貪污罪若干疑難問題研究

文◎繆樹權

貪污罪若干疑難問題研究

文◎繆樹權*

當前在貪污罪的認定中存在諸多難點問題，在一些案件中，雖然其案情并不復雜，但是所涉及的問題卻在學界和司法實務界存在諸多爭議，故有研究之必要。為了方便探討，下文先舉一典型案例引出問題。

［基本案情］被告人陳某，2003年6月經某南方電機股份有限公司（屬國家絕對控股的股份有限公司）股東大會選舉并經中共南方電器集團公司（國有公司，南方電機股份有限公司的控股單位）黨組和某省委組織部批復，被任命為南方電機股份有限公司副董事長、副總經理、董事，代表國家對國有資產進行監督管理。2005年11月至12月，被告人陳某和公司的聘用人員王某、李某各自利用管理、發行股票職務之便，將未發行的100萬股公司管理的股票違規出售后，獲取人民幣800萬余元，除按照規定比例交換公司股本金外，其余400萬余元差價款全部由陳某等三人私分，其中陳某分得200萬元，王某、李某各分得100萬元。

一、關于南方電機股份有限公司的性質問題

南方電機股份有限公司屬于國家絕對控股的股份有限公司，這類公司是否屬于國有公司，存在爭議。當前，隨著經濟體制的改革，國有公司、企業也紛紛改制，很多國有公司、企業改制為股份有限公司，改制后的公司還是不是國有公司、企業，其工作人員能否構成貪污罪，這些問題往往是辦案機關處理這類案件首先遇到的棘手問題。這實際上涉及到對《刑法》第93條國家工作人員規定中“國有公司、企業”的理解。對此，有兩種觀點：

一種是狹義的理解，認為國有公司是指公司財產完全屬于國家所有的公司，包括國家單獨出資（即由國務院和地方人民政府授權本級人民政府國有資產監督管理機構履行出資人職責）的國有獨資的有限責任公司、由2個以上50個以下國有投資主體共同出資設立的有限責任公司和國有企業單獨作為發起人設立的股份有限公司。國家控股、參股、合資、合作的公司，由于這些公司的財產中都含有非國有的成分，因而都不是刑法意義上的國有公司。

另一種是廣義的理解，認為國有公司、企業是指其財產完全屬于或者相當部分屬于國家所有并且國家對全部財產具有控制支配力的公司、企業。［1］其理由是：(1)對國有資產或者持股份額在一個公司、企業中達到一定比例，使國家或者另一國有公司、企業對該公司、企業具有控制權的，按照國際慣例均以國有企業論。(2)對國有控股公司、企業按國有企業對待有一定的法律、法規依據。我國《審計法》第22條規定：“對國有資產占控股地位和主導地位的企業的審計監督納入與其他國有公司、企業、事業單位相同的審計監督體制，即采取與對國有公司、企業相同的審計監督管理。(3)將國有控股公司、企業視為國有公司、企業有“十五大”報告制定的國有企業改革的政策依據。因“十五大”報告擴張了“公有制”的概念，“公有制經濟不僅包括國有經濟和集體經濟，還包括混合所有制經濟中的國有成分和集體成分”。

本文贊成第一種觀點，認為對國有公司的理解只能作狹義的理解。其實資本主義國家在“私有財產神圣不可侵犯”原則的支配下，通常不區分公共財產或私人財產，而統稱為他人財產，即使偶有區分，對公共財產也并未予以特別保護。同時，不能因為國有單位在公司中控股或者所占資產比例較大，就將該公司定性為國有公司。資產所占比例的大小只能說明國有單位在該公司中決策權的大小，權利義務的大小，不能因此改變公司的性質。此外，按照《審計法》的規定，以國有控股公司、企業按國有企業進行管理為由，也不恰當。按國有企業進行管理只是說明國家對該公司、企業的重視程度，而并不能據此給公司定性。最后，正如有學者指出，說公有制經濟包括混合經濟中的國有成分和集體成分，只是說混合經濟中有國有成分，而并不能說明混合經濟本身就是國有經濟或集體經濟，論者在此對“十五大”報告的理解也不夠準確。

需要指出的是，我們否認部分國有股的公司屬于“國有公司”，并不意味著刑法對于這些公司中的國有財產、國有資產不予保護，也并不意味著這些公司中就不存在“國家工作人員”，不意味著這些公司中就沒有有關人員可以成立貪污罪、受賄罪等犯罪。如國有單位委派到非國有單位從事公務的人員或者受委托從事公務的人員等，完全可能存在。最高人民法院2001年5月22日《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》規定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派從事公務的以外，不屬于國家工作人員。對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，應當依照《刑法》第271條第1款的規定，以職務侵占罪定罪處罰”。該規定實際上也將國有資本控股、參股的股份有限公司排除在了國有公司之外。

由此可以得出結論，陳某所在的公司不是國有公司，陳某也不屬于在國有公司中從事公務的人員。

二、陳某是否屬于國有單位委派到非國有單位從事公務的人員

雖然陳某不是在國有公司從事公務的人員，但是陳某如果是國有單位委派到該單位從事公務的人員，那么，他仍然符合《刑法》第93條第2款的規定，可以貪污罪論處。但是在司法實踐中，對“委派”的理解也看法不一，比如上述典型案件中，有人認為陳某具有了雙重身份，一方面代表國家從事監督管理，另一方面還是該非國有公司的負責人。他們認為既然陳某已經是該非國有公司的負責人，就不能再代表國家從事監督管理了，因而不能認定陳某屬于國家工作人員。這里要談談對國有單位委派到非國有單位從事公務人員的理解。這類人員有三個特點：

（一）“委派”形式的多樣性

所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，包括事前的提名、指派，也包括事后的任命、批準等。同時，委派不限于正式的任命、指派、提名、批準等形式，只要單位與個人之間事實上存在委派與被委派的關系即可。

受委派人員被委派到非國有公司、企業后，如果經過該非國有公司、企業董事會聘任或者職工代表大會選舉，是否仍屬于“以國家工作人員論”的人員呢？本案中，陳某經公司股東大會選舉當選為公司副董事長、副總經理、董事。同時其職務經過了公司黨組和某省委組織部批復，正式任命。有人認為，根據公司法等法律，只要經過非國有公司、企業董事會聘任或職工代表大會選舉產生的管理人員，就是代表非國有公司、企業意志的管理人員，不能再以國家工作人員論。本文認為，這樣的理解不符合司法實踐的實際情況和有關的立法精神。因為根據公司法的規定，股份有限公司設經理，要有公司董事會聘任或解聘，如果國有公司、企業委派其工作人員到國有資本參股、控股的股份有限公司擔任經理，事實上不可能事前直接采取任命的方式，而只能向該股份有限公司董事會提名，要求該董事會聘任該工作人員擔任經理。當然也可能先經選舉、董事會聘任，事后由國有公司、企業批準、任命。因此，如果認為經過該非國有公司、企業董事會聘任或者職工代表大會選舉，就不再是國家工作人員，那就實際上否定了這種委派所產生的國家工作人員，不符合刑法設立這一類貪污主體的立法精神。總之，本文認為具有“雙重身份”正是刑法這一類犯罪主體的特點，所以，本案雖然陳某具有雙重身份，但是他仍符合刑法有關貪污罪主體的規定。

（二）被委派人的身份在所不問

被委派人員在接受委派以前的身份，是否影響其作為國家工作人員的主體資格的認定，在理論上和司法實務中看法不一。本文認為，根據刑法和有關文件的精神，不論被委派人員在原單位是否屬于國家工作人員，是否屬于委派單位的在編人員，原來是否從事公務，是受委派單位直接任職后委派還是臨時聘任委派，都不影響其國家工作人員的認定。

（三）被委派從事工作的特定性

被委派人去非國有單位必須從事公務，即從事組織、領導、監督、管理等工作，而非從事勞務性、技術性工作（比如收發文件書刊、做司機等）。實踐中，通常是國有單位派駐有關人員到有國有資產成分的中外合資、合作、國內股份制公司企業，參與管理；或者派駐到沒有國家資產投入的非國有單位以加強指導、監督，如被國家機關派駐非國有公司擔任獨立董事的人員。

1.“從事公務”是國家機關工作人員的本質特征，也是界定是否為國家機關工作人員的最重要的標準。對于國家工作人員“從事公務”的含義，理論上存在下述不同的理解：其一，認為“從事公務”就是“依法履行職責的職務行為以及其他辦理國家事務的行為”；［2］其二，認為“從事公務”是指“依法所進行的管理國家、社會或集體事務的職能活動”；［3］其三，認為所謂從事公務，就是指“在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等單位中履行組織、領導、監督、管理等職責”。［4］

本文認為，上述幾種對于“從事公務”的理解，雖然均具有一定的合理性，但如果適用于司法實踐，則不易把握，可操作性不強。1979年商務版《現代漢語詞典》對 “公務”一詞的解釋是：“關于國家或集體的事務”。1989年版《辭海》把“公務”一詞解釋為“公事”。本文認為,這里公務是指公共事務，它包括國家事務和集體事務兩個方面，這是確定無疑的。對國家工作人員從事的公務包括國家事務，理論界和司法界并無疑義，爭議的焦點是應否把集體事務包括在刑法中的公務范圍之內？本文認為，無論從刑法的立法沿革上看，還是從1997年刑法的有關規定看，都不應將集體事務包括在刑法中的公務之內。顯而易見，作為在國家機關中從事公務的國家機關工作人員，其所從事的“公務”就更應嚴格地限定在國家事務的范疇中了。

具體講，我們這里所說的公務，主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。它具有四個特征：（1）管理性，即對國家事務進行管理。它包括的范圍很廣，涉及國家對政治、經濟、文化、軍事、文體、衛生、科技以及與社會秩序有關的各種事務的管理。這種管理，是從事組織、領導、監督、實施等管理性的職務活動，處于管理主體地位,它不同于直接從事具體的物質生產或社會服務性的勞務活動。（2）國家代表性，即從事公務必須以國家機關、國有公司、企業事業單位、人民團體的名義進行。（3）人員特定性，即公務活動必須是具有一定職務身份的人員所進行的職務活動。公務活動是國家對政治、經濟、文化等各項事業的管理活動，從事公務的人員為了更好地進行自己的工作，就需要享有一定的管理權限。因此，國家依一定程序賦予這些人員一定的職務身份，使他們在職務范圍內具有一定的權力，以利于他們從事活動。（4）合法性，即公務活動必須在國家賦予的管理權限內（即法律規定的權限內）行使，超出權限范圍進行活動就不是從事公務。

2.正確理解“從事公務”這一特征，需要認清“公務”與“職務”、“勞務”、“私務”的區別。所謂職務，在一般意義上，是指“職位所規定應該擔任的工作”。［5］而在法律意義上，職務則意味著獲得一定的法定身份，代表國家、集體或者社會團體執行一定的具有管理性質的事務。職務與公務是有區別的，職務的范圍比較廣泛，妨礙職務行為，破壞職務應承擔的責任并不一定會破壞到國家管理職能。但是公務行為則不同，它的范圍卻是有一定的限制，即它不僅如職務一樣需要一定的法定權力和身份，而且這種行為還必須是一種國家管理行為或者由國家管理行為所派生出來的行為，所以在該種行為中的一些非正常現象 （如主體廉潔性遭破壞等），就會破壞國家的管理職能。可見，公務帶有國家管理的性質，而職務則包含有社會管理的性質，公務的范圍要比職務狹窄。［6］

所謂“勞務”，當前眾說紛紜。有人說，“勞務”是指直接從事物質資料生產的體力性活動；而有的人則認為，“勞務”是指以勞動提供的服務性活動等等。我們認為，所謂勞務不單是指直接從事物質資料生產的體力性活動，它是一個泛指，凡一切以勞力為主從事生產性、經營性、社會服務性的活動，都叫勞務。

公務與勞務的區別表現在：（1）公務只能存在于國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中，而勞務既可以存在于國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體中,也可以存在于非國有單位中；（2）公務是在國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體的各種職能部門中，從事組織、領導、監督、管理等職務活動，它與一定的管理職權、履行一定的職務密切相關，一般不直接從事物質生產活動，而勞務主要是從事物質生產活動或服務性勞動；（3）從事公務的人員一般按其職務享有處理一定國家事務的權力,而從事勞務的人，一般都接受從事公務人員的管理,在其管理之下進行活動,不具有處理國家事務的權力。

公務與私務的區別表現在：（1）公務是代表國家，以國家名義進行的活動，而私務是代表個人，以個人名義進行的活動；（2）公務具有國家事務的管理性質，而私務則不具備這種性質，即使私務中存在一定的管理職能，也只是一種個人行為,而不是管理國家事務的行為；（3）公務是以國家利益為中心，為國家利益服務，而私務以個人利益為中心，以實現個人目的為宗旨，為個人利益服務。［7］

3.司法機關的立場。最高人民法院2003年11月13日下發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（下稱《2003年紀要》）指出：“所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論；國有公司、企業改制為股份有限公司后原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外不以國家工作人員論。”該紀要還規定：“從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。”

通過以上分析，本文認為，本案中陳某等人雖然經過了某南方電機股份有限公司股東大會選舉，當選為該公司的副董事長、副總經理、董事，但是事后經過了中共南方電器集團公司黨組和某省組織部門的正式任命，明確了其代表國家對國有資產進行監督管理，因而完全符合貪污罪中國有單位委派到非國單位從事公務人員的特征，具有貪污罪的主體資格。

三、陳某等三人的共同犯罪性質應如何認定

通過上面的分析，我們知道，在該案中，陳某是國家工作人員，其行為是貪污性質沒有疑問，而王某、李某則不屬于國家工作人員，其行為應是職務侵占的性質。同時三人又有共同的犯罪行為和共同的犯罪故意，是共同犯罪，那么這個共同犯罪的性質怎么定，是貪污，還是職務侵占呢？這里其實涉及到一個刑法理論問題，即身份犯與非身份犯共同犯罪的定性問題。下面我們分兩種情況作具體分析。

（一）國家工作人員與非國家工作人員內外勾結共同竊取單位財物的行為如何認定

關于這一問題,刑法學界和司法實踐中有不同的觀點和做法：

1.主犯決定法。該觀點認為,當無身份者與有身份者共同實施犯罪的時候,應該按照共同犯罪中主犯犯罪行為的基本特征來確定各共同犯罪人的罪名,即確定共同犯罪的性質。如果主犯是無身份者,應按非身份犯定罪;如果主犯是有身份者,則按身份犯(指純正身份犯)定罪。該說的法律依據是1985年7月8日最高人民法院、最高人民檢察院《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律的若干問題的解答 (試行)》(該解答已被廢止)中的有關解釋,即:“內外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪(包括一般共同犯罪和集團犯罪),應按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征決定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污,同案犯中不具有貪污罪主體身份的人,應以貪污罪的共犯論處……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊,同案犯中的國家工作人員不論是否利用職務上的便利,應以盜竊罪的共犯論處。”這種觀點和做法的缺陷是很明顯的：首先，我國刑法設立主從犯制度的主要目的是在共同犯罪的性質確定以后的一個量刑情節。也就是說,是主犯還是從犯,只對量刑的輕重起作用。而該觀點卻用主從犯作為確定犯罪性質的標準，顯然本末倒置了。其次，該觀點實際上是建立在共同犯罪能夠區分主從犯的假定之上的，而司法實踐中還存在無法區分主從犯的共同犯罪，即無身份者和有身份者均為主犯，此時該觀點所確立的標準將無從適用。第三，該觀點還有可能造成定罪量刑上執法的不協調和統一。就國家工作人員與非國家工作人員內外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪而言,有的案件定盜竊罪，有的案件定貪污罪，顯然是同種案件異樣罪名，不利于執法的統一。同時在量刑上，貪污罪與盜竊罪的處罰輕重不同，而這種差異很難說是建立在案件不同危害程度基礎上的。

2.分別定罪法。有學者認為,在無身份者與有身份者共同實施犯罪的情況下,應當對無身份者和有身份者分別定罪。其中,對無身份者以非身份犯論,對有身份者以純正身份犯論。該做法存在以下問題:（1）有悖共同犯罪的構成原理,忽視了共同犯罪的整體性，即共同犯罪人之間共同犯罪故意的存在以及共同犯罪人各自行為之間密不可分的聯系。因此,除了個別情況下存在無身份者并沒有利用有身份者的身份之外,對無身份者和有身份者都應該按照身份犯統一定罪。該做法實際上把共同犯罪當作是兩個單獨犯罪的簡單疊加，抹煞了二者的界限。（2）造成共同犯罪人量刑的顯著差異,即如果非身份犯與身份犯的定罪量刑標準不一樣,在無身份者與有身份者各自行為的社會危害性相當的情況下,就可能出現量刑上的懸殊差距,甚至出現一方無罪,另一方有罪的情況。比如，就國家工作人員與非國家工作人員內外勾結進行貪污或者盜竊活動的共同犯罪而言,貪污的起刑點是5000元，盜竊是500—2000元，如果分別定罪，如果共同占有財物3000元，則非國家工作人員構成盜竊，國家工作人員則不構成犯罪。這種結果無論從哪個角度講都是很不合理的。

3.特殊身份法。該觀點認為,對于無身份之人與有身份之人共同犯罪的，應以真正身份犯之罪對各共同犯罪人定罪處罰。該觀點的法律依據是:1988年1月21日通過的《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)、1997年修訂《刑法》和2000年7月8日通過的《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》(以下簡稱《2000年解釋》)等。其中《補充規定》第1條第2款規定:“與國家工作人員、集體經濟組織工作人員或者其他經手、管理公共財物的人員勾結,伙同貪污的,以共犯論處”;《刑法》第382條第3款規定:“與前兩款所列人員(指國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員)勾結,伙同貪污的,以共犯論處”;《2000年解釋》第1條規定:“行為人與國家工作人員勾結,利用國家工作人員的職務便利,共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,以貪污罪共犯論處”;《2000年解釋》第2條規定:“行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結,利用公司、企業或者其他單位的人員的職務便利,共同將該單位的財物非法占為己有,數額較大的,以職務侵占罪共犯論處”。該觀點總體上看不僅符合共同犯罪同一罪名的定罪原理原則，而且與犯罪構成理論的基本原理貼切。因為這種共同犯罪的本質就在于利用特殊身份、特殊身份之人的職務便利。可以說，有身份之人的特定身份和職務便利，在共同犯罪中起了決定作用，決定了整個共同犯罪的特征；不通過有身份之人的身份和職務便利，共同犯罪不可能完成。但是該觀點在解決某些特殊問題時不夠科學，因而不完整，比如某公民甲無身份教唆國家工作人員乙盜竊某國有公司的公共財物，甲并不知道其教唆乙去盜竊的財物正好就是乙自己經手、管理的公共財物，而實際上乙最后與甲分贓的贓物是乙利用職務上的便利竊取的。此時，在利用乙職務上便利的問題上，二人沒有共同故意，因此不能定貪污共犯，應分別定罪。再比如，國有單位管理現金、具有國家工作人員身份的出納員甲，教唆其臨時拉攏的公民乙（無身份），前去“盜竊”自己單位的公款，甲為作案順利并防止乙將案情敗露，起先將辦公室的門虛掩、保險柜的鎖打開。乙在不明甲的身份及“盜竊”甲保管的公款的真相下，實行了盜竊。此時，只對甲以貪污罪定罪處罰，對乙則以盜竊罪定罪處罰。

4.區別對待法。該觀點是目前學界的通說，本文也贊同該觀點。根據該觀點，一般情況下應當對各共同犯罪人均以真正身份犯之罪定罪處罰（即都定貪污）。但是也存在例外情況：（1）如果二人都沒有利用其中有身份者的職務便利，都定盜竊罪。（2）如果無身份者不知道有身份者利用了其職務上的便利，即二人在利用有身份者職務之便上沒有共同故意，則分別定罪。

（二）在同一單位中，國家工作人員與非國家工作人員利用職務之便占有了本單位財物，是定貪污，還是定職務侵占

不同身份者共同實施犯罪的定性問題是近年來隨著刑法和司法解釋有關規定的出現,才顯得比較突出的一個問題。它具體是指,當具有甲身份者與具有乙身份者共同實施犯罪時,按誰的行為來確定共同犯罪的性質。

最高人民法院《2000年解釋》）第3條規定：“公司、企業或者其他單位中,不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結,分別利用各自的職務便利,共同將本單位財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質定罪”的規定。有觀點認為這一規定的理論依據并不充分，實踐中執行起來也有難以克服的困難，必將造成執法上的混亂。認為對于同一單位的非國家工作人員與國家工作人員相勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照他們各自的職務便利和身份構成的不同犯罪分別定罪量刑為宜。［8］

有的學者則提出了“主職權行為決定說”,認為在兩種純正身份犯互相配合而實施共同犯罪的情況下,全案要反映共同犯罪的性質,確定一個合適的罪名,而不能分別定罪。在一般情況下應根據為主的職權行為來認定;在兩種職權行為分不清主次的情況下,應采取就低不就高的原則來認定。

也有的學者主張“新區別對待說”，認為當國家工作人員與非國家工作人員只是各自利用本人的身份或職務便利,并沒有利用對方身份或職務便利的,宜認定構成共同犯罪,但分別定罪處刑；當國家工作人員與非國家工作人員不僅各自利用了本人的身份或職務便利,而且還相互利用了對方的身份或職務便利的,宜按其中刑法重點保護的身份客體，即重點打擊的純正身份犯來確定共同犯罪的性質，按照貪污罪定罪處刑。此外，還有兩種情況需要這樣解決:(1)國家工作人員與非國家工作人員分別利用各自的身份或職務便利,其中,國家工作人員又同時利用了非國家工作人員的身份或職務便利,而非國家工作人員沒有利用國家工作人員的身份或職務便利的,應認定構成共同犯罪,但分別定罪,即對國家工作人員定貪污罪,對非國家工作人員定職務侵占罪。(2)國家工作人員與非國家工作人員分別利用各自的身份或職務便利,其中,非國家工作人員又同時利用了國家工作人員的身份或職務便利,而國家工作人員沒有利用非國家工作人員的身份或職務便利的,應對他們按貪污罪共犯論處。

本文認為，上述司法解釋的規定是否科學可以探討，但是既然已經有了該規定，并且目前仍然有效，我們就應當堅決執行。但是，在上文中我們已經提到，該司法解釋所采用的主犯決定說有諸多缺陷，尤其是二人都是主犯，或多個主犯時，將無從適用。事實上，在司法實踐中就經常會遇到兩人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的情況，比如本文案例中，陳某、王某和李某，雖然主體身份不同，但是在該共同犯罪中都利用了自己的職務之便，難以區分誰是主犯，誰是從犯。在這種情況下，上述司法解釋就無從適用了。那么如何彌補上述司法解釋的漏洞，在無法區分主從犯時，確定罪名呢？

針對該問題也有三種不同的意見：第一種意見認為，無論是否可能區分主從犯，都必須想方設法予以區分，否則就違背了《2000年解釋》第3條規定的精神。實踐中區分主從犯有困難的，可按照以下原則處理：（1）根據行為人的職務高低確定主從犯，職務高的視為主犯；（2）當行為人職務相當時，根據行為人的職權與被占有物的關系確定主從犯，行為人的職權與被占有物的聯系更為密切的，該行為人視為主犯。第二種意見認為，如果根據案件的實際情況確實難以區分主從犯的，對于國家工作人員和非國家工作人員應以貪污罪和職務侵占罪分別定罪。第三種意見認為，如果各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，不存在主從關系的，可以貪污罪定罪處罰。本文同意第三種觀點。第一種觀點所說“想方設法予以區分”，事實上是不顧司法實踐實際情況和客觀規律的做法，違背了實事求是原則。同時，以共犯在公司、企業中職務高低確定主、從犯，職務高的視為主犯，也有違刑法規定。第二種觀點在實務操作中雖然較為方便，但在理論上似乎無法解釋，違背了有關共同犯罪的原理。本文認為，上述司法解釋的規定，可以從刑法想象競合犯的理論加以解釋。從貪污角度看是貪污罪的實行犯與職務侵占罪的幫助犯構成共同犯罪；從職務侵占的角度看是職務侵占罪的實行犯與貪污罪的幫助犯構成共同犯罪。而不論從哪個角度出發，都應當從一重處罰，認定貪污罪。

上述觀點也得到了有關法律文件的認可，最高人民法院《2003年紀要》對該問題作了較為明確的規定：“對于在公司、企業或者其他單位中，非國家工作人員與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占有的，應當盡量區分主從犯，按照主犯的犯罪性質定罪。”司法實踐中，如果根據案件的實際情況，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相當，難以區分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。

通過以上分析，本文認為，陳某、王某和李某三人雖然主體身份不同，但是在該共同犯罪中都利用了自己的職務之便，且難以區分誰是主犯，誰是從犯，因此該案應當以貪污罪的共同犯罪認定。

四、陳某等三人非法占有的是否屬于“公共財物”

傳統刑法理論認為，貪污罪的對象是公共財產，其法律依據是《刑法》第382條關于貪污罪的基本規定。《刑法》第382條第1款規定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。”但是，通過以上的分析我們知道，陳某等人所在的公司屬于非國有公司，其財產是國有財產和非國有財產的混合。那么，陳某等人占有的這些混合財產是否是“公共財物”？能否認定為貪污呢？

隨著經濟體制改革的推進，我國大量出現的是合作、合營、合資企業以及股份制公司這類組織形態，這些新的經濟組織體的財產也是多種所有制財產的混合，其財產包括國有的成分，也包括非國有的成分。如果我們仍然堅持貪污罪的對象范圍只能是公共財產，那么國家工作人員利用職務便利非法占有混合型財產時，唯一辦法就是對占有公共財產部分定貪污罪、對占有非公共財產部分定職務侵占罪。但是這種認定方法又違背了我國刑法一個行為，一個故意只能構成一個犯罪的原則。此外，如何界分國有財產與非國有的財產也是個難題。我國刑法學界對這一問題也有三種不同的主張：第一種主張按國有、集體的股份或出資比例認定；第二種主張國有、集體控股企業，應全額認定為公共財產，不控股的企業按股份或出資比例認定；第三種主張只要有公有資產的混合體經濟，就應全額認定為公共財產。這些主張都是在堅持貪污罪的犯罪對象是公共財產的前提下提出的解決方案。這些難題一直困擾著我們的辦案人員。

本文認為，1997年修訂《刑法》時對貪污罪對象范圍作了較大的立法完善，實際上已不僅限于公共財物了。比如，《刑法》第183條地第2款規定：“國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員利用職務上的便利，故意編造未曾發生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有行為的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。”又如，《刑法》第271條第2款規定：“國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰。”再如，《刑法》第394條規定：“國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物，依照國家規定應當交公而不交公，數額較大的，依照本法第382條、第383條的規定定罪處罰”等等。

從以上規定我們可以得出兩個結論：一是立法事實上確立了貪污罪的犯罪對象并非只能是公共財產。二是以犯罪主體的身份而非犯罪對象作為區分貪污罪與職務侵占罪的標準。本文認為這樣的規定是合理的，有利于區分貪污罪與職務侵占罪，避免國家工作人員非法占有同一筆單位財產，既定貪污罪又定職務侵占罪的弊端，強調了“國家工作人員職務犯罪重于非國家工作人員職務犯罪”的立法思路，因而是科學合理的。

本文認為，貪污罪的犯罪對象包括四類：（1）公共財產，即《刑法》第91條的規定的國有財產、勞動群眾集體所有的財產、用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產、在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產；（2）應當交公的禮物，這是《刑法》第394條的規定；（3）非國有保險公司的保險金，即《刑法》第183條第2款的規定；（4）公司、企業或者其他單位的財物，即《刑法》第271條第2款的規定。

據此，本文典型案例中，陳某等三人雖然拿的是非國有公司的混合財產，但是根據《刑法》第271條第2款的規定，仍應當以400萬認定三人構成貪污罪，而不必再對400萬的性質或成分作進一步界分。

五、陳某等三人貪污的數額應如何認定

貪污罪不僅是身份犯，還是數額犯。特別是在共同貪污犯罪中，貪污數額涉及到三種：一是犯罪總額，即指共同犯罪所指向或者通過共同犯罪所獲得的全部數額。二是參與數額，即指共同犯罪中每一行為人的危害行為所指向的具體數額。三是分贓數額，即指共同犯罪中每一行為人根據某種約定對通過共同犯罪所獲得的全部數額進行分配后的具體數額。那么以何種數額為根據確定各行為人的刑事責任呢？這個問題不僅決定著貪污罪的輕和重，有時候直接決定是否構成犯罪。

（一）學界和司法實踐的不同看法

1.犯罪總額說。主張以共同犯罪的財物總額作為確定各共同犯罪人刑事責任的基礎。主要根據是共同犯罪的有關理論。例如，有人指出，“在經濟犯罪案件中，所有共犯都應對他們造成的公共財產損失的總額負責，而不應搞所謂的‘分別負責’。當然，在決定各個犯罪成員的處罰時，應根據各共犯所起的作用和責任的大小，犯罪態度的好壞等加以區別對待，但是，這種區別只能建立在他們對共同犯罪結果負責的基礎之上的區別，否則，共同犯罪和單個人犯罪就沒有什么區別了。”［9］

2.參與數額說。主張各共同犯罪人應對本人實際參與的犯罪數額承擔刑事責任。理由是，對于自己參與實施的犯罪行為，共同犯罪人主觀上有共同的故意，客觀上有共同的行為，只對自己參與的犯罪數額負責。但是該說只有當共犯都是實行行為人時才能適用，而對非實行行為人，比如犯罪集團的組織、領導著、幫助行為人、教唆人，就無法根據參與數額確定，對于共謀的實行行為人也不適用。

3.分贓數額說。主張各共犯只對自己實際分得贓物的價值數額承擔刑事責任。在長期的司法實踐中，普遍做法是以個人分贓所得數額作為對各共同犯罪人處罰的依據。他們認為刑法和有關司法解釋規定的數額，是指非法占有財物的數額，即分贓數額；該做法也符合罪責自負的原則。例如，有的學者指出：“一般共同犯罪原則上應以本人所得數額作為處罰的基礎，同時考慮其在共同犯罪中的地位和作用，綜合予以量刑。但是，對于集團犯罪的首犯，則應當按照共同犯罪的總額處罰”。［10］但是該說違背了部分行為，全部責任的共犯規則理論。此外，共犯危害大于單獨犯罪，因而處罰應更重。該說則可能導致違背罪刑相適應原則。同樣的犯罪數額，參與分贓的人越多，每人分贓所得數額越小，處罰反而越輕。最后，該做法有時在司法實踐中也不能運用，可操作性不是很強。比如，對犯罪未遂時，分贓數額無從確定；共同揮霍的情況下，無法貫徹；來不及分贓的處理不了等，就無法運用該學說予以處理。

4.分擔數額說。主張各共犯只對本人“應當分擔”的數額負責。其根據也是罪責自負的原則。所謂“應當分擔”應采用百分比的計算方法，要綜合考慮參與數額、個人所得，地位和作用等。該說的缺陷實際上是簡單相加，忽視了共同犯罪的整體性。

5.平均數額說。主張各共犯都應平均分擔共同犯罪的數額。每個共犯都應對危害結果負共同的責任。在數額上分擔，在此基礎上再參照其他情節分別處罰。該主張的主要根據是1989年11月最高人民法院、最高人民檢察院關于《執行〈關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定〉若干問題的解答》中，對共同貪污尚未分贓的案件，處罰時在根據犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用的前提下，可參照各共犯成員間的平均數額確定犯罪分子個人應承擔的刑事責任。該學說忽視了共同犯罪與單獨犯罪的界限。否定了對不同共犯的刑事責任應有區別的原則。

數學模型。小學數學學習過程中，會涉及認識圖形、計算圖形角度的問題。現實教學過程中，教師滲透數學模型的思想，可以發揮出拓展學生數學思維、加深學生對數學知識的理解等作用。比如，教師在課堂中以鐘表、三角板等為例，讓學生準確的認識圓形、三角形，激勵學生認真觀察圖形的特點，留給學生充分的思考時間與回答問題的時間。教師要一一指出學生在識別圖形時出現的問題，要正面鼓勵認真思考、積極發言的學生。小學生在教師的引導下建立圖形模型，達到理論聯系實踐的教學目標，有助于數學知識應用到現實生活中。

6.綜合評價說。主張綜合考慮全案各種因素，而不單純以某一數額作為定罪量刑的根據。認為只有對參與數額、分贓數額以及共同犯罪中的地位和作用綜合判斷，才能對共犯的刑事責任做出正確的判定。在數額犯中，犯罪數額對反映行為的社會危害性程度具有決定意義，應作為追究犯罪人刑事責任的基本要素之一，應以哪一數額為標準必須明確，而該說的標準模糊，隨意性大。

（二）本文的觀點

總的看來，犯罪總額說相對合理。理由在于：首先，該做法符合共同犯罪規則理論。即部分行為，全部責任。但需要明確的是，各共犯對犯罪總額承擔刑事責任，并不意味著每個共犯都必須對共同犯罪總額負全部刑事責任，或者平均責任。每個共犯承擔的責任大小，還要根據其在共同犯罪中的地位、作用大小來確定。其次，該做法符合罪責自負的原則。共同犯罪有其特殊性，它是共犯形成了一個行為人共同體，從而應該從整體上對犯罪造成的結果或形成的狀態承擔責任，它有別于單獨犯罪。因此不能用單獨犯罪的罪責自負套用共同犯罪的，抹煞了二者的區別。

《2003年紀要》對這一問題也有規定：《刑法》第383條第1款規定的“個人貪污數額”，在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。對共同貪污犯罪中的從犯，應當按照其所參與的共同貪污的數額確定量刑幅度，并依照《刑法》第27條第2款的規定，從輕、減輕處罰或者免除處罰。

綜上，在本文典型案例中，陳某等三人構成貪污罪的共同犯罪，三個人定罪的起點數額都是400萬元。三人的分贓數額，即陳某分得的200萬元，王某、李某各分得100萬元，可以作為量刑情節加以考慮。

注釋：

［1］孫國祥：《關于國家工作人員的幾個問題》，載《南京大學法律評論》1998年春季號，第178頁。

［2］張穹：《修訂刑法條文實用概說》，中國檢察出版社1997年版，第111頁。

［4］趙秉志：《新刑法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第780頁。

［5］《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1996年版，第1616頁。

［6］孫謙、尹伊君：《國家工作人員職務犯罪論》，載《法學研究》1998年第4期。

［7］郝守才:《我國刑法中國家工作人員的界定標準》，載《河南省政法管理干部學院學報》2002年第4期。

［8］車承軍：《貪污共同犯罪定性芻議》，載《中國刑事法雜志》2000年第6期。

［9］孫振東：《經濟共同犯罪中的贓款數額與定罪量刑》，載《法學》1983年第9期。

［10］單長宗、歐陽濤：《談談經濟領域嚴重犯罪案件的定罪量刑問題》，載《法學研究》1983年第3期。

*國家檢察官學院教授［102206］