱陀^說”又分為“聯系說”和“結果說”。當今對公共秩序保留的適用標準采“客觀說”已是國際共識，這對于限制法院任意排出外國法的適用有重要意義。

2.2 嚴格區分國內法上的公共秩序和國際司法上的公共秩序

國內法意義上的公共秩序主要站在國內法的角度，著眼于國內社會。很多在國內法中需要恪守的法則在國際社會則不一定需要執行。例如，在涉外婚姻中，本國公民在國外與他國公民結婚，或外國人之間在外國結婚，本國法關于婚齡的規定就不一定必須排除婚姻舉行地法或當事人住所地法的有關規定，因為該強行法只屬于國內民法的公共秩序。[2]

3 公共秩序保留制度在我國的適用概況

3.1 立法現狀

我國最早規定公共秩序保留制度的是1950年的《關于國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》，中央人民政府法制委員會在該《意見》中指出，適用當事人本國婚姻法必須以無損我國的公共秩序，即無損我國的公共利益，也不違背我國目前的基本政策為限度。

1986年頒布的《民法通則》150條規定：“依照本章規定，適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”這是我國第一次全面地規定公共秩序保留制度。此外，對公共秩序保留制度的規定還可見于其他法律中，例如《中華人民共和國海商法》和《中華人民共和國民用航空法》都規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”而我國《民事訴訟法》第268條也規定，凡我國人民法院對申請或者請求承認和執行的外國判決、裁定，經審查后認為違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。

在長期的司法實踐中，我國逐漸確立了援用公共秩序保留制度排除外國法適用的標準：①如果適用外國法違反我國憲法的基本精神，違反四項基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除。②如果適用外國法有損于我國主權和安全，就應排除。③如果適用外國飯違反有關部門法的基本準則，就應排除。④如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應予排除。⑤如果某一外國法院原則，對同我國有關的案件，無理拒絕承認我國法的效力，則根據對等原則，我國也可以以公共秩序保留排除該外國法的適用。[3]

3.2 評析及建議

具體分析公共秩序保留制度在我國的適用，可以得知：

（1）我國在公共秩序保留制度的適用標準上采“客觀說”。在司法實踐中，我國也逐漸從“主觀說”、轉變為“客觀說”，這是符合國際趨勢的。

（2）我國把國際慣例也納入可以排斥適用的范圍，這是我國特有的制度，但也是受很多學者詬病的制度。雖然任意性的國際慣例不一定具有法律約束力，但經當事人選擇后，對當事人就有了法律約束力和強制力。4國際慣例畢竟不同于一國的內國法，而是在各國交往中逐漸形成的理應對各國有約束力的規范。國際慣例本身的性質決定了其不應成為適應公共秩序保留制度而排除的內容。

（3）我國未規定排斥適用外國法后應該適用的法律。目前國際主流是排除適用外國法后不一定直接適用本國法。但由于公共秩序的靈活性，不宜固定排除后的適用方法，法院應該根據具體案件作出合適的選擇。

4 結語

隨著我國市場經濟的不斷發展，我國涉外民事法律沖突日益增多，公共秩序保留作為國際私法的一項重要法律制度，在排除外國法適用方面起著不可或缺的作用。我國應該不斷完善公共秩序保留制度的立法，維護國家的公共利益，并促進國際民商事關系的良性發展。

[1]胡振杰，李雙元.從我國法院的幾個案例談國際私法上公共秩序保留制度的正確運用[J].政法論壇（中國政法大學學報），1992，（5）.

[2]韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007.

[3]韓德培.國際私法[M].北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2007.

[4]江龍兵.淺析公共秩序保留制度[J].法制與社會，2008，（11）.