賄賂犯罪行為客觀方面研究

邱 靈

(廣州市人民檢察院,廣東廣州 510730)

賄賂行為是一切賄賂犯罪的客觀要件,何為賄賂已隨時代的發展而變遷。人的需要的多樣性和各種需要的此起彼伏是行賄行為客觀方面演變的推動因素。因此,賄賂的外延有待重新界定,這也是國內外的賄賂犯罪立法發展的趨勢。

一 、賄賂的歷史沿革

賄賂的原義是指禮物、貢獻,本是褒義,貶義的賄賂則是后起的意思。《詩經·衛風·氓》:“以爾車來,以我賄遷。”賄謂財物。《詩經·魯頌·泮水》:“大賂南金。”《毛傳》:“賂,遺也。”都是本義。到了中古時代,賄賂才演變為我們現在的貶義意思——私贈財物而行請托。柳宗元《答元饒州論政理書》:“弊政之大,莫若賄賂行而征賦亂。”

我國古代刑律上的賄賂罪也叫贓罪,財物是賄賂的唯一行為客體。我國歷史上有關賄賂罪的規定可以追溯到距今四千年左右的夏朝。《左傳·魯昭公十四年》載:“夏書曰:昏、墨、賊、殺,皋陶之刑”。《左傳》關于“墨”的解釋說:“貪以敗官為墨。”這里的“墨”就是指財產犯罪,包括貪污受賄[1]。商代的刑法更進一步,規定凡以官吏身份接收了他人的財物,就構成贓罪,賄賂罪的原始形態初步形成。西周時《呂刑》規定的“五過罪”中“惟貨、惟來”之罪就是官吏敲詐勒索,行賄受賄,接收請托,貪贓枉法。到了戰國,法家李悝在《法經·雜律》中最早提出了“受金罪”罪名,規定:“丞相受金,左右伏誅,犀首以下受金則誅,金自鎰以下罰,不誅也,曰:金禁。”這里所謂的受金,即受財,也就是受賄,“金禁”就是禁止受賄。秦律規定:“通一錢,黥為城旦。”就是行賄一錢,而應處以城旦刑罰。又有規定:“邦亡本通錢過百,已復;后來盜而得,何以論?以通錢。”漢文帝十三年曾頒詔規定:“吏坐受賕枉法……已論命復笞罪者……”《晉律》二十篇中,把請賕律列為單獨一篇,賄賂罪的對象只為財物。北魏法律《魏書·刑罰志》載:“律,枉法十匹,義贓二百匹大辟。”唐律《職制》篇規定,“受人財而為請求者,坐贓論加二等,監臨勢要,準枉法論”,“諸監臨之官受所監臨財物者,一尺笞四十……五十匹流二千里,與者,減五等,罪止杖一百,乞取者,加一等,強取者,準枉法論”。《宋刑統》因襲唐律。《明律》則專設了“受贓”一節,規定凡受財枉法,有祿人贓滿八十貫處絞,無祿人贓滿一百二十貫處絞。受財不枉法,贓滿一百二十貫杖一百流三千里。“說事過錢”(行賄)者杖一百,遷徙。

可見,財物的收受是當時構成賄賂犯罪的必備要件。古代之所以將賄賂規定為財物,有其歷史的原因:一是由于當時生產力發展水平低下,社會物質產品匱乏,決定了人們追求的就只能以物質要求為滿足,因而財物成為當時主要的、唯一行之有效的賄賂形式。二是“贓罪”的內容實質體現出賄賂手段方法的單一性、明顯性。在古代的法律中,歷代立法者自然而然以收受財物的數額來“計贓制罪”,反映出單一的權錢交易范疇[2]。三是按一般社會傳統觀念,如權錢交易、以權謀私,顯性的賄賂一般均以財物為內容。四是在實際操作中,“財物”的直觀性和可量化性大大方便了定罪制罪,能夠滿足簡單立法和司法的需要。

二 、賄賂立法的國際趨勢

賄賂,英文為 bribe或 bribery,在美國聯邦法律中,是指意圖影響公務行為而向官員給付、應允的任何“價值(value)”或非法“對價(consideration)”。所謂“對價”,即為誘使或換取對方履行或答應履行而給予、應允的某些好處,原指普通法上有效合同成立的一項要件;所謂“價值”,是指當事人主觀賦予禮物者的,哪怕該禮物毫無商業價值,即任何給付、應允,只要其物質或精神上的好處為雙方當事人主觀認可,如果其他要件(比如“公務行為”)也得到滿足,就是賄賂[3]。可見,賄賂的法律意義,在美國不僅包括財物,也包含非財物類利益,即凡是能夠滿足人的需要的一切利益,既包括有形的也包括無形的。因而除金錢或財物外,藝妓表演、酒食招待、允許性交、介紹職業等無形的利益,均可成為賄賂的內容。

日本和德國的司法也采取此觀點。日本在明治四十四年四月十五日大審院判決就承認允許性交是賄賂。《德國刑法典》第 331條第 1項規定:“公務員或從事特別公務人員對于現在或將來職務之行為要求、期約或收受利益者,處 3年以下自由刑或并科罰金。”其中受賄的內容界定為寬泛的“利益”,顯然也包括以貨幣計算的物質性利益外的其他一切非物質性利益。韓國現行《刑法典》第 129條第 (1)項規定,“公務員或者仲裁人,收受、索取或約定與職務有關的賄賂的”視為犯罪。我國臺灣地區《刑法》第121條也規定:公務員或仲裁人對職務上之行為,要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者,處 7年以下有期徒刑,得并科 5000元以下罰金。我國香港特別行政區《防止賄賂條例》規定“凡公務人索取或接受某種好處,或群眾中有人向公務人員提供某種好處……”視為犯罪,其“好處”包括一切可想象的利益[4]。

可見,上述國家或地區都把受賄犯罪的對象擴展為物質利益和非物質利益兩大范疇。

三、“賄賂”的學界之爭與理性界定

關于賄賂的內容和含義,各國學者的認識一直都不統一,目前主要有以下學說。

1.有形利益說。該學說把賄賂看成有形的或物質上的利益,即賄賂是指財物和財產性的利益,如提供住房、旅游、實物招待、免除債務等。還有從更廣的意義上理解有形的或物質上的利益,不要求這種利益能夠用金錢來估價。如日本的岡田朝太郎博士主張,不能以金錢估價,如屬有形者,即可為賄賂,“賄賂是關于職務所收受之不正當物質利益,單純之精神利益,并無認為賄賂而予以禁止之必要”。

2.金錢估價說。該學說把賄賂的內容僅限于能夠用金錢來估價的有形的或物質上的利益。這種主張主要著眼于量刑操作上的方便,實質上是有形利益說的一種。日本學者泉二新熊認為:“征諸現行法文意,要求或約定之賄賂,可解為得以收受之物,從而必系收受時得予估價者,故認為賄賂應限于財物。”

3.需要說,該學說認為凡是能夠滿足人的需要的一切利益均為賄賂犯罪的對象,既包括有形的也包括無形的。因而除金錢或財物之外,還包括藝妓表演、酒食招待、允許性交、介紹職業等無形的利益,均可成為賄賂的內容。日本學者小野清一郎認為:“賄賂不限于具有財產價值者,可令人滿足欲望或需要者即可。”趙琛在其所著《刑法分則實用》一書中認為,“賄賂既包括財物,也包括其他不正利益”。即指“凡可以供人需要滿足欲望者,不問其為有形無形之利益”。實際上是采用“需要說”的觀點,這是臺灣刑法學界的通說。

大陸刑法學界在“賄賂對象”問題上的認識,基本上有三種觀點:第一種主張賄賂是指財物和財產性利益;第二種主張賄賂僅指財物,刑事立法上的規定即屬此種;第三種主張賄賂既包括財物,也包括非物質性的不正當利益[5]。在司法認定中采第二種觀點者居多。

美國腐敗問題權威、聯邦上訴法院第九巡回法庭法官努南在其《賄賂史》中指出,賄賂首先是關于某類互惠行為的道德界定,其概念之核為一種誘惑,以期對本應無償履行的公務施加不當影響。一行為出于互惠的目的 (在形式上表現為自愿)卻因令人厭惡、引起公憤而入罪,離不開社會道德、文化價值和政治利益等方面的甄別和意識形態化的法律定義。賄賂和表示友誼、禮節或善良風俗的送禮,在外部行為特征和好處內容上很可能相差無幾,例如都是投桃報李,一時一地的法律之所以認定一桃一李為賄賂而禁止,最終只有在產生該法律的社會的政治、文化、經濟體制和正義觀那里才能找到解說[3]。因此,“賄賂”的含義具有歷史性。而準確界定“賄賂”在當代中國的科學含義,也必須結合中國社會的政治、文化、經濟體制和正義觀,從中尋求解說。

四、賄賂的本質屬性

按照我國刑法關于賄賂犯罪的規定,賄賂的內容為“財物”。在立法及司法上,均將賄賂的實際財物額作為定罪量刑的標準。這一界定,正如有學者指出的,具有可操作性[6]。但它并不是對“賄賂”含義的科學界定。在當今社會,由于經濟的日益發展以及整個社會物質生活水平的提高,人的需要隨著時代的發展發生了變化,人在物質上滿足后必然轉向非物質性的要求。也正因為如此,一部分國家工作人員除滿足于獲取財產性利益的要求外,也有非財產性利益的追求,如對性 、對相互牟利等。目前,以提供性服務、高檔娛樂消費、出國旅游或給予高檔房屋居住權等等名目繁多的賄賂愈來愈多,這說明賄賂的內涵外延及其對象隨著社會經濟的發展和物質、文化、精神生活的改變而改變,并且日益擴大。這種需求的多樣性和層次的不斷變化,也決定了賄賂內容方法趨向多樣性、復雜性、隱蔽性。以往那種以權錢交易為主的賄賂范疇已被權色交易及權與其他非財產性利益的交易所打破,呈現出利益交易的多樣性。傳統的賄賂犯罪行為客觀方面的內涵、外延規定已無法涵蓋今天賄賂犯罪的眾多形式,難以適應當今懲治打擊賄賂犯罪的需要。僅僅將財物作為賄賂的內容,已無法涵蓋新出現的以非財產性利益輸送為內容的賄賂犯罪,導致對于此類賄賂犯罪行為法無明文規定,在法律認定上束手無策,難以實現懲治和預防賄賂犯罪的目的,不適應我國打擊賄賂犯罪和加強反腐倡廉工作的需要。因此,從現實和發展角度出發,現行刑法對賄賂內容限定為“財物”難言其合理性。

“賄賂的本質在于,它是與國家工作人員的職務有關的、作為不正當報酬的利益”[7]。它有以下要素:(一)賄賂與國家工作人員的職務存在關聯性。職務是國家工作人員基于其職權及地位應當作為公務處理的一切事務,其范圍由法律法令或職務的內容決定。職務行為既可能是作為,也可能是不作為。賄賂與職務的關聯性,是指因為行為人具有某種職務或地位,才可能向他人索取賄賂,他人才向其提供賄賂。(二)賄賂與職務行為之間存在對價關系,是作為職務行為的不正當“報酬”的利益,即賄賂是對國家工作人員職務行為的不正當報酬。不正當報酬不要求國家工作人員的職務行為本身是不正當的,而是指國家工作人員實施職務行為時不應當索取或收受其正當合理利益之外的利益卻索取、收受了這種利益。(三)賄賂還必須是一種能夠滿足人的某種需要的利益。結合國外刑法及我國香港與臺灣地區刑法中規定的賄賂內容和現行社會發展的實際需要,我們認為,我國刑法關于賄賂的內容和含義也宜采取“需要說”,即將賄賂對象規定為“財物及其他不正當利益”。賄賂的對象,不問是有形的還是無形的,一切以滿足人的需要或欲望的利益均包含在內[8]。行賄受賄是以某種利益作為標的進行的交易,既可以用金錢、財物,如糕點盒、謝禮金、由金錢消費借貸合同產生的金融利益、債務的清償、保證或擔保的提供等作為標的,也可以用其他非物質性利益,如飲食的招待、宴會中的吃喝、藝妓的表演、異性間的性交、高爾夫的會員權、公私職務及其他有利地位、就職的斡旋等作為標的。

五、賄賂本質屬性的界定依據

對賄賂本質屬性的分析及內涵的界定有著科學合理的依據。

1.賄賂罪侵犯的客體是國家工作人員的職務廉潔性、公正性。按立法的原意,賄賂犯罪被定為一切損害國家工作人員職務的廉潔性并達到法定程度的行為,因此,并不以“財物”為必需,行賄人為達到個人目的,通過行賄而滿足受賄人的要求,受賄人以手中之權為他人謀利,換取不義之利,其雙方的交易實質上都侵害了國家工作人員職務的廉潔性,賄賂的內容究竟為何物,不影響行為的性質。因此,這種利益既包括一切有形的物質性利益,也包括其他的非物質性利益。

2.社會危害性是犯罪的最基本特征,某一危害行為的刑事違法性應最大限度體現出該行為的社會危害性,達到危害性質與刑事責任相當。在賄賂犯罪中其內容是否為財物并不影響該行為社會危害性的大小,且從某種意義上說,以非物質性利益為內容的賄賂犯罪可能更易于腐蝕國家公務員隊伍,敗壞風紀,助長特權思想.如“98.9.8”案中湛江海關原關長曹秀康被張漪用色相拉下水之后放縱走私案,胡長清、成克杰、李紀周、慕綏新等腐敗分子在大肆進行權錢交易的同時,其權色交易的所作所為,在社會上造成的惡劣影響,其社會危害性嚴重程度遠非有形的物質、有價的財物所能比擬。

3.人的需求是多層面的,美國心理學家馬斯洛(Malslow A.H.)指出人的需要為五個層次 (生理需要、安全需要、歸屬和愛的需要、尊嚴需要、自我實現需要),后一層次需要較前一層次需要更為高級。在物質需求滿足后,人還會有更高的自我實現的需求。即使是社會發展到官員無需收受賄賂便能維持極其優越的生活,而且他們也認識到“財物”受賄犯罪成本極高,得不償失之后,他們還是可能通過收取其他非物質性的利益,諸如“性服務”等來實現他們的特權需求,刑法如果不將這種行為治罪,無疑為腐敗開了口子。

4.從現實生活來看,愈來愈多的賄賂犯罪趨于隱性,單純的“財物”賄賂被形形色色的“好處”取代。事實上,從世界各國包括我國在內所發生的許多類似案例來看,要收買國家工作人員為自己謀取不正當利益,并非一定要付出物質性利益,如前所述有的國家工作人員利用職權牟取私利,也并不都追求財物,其追求的利益范圍很廣,既包括滿足人需要之要求,也包括滿足人欲望之要求。某些握有實權的領導干部允諾他人以好處,讓對方為自己辦事,以權易權。目前社會不少的腐敗之風即如此。一位法官說,大多數職務犯罪都有情婦的介入,情婦在職務犯罪中起著十分重大作用。據報道,某市審理的102件職務犯罪案件中包“二奶”者占 90%,有的甚至包“三奶”“四奶”。如果把賄賂的內容僅限于財物,顯然無法涵括一切現實生活中可能發生的現象,導致對類似賄賂犯罪的放縱。

5.對賄賂罪的客觀認定,不僅要看受賄人獲得了什么物質利益或需要,更要看受賄人受賄后,利用職務給國家、集體造成了何種損失。不能僅從量刑、實際操作的角度來考慮財物計算便利性,致使排除非財產性利益賄賂犯罪的現實性、可能性和危險性,忽視其對社會造成的危害和對國家工作人員職務廉潔性的侵害,使之逃脫法律的制裁。這等于是在犧牲司法利益,有違罪責自負、違者必究、罰當其罪的刑法原則。所以在任何領域內,以任何形式、方法而實施的賄賂犯罪,無論是財產性利益,還是非財產性利益,無論是承諾還是欲望,只要其實質上侵害了國家工作人員的職務廉潔性,都構成賄賂罪,都應當在法律上予以確認。至于有學者提出采用“需要說”后會出現概念的不確定,筆者認為,這完全是屬于立法技術層面的問題,且也不是不可克服的,有相當的國外立法例可供參考。財物說的論者擔心,擴大賄賂的范圍會混淆罪與非罪的界限,擴大了打擊面。這種擔心既沒道理也沒必要,只要司法工作人員改變“計贓論罪”的觀念,認真分析案情,結合事實對犯罪的危害性作出正確的判斷,是完全可以做到正確定罪量刑的。如果賄賂的范圍擴大到一切不正當利益,則完全可以在刑法分則條文中規定數額較大、數額巨大、數額特別巨大,以及情節惡劣、情節特別惡劣,并規定相應的法定刑。這就解決了操作性的問題。

賄賂,本義是指禮物、貢獻,因此,它有時和表示友誼、禮節或善良風俗的送禮,在外部行為特征上具有相似性。一般社會習慣或社交禮儀范圍內的贈與,不屬于賄賂,但是,當這種贈與物與公務員的職務相關而接受時,也可具有賄賂性。在這種場合,應當根據公務員的職務內容、該職務與利益提供者之間的關系、當事人之間的親疏、利益的種類與多寡、接受利益的經過等各種情節進行判斷[9]。首先,要考察雙方之間的關系是否存在友情關系,是否存在贈與的感情基礎,交往是否密切,是否有互相贈與的歷史等。贈與是基于長期個人之間交往的友誼和感情而產生的,而且是互相的,是一種朋友之間的禮尚往來、人之常情。因此,詳細考察分析贈與基礎、歷史及雙方之間的關系,是區分賄賂罪與贈與的關鍵所在。不存在這種關系,贈與則是虛假的,是有條件的或有所圖的,就是要求受賄人用其手中的權力為己謀取一定的私利。其次,要考察贈與的價值是否符合實際情況。由于贈與是一種無償性的,所以它的價值是受贈與人經濟條件限制的,符合贈與人的承受能力,并且還符合禮儀習俗和情理,超常規和超承受能力的,就具有有賄賂的意圖的嫌疑。第三,要考察贈與的方式是公開的,還是秘密的。真正的贈與一般都是公開的,虛假的贈與一般都是秘密的,但也不是絕對的,要綜合考察后才能確認。即便是一場儀式中的公開贈與,也不能說不是賄賂。

[1]葉孝信.中國法制史[M].北京:北京大學出版社,1996. 183.

[2]金衛東.應設立“性賄賂罪”[J].刑事法學,2001,(4).

[3]馮象.性賄賂為什么不算賄賂[J].讀書,2001,(11).

[4]林竹靜.“賄賂”應否僅限于財物[J].法律研究,2001,(9).

[5]向澤選,高克強.刑法理念與刑事司法 [M].北京:中國檢察出版社,2000.

[6]孫力.公務活動中犯罪界限的司法認定[M].北京:中國檢察出版社,2000.74.

[7]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,1997.919.

[8]大冢仁.刑法概說 (各論)[M].張明楷譯.東京:有斐閣, 1992.613.

[9]陳明華.刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999. 768.