論擬制與推定——兼論《刑法》第 267條第2款

申 敏

(河南公安高等專科學校法律系,河南鄭州 450002)

《刑法》第 267條第 2款規定:“攜帶兇器搶奪的,依照本法第 263條的規定定罪處罰。”即攜帶兇器搶奪的構成搶劫罪。隨后的司法解釋為了明確該法條的適用范圍,將其具體化為兩種行為類型:一是隨身攜帶法律禁止個人攜帶的器械實施搶奪的行為,二是為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。對此,從立法技術方面考量,有的學者認為是一種法律推定,有的學者則認為是法律擬制。本文在對擬制與推定嚴格區分的前提下,提出筆者對此問題的一些看法。

一、擬制

擬制又稱法律擬制(法定擬制),是指在特定情況下出于一定目的,將某種法律事實視同為另一法律事實,并產生相同法律效果的法律適用模式。法律擬制出現之初是一種人們熟悉的逃避條文主義的形式。它是出自某法官或其他行為人之口的一個主張,把彼類事物說成是此類事物以獲得某種法律上的支持。德國學者卡爾·拉倫茨認為,擬制是有意地將明知為不同者,等同視之……法定擬制的目標通常在于:將針對一構成要件 (T1)所作的規定,適用于另一構成要件 (T2)。則其與隱藏的指示參照并無不同,不采取 T1的法律效果亦用于 T2的規定方式。法律擬制:T2系 T1的一種事例,因為法律并不在于陳述事實,其毋寧包含適用規定,因此,立法者并非主張,T2事實上與 T1相同,或事實上為 T1的一種事例,毋寧乃是規定,對 T2應賦予與 T1相同的法律效果。為達到此目標,他指示法律適用者:應將 T2“視為”T1的一個事例。反之,假使法律不擬將 T1的法律效果適用于 T2,則即使 T2實際上是 T1的一個事例,立法者仍可將 T2視為并非 T1的事例。于此,其事實上為一種隱藏的限制[1]。

簡言之,立法者雖然明知法律上重要之點 (構成要件上所指稱的特征)論,其擬處理的案型與其所擬引用之本法條本來處理的案型所涉及法律事實并不相同,但仍將二者通過擬制賦予同一的法律效力。申言之,通過擬制將不同的案型當成相同,然后據之作相同的處理,并非由于立法者之錯誤使然[2]。其目的在于實現正義。《布萊克法律詞典》指出:“擬制是這樣一種法律規則,即假定實際是假但并非不可能為真的某事物為真,并且不許反駁。這些擬制是無害的、甚至是有益的,并且是為了實現判決結果的公正而制造的。”具體而言,擬制在我國的刑事立法中也普遍存在,例如人格擬制,亦即將單位犯罪中的單位視為犯罪主體的情形。又如行為擬制,亦即《刑法》第 67條第 2款把如實供述行為“擬制”為自首行為的情形。

在擬制性法條之制定上,立法者明確意識到,擬處理的案件與要將之擬制為其一分子之案件并不相同,但究竟為什么作如此的規定呢?原因之一在于,為處理相關問題的法律規定尚不成熟,以至于必須借用一個時下已被接受,但不盡相同的法律規定來進行處理。原因之二在于,出于在立法技術上力求簡潔的考慮,目的在于避免不必要的重復,簡化法條的結構。原因之三在于,兩種事實構成要件的類似性,這是擬制的本質特征。原因之四在于,立法者出于一定的價值取向和政策性考慮。

二、推定

《布萊克法律詞典》指出,所謂推定是指認定某一具體事實的法律推論。具體而言,推定是一種由某一確定事實推斷出另一待定事實的法律演繹,推定不僅存在于立法過程,而且更多地出現在司法過程中。之所以存在法律推定,是因為特定法律事實的不可重現性導致一些客觀事實無法證明,所以,當缺乏其他有效證明方法時,法官不得已采取的根據已證明事實假定待定事實的法律演繹。同時,從推定的效果上來看,推定可以區分為結論性的推定(不可反駁的推定)與非結論性的推定 (可反駁的推定)。從對證明責任的影響程度上來看,非結論性的推定又可分為影響舉證責任的推定與影響證明責任的推定。由此可見,在刑事領域,推定是一個貫穿實體法與程序法的問題。在刑法日益成為風險控制工具的社會里,決策者正越來越多地在刑事立法與司法中使用推定。很顯然,推定絕不只是單純的與證明相關的技術性問題,事實上,通過降低控方的證明責任或改變需要證明的犯罪構成要件要素,推定具有使控方的指控與定罪變得容易的功能。這意味著,刑事領域的推定實際上涉及國家權力與個人權利之間關系的處理,推定的背后上演的可能是國家權力悄然擴張的一幕[3]。

根據推定存在的法律根基來分析,推定包括立法推定和司法推定。立法推定 (法律推定)即是指推定的存在是以法律條文明確規定為基礎的情況;司法推定(事實推定)是指法律上沒有明文規定,而是司法者基于一定的慣例、法律素養進行的法律事實認定。二者的表現形式一般是:A?B,即只要存在A,則推定B存在。盡管上述兩種推定模式的表現形式相同,但是,它們的法律效果并不等同。因為,突出法條至上主義的現代法治社會,強調法律的明確性、固定性,而不成文規范則具備的是較強的靈活性、寬松性,所以,立法規則的效力遠遠高于不成文的規則,這也進一步導致了立法推定的法律效果要不同于司法推定。具體表現為,在法律效果上,立法推定是不可反駁的,司法推定大多是可以反駁的。一般而言,推定是否可以反駁的判斷標準在于,確定事實與待定事實之間的客觀聯系程度。如果二者之間的客觀聯系處于一種或然狀態,則當事人就有能夠提出科學合理的證據對推定加以反駁或者推翻;但如果二者之間的客觀聯系是必然、確定的,或者基于特定價值目的,法律認可這種聯系是必然、確定的時,則該推定在法律上就是終局性的、不能反駁的。值得注意的是,這里的不可反駁是指確定事實與待定事實之間的法律效果,不包括作為邏輯演繹的前提——確定事實本身。易言之,作為邏輯演繹前提的確定事實本身是可以反駁的,如果當事人能夠證明確定事實并不存在,那么該法律推定也是可以被推翻的。例如,我國刑法中規定的“巨額財產來源不明罪”,來源不明?非法所得。顯然,該推定屬于法律推定、不可反駁的推定,但是,行為人可以通過反駁“來源不明”的事實來推翻該法律推定,盡管如此,行為人不能否定“來源不明”與“非法所得”之間法律上的確定性聯系[4]。

三、推定與擬制的區別

經過對推定與擬制的闡釋,我們可以發現二者具有相似之處,即在結構上都由 A、B兩個事實構成,并且只要A事實的存在得到證實,就能產生與B事實相同的法律后果。但是二者之間還是存在根本性的差異的。首先,根據是否可以反駁推翻,可以將可反駁的推定與法律擬制區分開來。因為法律擬制是不可推翻的法律規定,即在罪刑法定原則之下,對于法律擬制的相似性當事人與法官無能為力,只能嚴格依照執行;而在可以推翻的推定中,法律并沒有將基礎事實與待證事實等同視之,當事人和法官可以質疑法律所預先確定的基礎事實與待證事實之間的或然性聯系。其次,對于不可反駁的推定與法律擬制來說,區分則不是那么明顯,導致不少爭論。

關于不可反駁的推定與法律擬制,有觀點認為二者是可以等同的,沒有加以區分的必要,即不可反駁的推定即法律擬制[5]。有觀點則認為,擬制包括兩種:一是解決客觀事實的法律效果的擬制,二是解決待定事實在法律意義上是否存在的擬制,后者就是法律推定[6]。還有觀點認為:“推定式的擬制實際上是一種法律上的推定,其推定之特征在于通過擬制的方式,使之不能舉證推翻。這種擬制若真以推定的方式為之,便是所謂的‘不得舉證推翻的推定’。以不得舉證推翻之推定的方式表彰這種擬制之意義在于:明白地顯示在這種案型,所擬制之法律事實實際上可能與事實相符。就此而論,它和一般的擬制有根本的不同。然就其不得舉證推翻,它卻與推定不同。要之,不得舉證推翻之推定,兼具有推定(可能與事實相符)和擬制 (不得舉證推翻)的性質”[7]。綜合上述三種觀點,擬制與推定是一種交叉關系,存在即是擬制又是推定的情況,即不可反駁的推定既是推定又是擬制,二者沒有區分的標準與必要。

對于上述將不可反駁的推定等同于法律擬制的觀點,筆者不敢茍同。從法學辭典中的解釋來看,不可反駁的推定與擬制,在最終的法律效果上都具有確定性、不可反駁性,但是二者不能等同。因為,A?B,當“?”屬于擬制時,法律是根據特定的價值、目的需求,對A、B之間的關系或者B事實本身所做出的法律評價,這種法律評價本身并不受實踐與邏輯的約束。然而,當“?”屬于推定時,A、B之間具有事實上的客觀邏輯聯系。申言之,推定僅對事實本身做出假定,而對事實間的關系并不進行假定,在A與B之間客觀存在密切聯系。通過以上分析可見,擬制的目的是為了實現特定的價值、政策,A、B之間是否具備本質上的同一性并不是關鍵;而推定則是為了證明B的法律地位,探求的則是A、B之間的本質聯系。例如,我國民法規定:公民以他的戶籍所在地的居住地為住所,經常居住地與住所不一致的,經常居住地視為住所。由法條前半部分可知,公民的住所是他的戶籍所在地。法條后半部分提到了經常居住地視為住所,因而立法者明確界定經常居住地與住所是兩個不同的事實概念,兩者之間并沒有符合邏輯的常態或然性聯系,將經常居住地擬制為住所的目的一方面是為了方便公民開展民事活動,另一方面是為了便于國家對公民民事活動的管理。換句話說,立法者也認可經常居住地與戶籍所在地是兩個不同的范疇,出于一定的目的而將前者擬制為戶籍所在地。通過上述考察,筆者認為不可反駁的推定與擬制存在以下差異:1.二者產生的法律效果不同。前者的法律效果是,B在法律意義上被認可、被接受,后者的法律效果是,B應當產生 A的法律效果,換言之,前者解決的法律事實問題,后者解決的是法律適用問題。2.二者中 A、B之間的關聯性不同。前者 A、B事實間存在合乎邏輯的客觀聯系,后者A、B之間則存在本質上的差異,這種差異大家有目共睹,只是出于某種價值取向而有目的地將它們在法律意義上等而視之。3.二者存在的價值不同。前者存在的價值是為了解決司法過程中證明責任的問題,追求的是最大限度的客觀公正,并不是完全為了迎合立法者的意圖,而后者則是立法者為了自身的價值取向,將幾乎沒有聯系的兩個事實在法律上等同視之。4.司法過程中證明對象的不同。前者的證明對象包括A和B,而后者則只可能證明A的存在,不可能證明 B的存在。例如,我國《刑法》規定,未滿 14周歲的人無刑事責任能力。顯然這是不可反駁的推定,而非擬制。因為,從客觀上來講,未滿 14周歲的未成年人身體、智力等生理、心理尚未發展健全,并不具備刑法上所要求具備的辨認與控制自己行為的能力,所以,法律認定他們完全無刑事責任能力的規定符合目前我國公民成長實際,該規定應當屬于不可反駁的推定[8]。

四、《刑法》第 267條第 2款法條分析

我們在對推定與擬制進行辨析后可知,無論是可反駁的推定還是不可反駁的推定,都與擬制存在本質的區別。那么,《刑法》第 267條第 2款到底屬于法律推定還是法律擬制?

(一)從法律推定的考量

根據法條規定可知,此處涉及兩個事實:一是攜帶兇器搶奪,二是搶劫。所謂攜帶兇器搶奪 (A事實)是指,行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。所謂搶劫(B事實)是指,以暴力、脅迫或其他方式,當場奪取他人財物的行為。A事實和B事實在當場奪取他人財物上是相同的。不同之處在于,A事實中行為人在奪取他人財物時,隨身攜帶了國家禁止攜帶的器具或者為了實施犯罪而攜帶的其他器械;B事實中行為人以暴力、脅迫或其他方式壓迫受害人不能反抗或不敢反抗進而奪取財物。倘若認為二者是一種法律推定,那么就是認為它們之間具備某種常態的或然性聯系,控方可以通過證明行為人攜帶兇器搶奪來認定搶劫行為的存在,也可以直接證明搶劫行為的存在。但是筆者認為,無論如何二者之間的邏輯聯系是不存在的。因為,不管是出于什么目的攜帶什么器具進行搶奪,只要客觀上沒有使用都不可能對被害人產生壓迫性的威脅,即僅僅會對被害人財產法益造成侵害。相反 B事實要求行為人以侵害或者威脅被害人身體法益的手段,達到非法占有他人財產法益的目的。由此,法官雖可證明攜帶兇器搶奪的行為事實存在,卻無論如何也不能證明此類案件中搶劫行為的存在。因為兩種行為事實存在本質的差異。到此,結合上述關于推定的闡釋,我們已經可以明顯得出結論:《刑法》第 267條第 2款不屬于法律推定。

(二)從法律擬制的考量

首先,從法律擬制的形式層面分析,《刑法》第267條第 2款存在兩個不同的事實,并且兩個事實具有相同的法律效果,符合法律擬制的形式要求。其次,《刑法》第 267條第 2款將兩個不同的事實規定相同的法律效果是出于立法者的價值取向或政策目的,全國人大常委會法工委的立法說明明顯地體現了這種思想:“增加關于攜帶兇器搶奪按搶劫定罪處罰的規定。所謂‘攜帶兇器’,是指在搶奪時攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等兇器的行為,這主要是考慮到攜帶兇器本身就是一種違法犯罪行為。攜帶兇器往往會使被害人產生恐懼感或心理強制,不敢進行反抗,因此這種行為實質上是一種脅迫行為。行為人則往往因攜帶兇器而有恃無恐,一旦被害人進行反抗,或者被抓捕時,則會使用兇器,因此可以說這種行為是以暴力為后盾的。由于攜帶兇器搶奪不僅侵犯了他人的財產,而且對他人的人身也構成了威脅,其危害程度較之普通的搶奪行為大得多并且有一定的搶劫的特征。因此,為了更好地保護公民的人身權利、財產權利,對攜帶兇器搶奪的,依照搶劫罪定罪處罰。”[9]由此可見,立法者出于從嚴打擊攜帶兇器搶奪的刑事政策導向,將此種搶奪行為上升為搶劫行為。再次,搶奪行為雖然是乘人不備奪取他人財物,但被害人當場就會發現被搶奪的事實,而且在通常情況下會要求行為人返還自己的財物;而行為人攜帶兇器搶奪的行為,客觀上為自己抗拒抓捕、窩藏贓物創造了便利條件,再加上行為人主觀上具有使用兇器的意識,使用兇器的蓋然性非常高,從而導致其行為的危害性程度與搶劫罪沒有實質區別[10]。因此,這兩種行為之間侵害的法益相似,具備法律擬制的本質特征。又次,從法條形式上分析,《刑法》第 267條第 2款的立法模式避免了法典中的重復表述,屬于立法上的一種文字表述技巧,是立法者為了避免法律條文文字的重復、冗長而采取的一種表述方式。據此,我們可以明確地認定:《刑法》第 267條第 2款的規定屬于法律擬制。詳言之,《刑法》第 267條第 2款規定的行為屬于搶劫罪的一種事例(表現形態),二者是種屬關系。

基于上述分析,我們得出結論,《刑法》第 267條第 2款的規定屬于法律擬制。那么我們在界定該條的構成要件時就必須注意其與搶劫罪的差異,嚴格基于罪行法定的原則,立足于相關法條和司法解釋本身展開分析認定,否則,該法條所體現的立法者的目的和價值取向就會落空。根據《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》可知,“攜帶兇器搶奪”,是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進行搶奪或者為了實施犯罪而攜帶其他器械進行搶奪的行為。由此可知,只要行為人實施了上述攜帶兇器搶奪的行為,那么行為的性質就不再是一般的搶奪行為,而是特殊的搶劫行為。所以,此種搶劫罪是指,已滿 14周歲的人,以非法占有為目的,隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械或者為了實施犯罪而攜帶其他器械,乘人不備,公然奪取他人財物的行為。

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