支付律師代理費后獲得感謝款的罪與非罪

文◎楊 紓*

支付律師代理費后獲得感謝款的罪與非罪

文◎楊 紓*

一、基本案情

邱某是發展集團 （某國有大型企業）法律室副主任。2007年，發展集團欠某商業銀行（國家控股）貸款近5千萬元，發展集團想通過資產轉換的方式來償還該商業銀行的貸款，因為雙方在資產認定上存在分歧太大，問題處理一直沒有進展。發展集團經過班子集體研究后決定，委托由該商業銀行推薦的某律師事務所來與該商業銀行談判，并且與律師事務所簽定了風險代理合同，規定代理費用與問題處理結果掛鉤，按銀行貸款數額降低的百分比作為代理費用，并且安排邱某作為聯系人。在代理期間，邱某為了使問題得到盡快的處理，參與了包括與某商業銀行方面的洽談和做該行相關人員工作等大量的工作，后該行接受了發展集團的條件，達成了協議，銀行貸款的5千萬元轉換為價值1千3百萬元的資產，使問題得到了圓滿解決。發展集團也分三次付給了律師事務所低于當初簽定的風險代理合同規定的代理費用共計130萬元人民幣。律師事務所將130萬元的代理費用分別分給了代表某商業銀行參與談判的張某30萬元，邱某30萬元。2009年2月29日張某到檢察院自首，案發，承辦該事務的某律師被檢察院拘留并逮捕。同年4月1日檢察院以涉嫌受賄罪對邱某刑事拘留并決定逮捕，后取保候審。

二、分歧意見

關于對邱某的定性，存在三種不同的意見：

第一種意見認為，邱某構成受賄罪。這種意見的理由主要是：邱某身為國有企業的法律顧問，在推薦律師過程中利用其特殊身份，使某律師事務所獲得了發展集團與某商業銀行談判的代理權，同時，在與該行的談判過程中，積極斡旋，為某律師事務所最終取得結果做了大量的工作。在達成協議后，律師事物所為了表示對他的感謝，給了他30萬元現金。

第二種意見認為，邱某構成貪污罪。這種意見的理由主要是：邱某利用職務上的便利，與某律師事務所合謀，將發展集團的資金以律師代理費的形式騙出，然后進行了私分。

第三種意見認為，本案是一起民事行為，邱某的30萬元屬于其合法勞動報酬。這種意見的理由主要是：在發展集團與律師事務所簽定了風險代理合同后，邱某在與某商業銀行所進行協商的行為，雖然在主觀上他是為了使事情得到盡快解決，實際上是律師事務所完成風險代理合同工作的一部分。不管律師事務所給他30萬的目的何在，都是邱某應該得到的報酬。

三、評析意見

我們同意第三種意見。

首先看看受賄罪的基本要件。受賄罪，是指國家工作人員，利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物并為他人謀取利益的行為。

（一）受賄罪在客觀方面表現為行為人具有利用職務上的便利，向他人索取財物，或者收受他人財物并為他人謀取利益的行為。利用職務之便是受賄罪客觀方面的一個最重要構成要件，如果沒有利用職務之便，那么受賄行為就不能成立。利用職務之便可以分為以下兩種情況：

1.利用職權上的便利。職權是指國家機關及其公職人員依法作出一定行為的資格，是權力的特殊表現形式。具體是指利用本人職務范圍內的權力，也即利用本人在職務上主管、負責或直接處理某項事務的權利。利用職權為他人謀取利益而收受他人財物，是典型的受賄行為，在司法實踐中，大量受賄罪是利用職權的便利條件構成的。

2.利用與職務有關的便利條件。利用與職務有關的便利，即不是直接利用職權，而是利用本人的職權或地位形成的便利條件，而本人從中向請托人索取或非法收受財物的行為。實踐中，利用第三者職務上的便利，主要有以下三種情況：一是親屬關系，二是私人關系，三是職務關系。至于前兩種情況，利用的主要是血緣與感情的關系，與本人職務無關，為請托人辦事，從中收受財物的，不應以受賄論處。在第三種情況下，則與本人職務有一定關聯，就是受賄人利用第三者的職務之便受賄。但是必須具備以下兩個條件，其一，利用第三者的職務之便，必須以自已的職務為基礎或者利用了與本人職務活動有緊密聯系的身份便利。其二，是受賄人從中周旋使他人獲得利益。根據司法實踐，利用與職務有關的便利條件，一般發生在職務上存在制約或者相互影響關系的場合。

本案中，在推薦律師事務所時邱某并沒有利用其職務之便直接處理該項事務的權利，更沒有利用與職務有關的便利條件。（1）邱某在當時還不是法律總顧問，而只是法律顧問室的副職，發展集團只是安排其負責聯系相關的事務，而沒有授權其全權負責處理該事務。因為該筆債務的處理結果事關發展集團的生死存亡，所以，在處理過程中遇到的所有問題均要及時向集團領導匯報，重大問題由集團班子成員研究決定,邱某并不能代表發展集團決定任何相關事項，體現在對律師事務所的選擇上是沒有任何發言權的；（2）發展集團委托的律師事務所是有某商業銀行方面推薦的，邱某在事前對該律師事務所并不熟悉，作為處理該事務的聯系人，邱某在向發展集團介紹該律師事務所時，也是將某商業銀行方面推薦的情況向發展集團進行了如實的匯報，發展集團在研究決定委托該律師事務所時，主要是考慮到該律師事務所是某商業銀行方面推薦的，其和某商業銀行方面有業務往來，在做某商業銀行工作方面成功的可能性大；（3）在決定選擇那家律師事務所時，是發展集團召開全體班子會議通過充分的討論后做出的決定（有會議記錄），邱某當時只是列席了會議，在會議上是沒有發言權的；（4）發展集團與某律師事務所簽定的是風險代理合同，規定如果問題沒有得到解決，發展集團不付任何費用,而且所付費用按照完成任務的百分比計算,律師事務所能否得到代理費用，得到多少，主要是看其完成了合同內容的多少，利用職權對其影響的可能性較小。

那么，邱某參與某商業銀行方面的洽談和做該行相關人員工作等方面是否是其職務行為呢。按照道理，在發展集團與律師事務所在簽定了風險代理合同后，與某商業銀行談判的有關事宜均應該有律師事務所來決定和完成。邱某作為發展集團的法律顧問，只是代表集團來監督和督促律師事務所完成合同的內容，他并沒有參加與某商業銀行談判的義務和權利，發展集團也沒有授權做這方面的工作，而事實上他又參加了該談判的全過程，只能理解為是和律師事務所一起在完成風險代理合同的內容。所以，從這里我們也可以看出，邱某所做的工作是律師事務所所做工作的一部分，和其作為發展集團的法律顧問沒有任何關系，更談不上利用職務上的便利為他人謀取利益的行為。

(二)從主觀要件上看，受賄罪在主觀方面必須是由故意構成，只有行為人是出于故意所實施的受賄犯罪行為才構成受賄罪，過失行為不構成本罪。那么，邱某在本案中是否有受賄的故意呢？在當時，本案是否成功處理將決定發展集團的生死存亡，所以該企業的主要領導在不同場合都說過，誰要是能成功處理了這件事，集團可以以超乎正常的規定給以重獎。在與某律師事務所簽定了風險代理合同后，邱某作為聯系人曾經和某律師事務所的承辦人員講過，我們都要盡力做，做成功后，有好處我們大家分。邱某當時的心態是一方面動員大家力爭把事情做成，可以把集團的損失降到最低，他作為法律顧問向集團有個立功的機會；另一方面，他也可以參加到律師事務所做這件事里面來，利用自己的優勢為律師事務所與某商業銀行的談判做一定的工作，可以分得一定的代理費用。后來邱某在與某商業銀行的談判中和律師事務所一起做了大量有利于發展集團的工作，使某商業銀行的讓利遠遠大于發展集團當初的預想，5千萬的銀行貸款轉化成2千萬元債務，發展集團順利地渡過了債務危機，其中許多事情都是邱某獨立完成的，所以其貢獻也最大，在邱某看來，律師事務所給的這30萬元現金是自己應該分得的一部分勞動報酬，或者是企業主要領導所說的重獎。

從以上的過程我們可以看出，邱某是在發展集團與律師事務所風險代理合同簽定后，才想到自己如果參與到其中，與律師事務所一起把合同內容完成或者超額完成，也可以分得這筆代理費。于是，邱某與某律師事務所便達成了一個口頭協議，就是共同來完成這個合同，有好處大家得。后來邱某也積極地參加到了與某商業銀行的談判中去，事情做好后，某律師事務所也按照口頭協議分給了邱某一部分代理費，所以，從整個過程中我們可以看出，實際上邱某應該是受雇于某律師事務所，邱某的行為由某律師事務所決定，行為結果也有律師事務所受用。

故邱某并沒有受賄的主觀故意，只有和某律師事務所達成共同完成風險代理合同的協議，然后，按照所完成的風險代理費用進行分配的一種想法，實際上也是按照這個想法去積極地做。

(三)從主體要件上看，受賄罪的主體是特殊主體，即國家工作人員，當然包括國有公司從事公務的人員。邱某雖然是國有公司從事公務的人員，但是在這個案件中他并沒有使用該身份。以上我們分析過，發展集團與律師事務所在簽定了風險代理合同后，與某商業銀行談判的有關全部事宜均應該有律師事務所來決定和完成。邱某作為發展集團的法律顧問，他的任務是代表集團來監督和督促律師事務所完成合同的內容，并沒有參加與某商業銀行談判的義務和權利，而事實上，他又參加了該談判的全過程，那只能是利用個人身份來做這項工作的，而且，取得的任何成果應該首先有律師事務所受益，雖然最終的受益者是發展集團。

(四）從客體要件上看,該案并沒有侵害發展集團的利益和正常管理活動。相反，為了使發展集團利益最大化和不受到損失，以及充分調動律師事務所的積極性，邱某還建議與律師事務簽定風險代理合同。在付費時也是邱某與律師事務所進行了討價還價，實際付給的費用遠遠底于合同約定的代理費用。最重要的是通過邱某的努力，超過預期完成了發展集團的目標，避免了企業面臨破產的風險，順利地渡過難關，按照發展集團主要負責人的話說邱某是集團的功臣。

所以，邱某涉嫌受賄罪是不成立的。

邱某涉嫌貪污罪更是不能成立的。通過以上分析，他事前并沒有和律師事務所進行過任何商量，沒有貪污的故意。發展集團與律師事務所簽定了風險代理合同，該合同是雙方真實意思的表示，是合法有效的，而且，律師事務所也完成了合同的內容，其獲得的代理費用是其應得的合法收入。律師事務所以在該次活動中貢獻多少，決定分配給邱某的30萬是律師事務所代理費的一部分，邱某又參與了談判的全過程，故也是其應該得到的合法報酬。

從以上分析我們也可以看出，檢察院對該案的定性是不正確的，他們犯了兩個方面認識上的錯誤，一個錯誤是代表某國有商業銀行參與談判的工作人員張某受賄罪名成立，那么同樣是國有企業的工作人員并參與談判的邱某肯定也是受賄，沒有認真地分析他們兩個人在談判中的主體地位、作用和不同性質的身份。張某是代表某國有商業銀行參與談判的工作人員，他在商談的過程中有可能使自己的銀行受到了損失，因為5千萬元轉換為價值1千3百萬元的資產正常來看幅度太大，當然，不排除雙贏的可能。但是從張某自己去檢察機關自首來看其受賄的主觀故意還是比較明顯的。但是，邱某代表的是談判的另一方，同時，自己一方又是贏家，律師事務所沒有必要向其受賄。另一個錯誤就是簡單地認為，邱某是國有企業的工作人員，你如果沒有為律師事務所謀取利益，為什么他們給了你這么大的一筆報酬。而且，在整個過程中事前有商量，就是在與某律師事務所簽定了風險代理合同后，邱某曾經和某律師事務所的承辦人員講過，我們都要盡力做，做成功后，有好處我們大家分。事中有分工合作，也就是邱某積極參與了與某商業銀行的談判，為律師事務所謀取了利益。事后有分贓，就是某律師事務所給了邱某30萬現金。這種錯誤的認識和簡單地推理過程，往往會掩蓋事實真相，使檢察機關的偵查工作走入誤區，容易產生冤案或者錯案。

那么，本案的真實情況又是怎樣的呢。就是發展集團與某律師事務所簽定了風險代理合同后，邱某就和某律師事務所的承辦人員講，我們都要盡力做，做成功后，有好處我們大家分。這一方面表現出邱某激勵某律師事務所的承辦人員把合同完成，以挽救自己企業的債務困局，另一方面，邱某也有意或者無意地和某律師事務所達成了一個口頭協議，使自己受雇于律師事務所，參與到談判中去，幫助律師事務所做某國有商業銀行的工作，合同內容完成后，他也可以獲得勞動報酬。在與某商業銀行的談判中，他積極地履行了與律師事務所達成的口頭協議，做了大量的工作，這也是為什么邱某始終認為這30萬元是自己應得的報酬原因，實際上也應該是他的合法所得。

所以，邱某與律師事務所之間只是一起簡單的民事行為，本案也只是一個普通的民事案件，邱某并不構成犯罪。

*廣東省江門市人民檢察院研究室［529030］