淺議農村集體建設用地流轉的制度安排

杭州市土地交易登記發證中心 王 斌

淺議農村集體建設用地流轉的制度安排

杭州市土地交易登記發證中心 王 斌

十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》，要求建立城鄉統一的土地市場，允許集體建設用地流轉，從而打破了以土地所有制性質摒棄集體建設用地入市的制度障礙，為實現集體土地與國有土地同地、同權、同價提供了政策空間，為農民以土地權益合法分享工業化和城鎮化成果提供了政策支持，對增加農民收入、維護農村穩定及促進節約用地具有重要的現實意義，但由于現行制度上的障礙和流轉配套機制的缺失，集體建設用地健康有序流轉仍顯力不從心。為此，筆者從當前集體建設用地流轉存在的問題入手，探討集體建設用地流轉的制度設計和安排。

一、當前集體建設用地流轉的主要障礙

我國現階段的土地按照所有權性質不同可分為國家所有土地和農村集體所有土地，按照土地利用形態不同可劃分為農用地、建設用地和未利用地，按權利不同可劃分土地所有權和土地使用權。集體建設用地使用權就是指從集體土地所有權中派生出來的用于非農業生產的土地權利。集體建設用地流轉就是在一定的條件下，集體建設用地在不同的主體間流動，企業、其他組織或自然人均可依法持有集體建設用地使用權，并享有占有、使用、收益和一定處分的權利。當前集體建設用地流轉的主要障礙：

1、立法限制和滯后?，F行的《土地管理法》第2條規定“國有土地和集體所有的土地的使用權可以依法轉讓。土地使用權的轉讓辦法，由國務院另行規定?！眹型恋厥褂脵嗔鬓D和農用土地承包經營權流轉已分別有法律、法規規定，但集體建設用地使用權如何轉讓，卻至今沒有下文。該法第63條規定“集體土地使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設，但是企業因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”，在這里，立法者的意圖顯然是嚴格限制集體建設用地流轉，只有在企業破產、兼并等情況下才能流轉。因此，集體建設用地不得流轉是常態，允許流轉是例外。

2、土地產權不明晰。一是所有權歸屬不清?！睹穹ㄍ▌t》規定：“集體所有的土地依照法律屬于村民集體所有，由村農業合作社等集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已屬于鄉(鎮)農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉(鎮)農民集體所有”?！锻恋毓芾矸ā芬幎ā稗r民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農村集體經濟組織經營、管理?！鄙鲜鲆幎ǔ霈F了村農民集體、村農業集體經濟組織、村民委員會，鄉鎮農民集體、農業集體經濟組織、村民小組等多種集體土地所有權主體，致使集體土地所有權歸屬不清。二是所有權主體虛置。誰是集體土地的合法代表，法律上沒有具體界定，“農民集體”沒有明確的所有權代表，使農民集體所有土地的主體虛置。三是土地權能不全。集體土地所有權的占有、使用、收益和處分權能不完整。如集體建設用地除企業破產、兼并外，一般不得出讓、轉讓或出租用于非農建設。

3、市場機制不完善。市場機制的基礎是價格機制，由于對集體建設用地流轉的種種限制，造成國有土地與集體土地在收益上的不平等，集體建設用地使用權沒有形成科學的市場價格機制。同時集體建設用地流轉收益分配關系混亂，也不利于流轉市場的建設和發展。

二、集體建設用地流轉的制度安排

十七屆三中全會明確在土地利用規劃確定的城鎮建設用地范圍外，經批準占用農村集體土地建設非公益性項目，允許農民依法通過多種方式參與開發經營并保障農民合法權益，對依法取得的農村集體經營性建設用地，必須通過統一有形的土地市場、以公開規范的方式轉讓土地使用權，在符合規劃的前提下與國有土地享有平等權益。筆者結合實際工作，按照“產權明晰、用途管制、節約集約、嚴格管理”的要求，對流轉制度做以下設計和安排。

（一）集體建設用地流轉的前提條件

集體建設用地流轉是改革完善土地制度邁出的重要一步，但如果規范管理及相關支撐體系跟不上，將會給土地市場帶來混亂，導致集體土地被盲目占用、大量耕地流失。因此，集體建設用地流轉必須具備一定條件，切忌一哄而上。（1）必須符合土地利用規劃。國家通過編制和實施土地利用總體規劃，統籌安排各項建設發展用地指標和區域布局，劃分土地利用區，實行土地用途管制，實現土地資源的可持續利用。集體建設用地的流轉，必須符合土地利用總體規劃，不符合土地利用總體規劃的集體建設用地不得流轉，不符合規劃的集體建設用地不得擴建、改建建筑物。（2）土地產權必須清晰。明晰集體土地所有權和建設用地使用權主體及權能是集體建設用地流轉的前提，要在權屬明晰的基礎上，做好流轉前后的權屬登記，保障流轉安全，增強農民對土地財產權的控制、流轉以及收益的行為能力。（3）集體建設用地必須依法取得。集體建設用地入市流轉關系到耕地的保護，關系國家糧食生產安全和土地生態安全。因此，流轉的集體建設用地必須是經過依法批準取得的，違法用地不能流轉。如流轉中需要把農用地變成建設用地，必須嚴格按照土地利用總體規劃的要求，依法辦理農用地轉用審批手續。（4）流轉必須規范有序。只有規范有序才能保證集體建設用地流轉安全，才能維護流轉當事人的合法權益。集體建設用地必須按規定程序經村民大會或村民代表大會多數表決通過，按照“公開、公平、公正”的原則，在城鄉統一土地市場中公開流轉。

（二）集體建設用地流轉的主要模式

目前集體建設用地流轉主要模式有：（1）“保權讓利”流轉模式，即在保持集體土地所有權不變的前提下，參照國有土地有償使用管理的方式，將集體土地使用權按一定年期流轉，土地收益大部分留給集體經濟組織。（2）“轉權讓利”流轉模式，即在集體建設用地流轉時，將集體建設用地的所有權轉為國有，并補辦國有土地出讓或租賃手續，收取的土地收益大部分返還集體經濟組織。筆者認為應采取城鎮建設用地規劃區內、區外區別對待，分別實行“轉權讓利”、“保權讓利”的流轉模式，但規劃區外實行“保權讓利”局限于非公益性集體建設用地較為合理。一是城鎮建設用地規劃區內“轉權讓利”，通過征收將需要流轉的集體土地統一轉為國有土地，按照“同種產權、同一市場”進行統一管理，既有效防止對國有土地市場的沖擊，又維護城市土地為國家所有的憲法要求。二是城鎮建設用地規劃區外采用“保權讓利”的方式流轉，只要屬于集體所有，集體經濟組織即可將一定年期的集體建設用地使用權出讓、租賃或作價入股等方式提供給土地使用者，集體土地所有者持續獲得土地收益，使農民長遠生計有保障。

（三）集體建設用地流轉的范圍

從保護耕地、嚴格控制建設用地總量考慮，集體建設用地流轉應控制在土地利用總體規劃確定的建設用地范圍內。流轉的主體可以是集體經濟組織或其他集體土地使用者，流轉的對象不受土地所有權歸屬的限制，可以是本集體經濟組織成員，也可以是非本集體經濟組織成員。土地用途范圍主要是工業、商業等經營性用地。對農民宅基地流轉還必須具備一定的條件：（1）只能在本集體經濟組織內部流轉；（2）流轉的受讓人必須符合取得宅基地的條件；（3）必須符合“一戶一宅”的要求。

（四）集體建設用地流轉的具體方式

目前，針對集體建設用地流轉的具體方式有不同觀點：一種觀點認為集體建設用地流轉應包括“首次流轉”和“再次流轉”，包括土地所有者、土地使用者之間以及土地使用者之間兩個層次的流轉關系；另一種觀點認為只包括“再次流轉”，集體建設用地使用權只局限于土地使用者之間的流轉。反對“初次流轉”者認為，如允許“初次流轉”會導致建設用地總量的大量增加，導致耕地大量減少。筆者認為集體建設用地流轉應包括“首次流轉”和“再次流轉”?！霸俅瘟鬓D”可以盤活存量建設用地，提高土地利用效率，同時，由于新增用地必須符合土地利用總體規劃、土地利用年度計劃及嚴格的農轉用等審批，“初次流轉”能有效控制新增用地規模。在實踐具體操作中，根據“平穩推進，逐步放開”的原則，可先對存量集體建設用地進行“再次流轉”，待積累經驗后再推進“首次流轉”。

1、首次流轉。首次流轉的具體流轉方式有：（1）集體建設用地使用權出讓。即集體土地所有者將一定年期的集體建設用地使用權讓渡給土地使用者，并向土地使用者一次性收取土地收益，使用者取得出讓集體建設用地使用權。（2）集體建設用地使用權租賃。即集體土地所有者將一定年期的集體建設用地租賃給使用者并收取土地租金，使用者取得租賃集體建設用地使用權。（3）集體土地使用權作價出資或入股。即集體土地所有者以一定年期的集體建設用地使用權作價，以出資或入股方式投入企業，并按出資額或股份分紅。（4）集體建設用地使用權合作、聯營。即集體土地所有者以集體建設用地使用權為條件，與其他單位或個人合作、聯營，共同興辦企業，并根據企業經營狀況收取土地收益的。合作、聯營的法人企業取得集體建設用地使用權。

上述幾種方式中，土地所有者一般希望采用租賃方式，以保證有長期而穩定的土地收益，一次性讓渡方式又解決不好土地收益使用問題，而入股方式則擔心收不到土地收益。土地使用者更愿意采用出讓或入股辦法，以取得長期穩定的土地使用權。

2、再次流轉。再次流轉除作價出資(入股)、聯營外，還包括轉讓、轉租或抵押等方式。（1）集體建設用地使用權轉讓。即使用權人將集體建設用地使用權再轉移的行為，其再轉移的使用權年限不得超過原使用權的剩余年限。（2）集體建設用地使用權轉租。即使用權人在原租賃集體建設用地年期內，將租賃集體建設用地使用權出租給其他人使用，并向承租者收取租金的行為。（3）集體建設用地使用權抵押。即使用權人不轉移集體建設用地的占有，在不超過原取得使用權的剩余年限內，將集體建設用地使用權作為債權擔保。

使用者完成約定的開發建設投資，并經土地所有者同意或按照合同約定，在使用年期內有權將余期的土地使用權合法流轉。再次流轉取得的土地收益歸原集體建設用地使用權人，如與集體土地所有人另有約定的，按合同約定與土地所有者分享。

（五）集體建設用地流轉的程序

1、首次流轉程序。（1）擬定流轉方案。土地所有者擬制流轉方案，確定擬流轉地塊位置、面積、用途、使用年限、土地價款、利用條件等內容，并經三分之二以上村民或村民代表表決通過。（2）提出流轉申請。集體土地所有者持土地所有證、規劃及用地批準文件、流轉方案、村民會議或村民代表會議形成的同意流轉決議等資料，向土地行政主管部門申請流轉許可。（3）取得流轉許可。經市、縣土地行政主管部門審核符合條件的，由市、縣人民政府批準后，發給集體建設用地流轉許可證。（4）簽訂流轉協議。參照國有土地使用權出讓方式，在城鄉統一的有形土地市場內以招標、拍賣或協議方式確定集體建設用地使用者并簽訂流轉協議。（5）辦理土地登記。流轉雙方在規定時限內，向市、縣土地行政主管部門申請土地登記，領取集體建設用地使用權證。

2、再次流轉程序。（1）取得流轉許可。使用權人按集體建設用地出讓（租賃）協議約定的條件開發利用土地。經土地所有權人同意或按出讓（租賃）協議約定，向土地所在地市、縣土地行政主管部門提出再次流轉申請，經審核符合條件的準予再次流轉。（2）簽訂流轉協議。土地使用者采用招標、拍賣或協議方式確定新的使用者并簽訂流轉協議。（3）辦理土地登記。雙方在規定時限內申請土地變更登記。

三、促進集體建設用地流轉的制度保障

1、推進集體土地產權制度建設。（1）構建集體土地產權體系，建立以集體土地所有權為核心，包括集體土地所有權、使用權、租賃權、抵押權、繼承權、地役權等權利構成的產權體系，其中集體建設用地使用權還可分為出讓、租賃集體建設用地使用權。（2）明確集體土地所有權代表，理順集體土地產權關系 。（3）加快集體土地所有權、使用權和他項權利的登記發證，保障集體建設用地的交易安全。

2、完善集體建設用地流轉法律制度。（1）強化集體建設用地用途管制。對不符合土地利用總體規劃確定的用途的建筑物、構筑物，不得重建、擴建，也不得流轉，嚴禁使用集體建設用地用于商品住宅開發，用于商品住宅開發的必須征為國有 。（2）規范集體建設用地流轉年期。集體建設用地流轉年期可參照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》，最高年限不得超過同類國有土地使用權出讓的最高年限。對以租賃方式流轉的，還要與《合同法》的有關租賃期限相銜接，租賃年限一般不超過20年 。（3）科學把握政府管理職能定位。集體建設用地使用權流轉管理中，所有權代表是農民集體組織，政府土地行政主管部門只是流轉活動的管理者和服務者，因此不宜介入確定使用者、簽訂流轉合同等應屬于產權人的事務，而是簡化管理程序，提供優質服務，強化流轉監管。

3、完善集體土地流轉收益分配機制。農村集體建設用地流轉中的土地收益應基于土地產權，按照公平與效率兼顧以及依法原則分配。對集體建設用地首次流轉，土地使用者應向土地所有者支付土地收益；對再次流轉的土地收益，應主要歸流轉方，作為土地使用者的投資補償；對國家基礎設施投資建設使得集體建設用地升值的，可通過收取土地流轉增值稅收來調節。

4、建立城鄉統一的建設用地流轉市場。按照“功能齊全、產權清晰、交易規范、服務優質”的要求，建立城鄉統一的土地有形市場，將國有土地使用權與集體土地使用權統一納入土地有形市場公開流轉，實行同地同價、同地同權，真正實現兩種所有權、同一市場。（1）完善市場功能，有形土地市場要提供交易場所、提供交易信息，為集體建設用地供需雙方增加交易機會，降低交易風險和交易成本 。（2）規范市場運行。要按照“公開、公平、公正”原則，完善市場交易規則，規范流轉方式。對有多個用地意向者的，必須通過招標、拍賣、掛牌等公開競價的方式流轉，公告時間應參照國有建設用地出讓的規定不少于20個工作日，公告的媒體應當受眾面較廣的政府指定報紙、網站 。（3）加強土地市場監督。土地行政主管部門或公共資源交易機構會同監察部門、流轉的集體土地產權人代表加強市場監管，確保市場正常運作和健康發展。