對醫療侵權歸責原則與鑒定制度的思考

[摘要]即將于2010年7月1日起施行的《中華人民共和國侵權責任法》，專章規定了醫療損害責任，對醫療侵權歸責原則的規定較之以前有所變化，即變過錯推定原則為一般過錯原則，而對一直頗受爭議的醫療損害二元化鑒定制度依然未作統一規定。從歸責原則和鑒定制度這兩個方面出發，結合我國法律實務現狀進行分析，以探討出一條更為科學的醫療糾紛解決途徑。

[關鍵詞]侵權責任 醫療事故 歸責原則 鑒定制度

2009年12月26日，十一屆全國人大常委會第十二次會議審議通過了《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)，該法將于2010年7月1日起施行。《侵權責任法》利用11個條文對醫療損害責任的一些重要內容進行了專章規定，包括患者的知情同意權、醫務人員的過錯界定、醫療機構的過錯推定、藥品和血液等造成患者損害的責任、醫療機構的免責事由等，為進一步合理解決長期以來頗受爭議的醫患糾紛提供了法律依據。

一、關于醫療損害的歸責原則

1.侵權責任法出臺前我國關于醫療損害歸責原則的規定

《侵權責任法》出臺前，我國關于醫療損害的歸責原則主要經歷了從一般過錯原則到過錯推定原則又到過錯責任原則傾向的過程。

1987年1月1日起施行的《民法通則》第一百零六條規定:公民、法人由于過錯侵害他財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。當時，醫療侵權不屬于“但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”的范圍，因而，醫療損害適用的是一般過錯責任原則，即患方在訴訟中必須證明醫方有過錯，醫方才承擔因其醫療行為導致的損害賠償責任。

2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八款規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。這是在我國醫療侵權訴訟中實行的“誰主張誰舉證”的舉證方式的改革，通常也被稱為“舉證責任的倒置”。

2002年9月1日起施行的《醫療事故處理條例》第二條規定:“本條例所稱醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”第四十九條第二項規定:“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。”這些規定，體現了過錯責任原則的思路。

2.其他國家關于醫療侵權歸責原則的通常做法

關于醫療侵權的歸責原則，各國如德國、法國、日本等大都按照過錯責任原則處理。德國處理醫療侵權案件的法律依據是德國民法典第823條的規定，適用一般的過錯責任原則，即原則上由病人承擔舉證責任，病人需要證明醫生沒有遵守相應的標準、醫生存在過錯、醫生的過錯與其損害之間具有因果關系。只有當醫生出現重大過錯時，則由醫生承擔沒有過錯和因果關系的舉證責任，即過錯原則是解決醫療侵權的基本原則。

我國臺灣地區司法實務中曾試圖用無過錯責任原則處理醫療侵權責任。臺灣地區法院曾認為，醫療行為系屬醫療機構提供服務之消費行為，而依據臺灣地區消費者保護法第7條的規定，應當適用無過錯責任。有臺灣學者認為，醫療行為終究不是商品，也不是以消費為目的的營利性服務，自然不宜適用消費者保護法。2004年臺灣地區醫療法第82條規定:“醫療機構及其醫事人員因執行業務致病人損害，以故意或過失為限，負損害賠償責任。”依該條的立法目的以及文義解釋，顯然已經改變消費者保護法第7條規定的原則，使醫療侵權責任轉變為過錯責任。

3.《侵權責任法》關于醫療損害的歸責原則

2008年12月，侵權責任法草案第二次審議會議上，《全國人民代表大會法律委員會關于<中華人民共和國侵權責任法草案>主要問題的匯報》提出，“要妥善處理醫療糾紛，界定醫療損害責任，切實保護患者的合法權益，也要保護醫務人員的合法權益，促進醫學科學的進步和醫藥衛生事業的發展。”以此為指導，侵權責任法在第五十四條規定了醫療損害適用過錯原則，即“患者在診療活動中受到損害，醫務人員有過錯的，由所屬的醫療機構承擔賠償責任。”該法第五十八條規定:“ 患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”

對于該條的規定，大部分人認為是過錯推定的歸責原則，但少數學者持不同觀點，如煙臺大學郭明瑞教授認為，第五十八條不屬于醫療損害責任，實質就是過錯的認定標準，而不是過錯推定。對此，筆者認為，第五十八條包含有過錯原則和過錯推定原則，該條第一項雖使用了“推定”二字表述，其過錯歸責原則的實質并不能因這種字面表述而改變，因而該第一項的規定沒有必要，因為醫療機構有違反法律、行政法規、規章的行為本身就是一種過錯。至于該條第二、三項，筆者認為，屬于過錯推定責任原則。

因此，侵權責任法關于醫療損害的歸責原則采用的是過錯歸責原則為主，過錯推定原則為輔的一種歸責模式，法官只有在第五十八條第二、三項的情況下才能采取過錯推定原則，而不能擅自作擴大或者限制的適用。

4.我國醫療侵權歸責原則發展變化的原因

1987年施行的《民法通則》將醫療損害的歸責原則確定為一般過錯歸責原則，大概是出于國際上通行的做法。但在當時的社會背景下，民眾維權意識普遍淡漠，醫方相對于患方處于明顯的優勢地位，醫療機構掌握著患者的全部醫療資料和檔案，不但易于搜集和取得證據，并且在關于患方的知情同意權等權益沒有明確的情況下，一旦發生醫患糾紛，很容易促使醫方為保護自己的利益而利用其便利優勢采取各種對患方主張權利的不利行為，如銷毀、篡改病歷等，從而導致患方對其損害結果索賠無門，于是尋求更為合理地處理醫患糾紛、保護弱勢患方的呼聲四起。2002年最高院《關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第八款的規定，過錯及因果關系的舉證責任“倒置”由醫療機構承擔，只要醫療機構不能證明自己沒有過錯，就推定為其有過錯而應該對相應的損害結果承擔責任，該過錯推定的歸責原則曾被患者視為通過訴訟救濟權利的“法寶”和“救星”。

然而，“法寶”和“救星”非但沒有給患者帶來期待中的價值和利益，反而導致了更加緊張的醫患關系，帶來了許多負面影響。因為醫學是一門探索性、經驗性的學科，并受到患者體質特異的局限，簡單地采用過錯推定原則加重醫療機構的舉證責任，會導致醫療機構在診療過程中，首先考慮的是如何保證自己在診療過程中優先獲得一旦發生糾紛時有充分無過錯的證據，而不是如何竭盡全力去救治患者，從而，醫療機構面對即使是一個很常規的疾病也要進行一番“大檢查”，而“過度醫療”不僅造成就診的高消費，客觀上增加了患者的費用，致醫患雙方互不信任，也是對醫療資源的極大浪費，并可能阻礙醫學的發展。

楊立新教授在《侵權責任法草案應當重點研究的20個問題》中提到，醫療損害責任，是當前極為敏感的一個侵權責任話題，也是現代侵權法所調整的一個重要的侵權類型。在侵權責任法關于醫療損害責任的立法討論程中，全國人大常委就侵權責任法草案進行二審時明確表示患方需要提供證據證明醫務人員有過錯才能要求賠償，引來學界和實務界的一片爭議。但綜觀我國醫療損害過錯推定歸責原則的確立及其對應時期醫患關系不是放松反而更加緊張的客觀情勢，比較世界各國對醫療損害都實行過錯責任的情形，參照我國臺灣從試圖以無過錯責任歸責醫療損害到確定過錯責任的過程，我們也必須冷靜地認識到，須改變“患者至上”的觀念，在醫患糾紛中不能適用無過錯責任或簡單地適用過錯推定責任，以防助長保守醫療，阻礙醫學科學的進步。而對于醫療機構和患者之間信息不對稱的問題，應當通過規定信息交流和信息公開的制度加以解決，既要切實保障患者的合法權益，也要維護醫療機構的合法權益。

二、關于醫療損害鑒定制度

1.我國醫療損害鑒定制度的現狀

《侵權責任法》第七章共十一個條文專章規定了醫療損害責，包括過錯責任、醫方替代責任、醫療說明義務、緊急醫療措施、醫療注意義務、醫方免責的情形、醫療器械責任、輸血過錯責任、醫療賠償責任以及患方的知情權、查閱權、求償權等基本內容，這對統一適用醫療損害賠償糾紛的法律、保護醫患雙方的合法權益和緩解目前日益緊張的醫患關系將起到非常重要的作用。遺憾的是，侵權責任法在規定上述制度的同時，卻沒有對我國目前爭議頗大的醫療損害二元化鑒定制度做出規定。

2003年最高院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》(以下簡稱《通知》)的規定:“人民法院在民事審判中，根據當事人的申請或者依職權決定進行醫療事故司法鑒定的，交由條例所規定的醫學會組織鑒定。因醫療事故以外的原因引起的其他醫療損害賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》組織鑒定。”由此，以《醫療事故處理條例》及《通知》等法律法規為依據，我國醫療損害賠償糾紛被人為地劃分為兩種類型:醫療事故引起的醫療糾紛和醫療事故以外的原因引起的醫療糾紛，在法律適用方面也開始出現了司法的二元化的平行途徑，鑒定制度的二元化也被明確規定，即當發生醫療損害賠償糾紛時，當事人可以選擇根據《醫療事故處理條例》申請醫療事故鑒定，也可以選擇不申請醫療事故鑒定而僅申請醫療過錯鑒定。前者是由醫學會組織專家鑒定組進行鑒定;后者是由有資質的司法鑒定機構進行鑒定。

2.二元化鑒定制度下醫患雙方就同一糾紛提出不同鑒定方式時的窘境

醫療損害鑒定的二元平行機制，從表面上看起來似乎為患方尋求權利救濟增加了一條途徑，而事實上是人為地使醫患糾紛的解決模式更加復雜化。當醫患雙方就同一糾紛分別提出不同的鑒定方式時，法院該如何處理?這時法院面臨的情形可能有下面幾種:第一，決定只做醫療事故鑒定;第二，只做醫療過錯鑒定;第三，兩種鑒定同時進行;第四，先做醫療事故鑒定，如果不是醫療事故再做醫療過錯鑒定。而無論法院作出哪一種決定，都可能會讓未被法院認同的鑒定申請一方對將來的鑒定結論產生心理上心不信任或者不服從。

筆者不久前曾代理了一起醫療損害糾紛案件，作為患方的代理人，權衡再三，考慮到當事人反復對醫療事故鑒定結論的公正性提出質疑而依法申請了醫療過錯鑒定，案件被受理后一直未接到醫療機構的任何答辯，但就在法院通知患方選擇司法鑒定機構并準備相關材料兩天后，法院又轉而通知患方決定只做醫療事故鑒定，筆者為之多次同主審法官交涉，最后法院給出了“不做醫療過錯鑒定而只做醫療事故鑒定”的理由竟是“因為醫院不同意做醫療過錯鑒定，并且他們申請了做醫療事故鑒定”。

總之，就目前我國醫療損害鑒定雙軌制，法律并沒有規定當醫患雙方就同一糾紛提出不同的鑒定方式時該如何處理，而出于不同的訴訟請求，醫方和患方往往會選擇不同的鑒定方式，在司法實踐中對醫療糾紛案件先進行醫療事故技術鑒定再進行醫療過錯的司法鑒定的案例也屢見不鮮。例如， 2009年5月19日，楊國祥訴江西省腫瘤醫院醫療損害賠償糾紛一案落幕。此案被稱為“江西省第一例司法鑒定抗辯三次醫療鑒定案”，歷時四年多，經過三級醫療事故技術鑒定和一次司法鑒定 。這深刻地反映了醫療損害二元化鑒定模式的弊端。

對此，2005年北京市高院發布的〈關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)〉第15條第二款規定:“一方當事人申請進行有關醫療過錯的司法鑒定，而另一方當事人申請進行醫療事故技術鑒定的，人民法院應當委托進行醫療事故技術鑒定，并要求提出醫療事故技術鑒定申請的一方當事預交鑒定費。”而法院在糾紛雙方鑒定方式申請沖突的情形下放棄患方的過錯鑒定申請而支持醫方的醫療事故申請，無疑會加重患方對將來醫療事故鑒定結論公正性的懷疑，同時法院裁判的公信力也可能被弱化。

3.兩種鑒定制度的優劣對比

根據現有法律規定，醫療事故鑒定和醫療過錯鑒定均是圍繞醫療行為是否存在過錯、該醫療過錯與人身損害后果之間是否存在因果關系以及責任承擔的程度進行的鑒定。但是，它們之間存在著本質區別。

第一，鑒定主體不同。醫療事故技術鑒定是醫學會從醫學專家庫中隨機抽取相關專家組成的專家鑒定組成員進行，具有臨時性、松散性的特點。這種鑒定實行的是專家組集體負責制，以少數服從多數的合議制原則出具醫療事故鑒定結論。依據《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第34條第2款規定，醫療事故技術鑒定書加蓋醫學會醫療事故技術鑒定專用印章;鑒定人員不在鑒定書上簽字，不實行個人負責制，鑒定人不出庭接受質詢。而司法鑒定對鑒定主體有明確的法律要求，一般由有資質的司法鑒定機構來完成。依據《關于司法鑒定管理問題的決定》第9條規定，鑒定人從事司法鑒定業務，由所在的鑒定機構統一接受委托。醫療過錯的司法鑒定人通常是法醫，具體鑒定人員可以由鑒定機構指定或委托人申請。鑒定人員在遇到疑難的專業問題后可以特邀或聘請臨床醫學專家參加，為其提供咨詢。一項司法鑒定通常由兩名鑒定人員進行，出具的鑒定結論應當由鑒定人簽名或蓋章，實行個人負責制。必要時，法院可要求鑒定人出庭接受質詢。

第二，鑒定的側重點不同。醫療事故技術鑒定僅針對醫療過失行為導致的人身損害后果進行鑒定。醫療損害賠償糾紛如果需要進行鑒定，通常要解決兩個方面的問題:即醫療行為是否存在過錯及醫療過錯與損害后果之間是否存在因果關系。醫療事故技術鑒定的內容雖然也包括這兩個問題，但其不是鑒定的重點。它把鑒定的側重點放在鑒定該損傷或死亡是否構成醫療事故及醫療事故等級這兩個問題上。實踐中對于不構成醫療事故的，在醫療事故技術鑒定書上僅顯示不構成醫療事故的鑒定結論，而對醫療行為是否存在過錯則僅作簡單說明或者根本沒有涉及。這使得法官根據醫療事故技術鑒定結論無法推出醫療行為是否存在過錯的結論，達不到鑒定的目的。而醫療過錯的司法鑒定則根據法官在司法裁判中遇到的疑難專業問題有針對性地進行鑒定。根據《民事訴訟法》第72條的規定，人民法院對案件審理中遇到的專門性問題無法做出判斷時，可以有針對性地就這一專門性問題交由相關的鑒定部門進行鑒定。這種鑒定的側重點在于分析、論證醫療行為是否存在過錯及過錯與損害后果之間是否存在因果關系，判斷過失行為在損害后果中的責任程度，而且還可以對傷殘等級、損傷程度及死因等情況進行鑒定。

從上面兩種鑒定制度的比較可以看出，醫療事故的鑒定由醫學會進行，而醫學會隸屬于衛生行政機構，通常情況下醫學會的成員也就是醫療機構的醫務人員，醫學專家庫的成員常常具有雙重身份，導致實質上是“自我鑒定”的模式;二是專家鑒定組對鑒定結論實行集體負責制，對鑒定參與人的法律責任難以追究，同時，鑒定人不出庭接受質詢，法院就無法對鑒定結論提出質詢。而醫療過錯的鑒定是由司法鑒定機構進行，因其是中立的社會中介機構，不受衛生行政部門管轄，鑒定人出具的鑒定結論實行個人負責制，并可到法庭接受質詢。司法鑒定制度的程序設計較為完備，更容易為社會公眾所接受。

此外，兩種鑒定方式在鑒定啟動程序、鑒定性質以及鑒定結論的補救方式等也不相同，因本文僅意欲對兩種鑒定方式的優劣對比以期探討出統一的科學鑒定制度，加之行文限制，筆者在此不再贅述。

如前所述，在目前雙軌鑒定機制下，當醫患雙方就同一糾紛依法提出不同的鑒定方式，除了北京市高級人民法院出臺的意見中明確界定醫療事故鑒定申請優先外，尚未見其他地區對如何選擇鑒定方式做出規定。這不僅會讓當事人可能陷入冗長的鑒定等待，而加重本來是身體受害方的精神損害，提高當事人的訴訟成本，并且會導致各法院就同一類型糾紛中相似的致害情形因采取的鑒定方式不同而致截然不同的判決結果。故此，由最高司法機關根據《侵權責任法》，綜合考量《醫療事故處理條例》和《通知》有關鑒定制定的規定，對醫療損害責任鑒定做出統一的規定，既有助于降低解決醫患糾紛的成本，也能有效地改善醫患雙方緊張關系，保護雙方的合法權益。

參考文獻:

[1]《侵權責任法立法情況介紹》

[2]新華網. http: //www. jx. xinhuanet. com /news/2009-05 /21 /content_16590522. htm. 2009-05-01.

[3]艾爾肯 方 博:論醫療損害鑒定制度.時代法學，2009年10月第7卷第5期