比較視角下的反壟斷法之寬恕制度

徐 超

比較視角下的反壟斷法之寬恕制度

徐 超

從適用條件、適用程序和適用結果等方面，對美國、歐盟和日本三個典型國家或地區的反壟斷寬恕制度進行了分析比較，提出借鑒其經驗、吸取其教訓，以此來完善我國的反壟斷寬恕制度。

反壟斷法；寬恕制度；比較研究

寬恕制度自1978年在美國建立以來，取得了巨大成就，各國也相繼建立了寬恕制度。我國在2008年實施的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）中雖然也規定了寬恕制度，但比較籠統和原則，適用起來仍很困難。為了更好地完善我國的反壟斷寬恕制度，以美國、歐盟和日本三個典型國家或地區的反壟斷寬恕制度為分析對象，將經營者申請寬恕的整個發展過程貫穿其中，在比較中分析其優劣，從而為我國的反壟斷寬恕制度提供可資借鑒的經驗。

一、寬恕制度的適用條件

（一）主體資格

申請寬恕的主體必須首先是卡特爾成員，因為寬恕制度設計的目的就是鼓勵卡特爾成員內部背叛，主動揭發其違法行為，從而瓦解卡特爾。其次，不能是發起人或領導者，并且未有強迫其他經營者參加卡特爾的行為。美國在1993年發布的《公司寬恕政策》A款第6項規定：“公司沒有強迫其他公司參與該非法行為，并且很明顯該公司不是領導者或創始人。”美國在1994年發布的《個人寬恕政策》中規定：“個人沒有強迫其他人參加非法行為，并且明顯不是領導者或組織者。”歐盟在2006年發布的《關于卡特爾處罰減免的告示》第13條規定：“不得有強迫其他經營者參加卡特爾的行為”；日本在2005年修訂的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》（以下簡稱《禁止壟斷法》）修正案中規定：“不得有強迫其他經營者參加卡特爾的行為”和“不得有妨礙他人退出卡特爾的行為”；對是否包括發起人或領導者，歐盟和日本均未作明確規定。

（二）申請時間

寬恕制度的自身特性決定了時間因素具有至關重要的作用，申請時間成為能否申請寬恕成功的決定性因素。申請者在申請寬恕時雖然只有幾天或幾小時之差，但可能會有天壤之別，前者可能免于處罰，后者可能遭受巨額罰款。從某種意義上說，這似乎不公平，但為了盡快瓦解卡特爾使得競爭主管機構及時查處違法活動，這樣的設計是必要的［1］。

時間條件可以分為兩方面：一方面是申請者申請的先后順序；另一方面是競爭主管機構是否開始調查。這兩方面的不同也就決定了獲得寬恕待遇的不同。各個國家對此的規定也不相同。

（三）提供的證據

具備卡特爾違法的證據是競爭主管機構有效查處卡特爾的必要前提，因此各國寬恕制度都不同程度規定了申請者申請寬恕所應具備的證據。

美國寬恕制度中只有免除處罰并沒有具體減輕處罰的幅度，所以對調查開始前后的申請人采用相同的證明標準。1993年美國 《公司寬恕政策》A款第3項和B款第4項有相同規定：“公司必須誠實、完整地報告其所從事的違法行為，并在反托拉斯局整個調查中，提供全面、持續的合作。”在1994年的《個人寬恕政策》中也有類似規定。其中，對申請者的初步證據進行了規定，主要包括：（1）能夠證明行為性質的證據或信息；（2）足以證明公司或管理者參與違法行為的證據或信息；（3）可以證明卡特爾所涉及的產業、產品和服務的證據或信息［2］。

歐盟對調查開始前后的申請者規定了不同的寬恕待遇，因此在證據的證明力方面也規定了不同的標準。在2006年修訂后的《關于在卡特爾案件中免除或減輕罰款的通告》中規定：免除罰款條件下所需具備的證據標準為：“申請者申請時所提供的信息和證據能夠促使委員會開展對違法卡特爾的實質性調查，或者可以發現違法《歐共體條約》第81條所列行為”；減輕罰款所需具備的證據標準為：“申請者必須提供關于違法卡特爾的具有‘附加價值’的證據。”［3］日本僅要求申請者提供相關資料，對于能否達到查處的要求未作規定。在2006年實施的《禁止壟斷法》第7條之二中規定：“申請者提交的申請材料必須真實，如包括虛假內容將不得申請課征金的減免；公正交易委員會要求追加提供資料，申請者不得拒絕或提供虛假資料。”

（四）主體行為的狀態

出于公平正義的考慮，寬恕制度要求申請者必須于一定的時點停止其卡特爾違法行為。這既是為了防止其繼續對正常的競爭秩序和其他經營者和消費者造成損害，也是為了表明申請者確實具有真誠悔改的主觀意愿。但各國對停止違法行為的時點也有不同規定。

二、寬恕制度的適用程序

程序正義是程序規則的首要目標，而程序的公開透明、便捷高效是實現程序規則的關鍵因素。因此，公開透明、便捷高效的寬恕程序有利于企業和個人提出寬恕申請，從而促進寬恕制度的實施。各國一般都是以公開的形式對外公布本國的寬恕制度。從申請形式來看，美國和歐盟都允許以口頭方式提出申請。具體的受理程序各國并不一樣。

美國在1993年實施的《公司寬恕政策》中規定，申請寬恕的公司要先完成司法部提供的寬恕申請書范本，再提供一些初步證據就可以獲得一個標簽，標簽期一般為30天，在此期間內只有提供正式證據才能獲得寬恕。當反壟斷局受理部門收到寬恕申請后認為符合寬恕條件，將提交給部門主管審核，最后由主管反壟斷的副部長決定是否授予寬恕［4］。

歐盟與美國相類似，在2006年實施的《關于在卡特爾案件中免除或減輕罰款的通告》中采用“機動標簽制度”，經營者在提供少量證據后不需要提交正式申請就可以申請一個標簽，如果經營者能在委員會規定的時間內完善標簽內容并提供相關證據，以被授予標簽的時間為寬恕申請的時間［5］。這一制度有利于不能或不愿立即提供充分證據的經營者盡快提出寬恕申請，從而更好地查處卡特爾。

三、寬恕制度的適用結果

經營者提出寬恕申請后能否得到寬恕，有兩種適用機制可以判斷：一種是自動適用機制；另一種是決定機制。自動適用機制就是在調查開始前，經營者在符合寬恕條件的情況下向競爭主管當局申請寬恕后能夠自動獲得寬恕的制度。美國和歐盟分別于1993年和2002年引入寬恕自動適用機制，并取得明顯效果，寬恕申請數量在引入寬恕自動適用機制后快速增加。決定機制就是在經營者申請寬恕后能否獲得寬恕由競爭主管機關根據實際情況決定是否給予寬恕的機制。日本采用的是決定機制，經營者在符合一定條件的情況下申請寬恕，由日本的公正交易委員會（FTC）決定是否給予寬恕。另外，對寬恕的減免幅度應具體規定（參見表1和表2），這也更利于寬恕結果的實現。

四、對我國寬恕制度的借鑒意義

我國根據經濟發展規律和借鑒國際經驗的基礎上，在《反壟斷法》第46條中規定了寬恕制度：“經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。”但在適用條件、適用程序及適用結果等方面還不夠明確和具體，適用起來仍很困難，尚待完善。

在主體資格方面，我國應借鑒國際通行做法，對強迫其他經營者參加卡特爾的經營者，或者在卡特爾組織中處于創始人或領導者地位的經營者排除其享受寬恕的待遇。因為設計寬恕制度的最初目的就是為了遏制和打擊卡特爾行為，如果不區分創始人或領導者與普通成員的差別待遇，只要卡特爾成員符合寬恕條件就給予寬恕，那么卡特爾行為的創始人或領導者不僅僅沒有因其組織和領導卡特爾行為受到應有的處罰，反而卻因寬恕制度獲得了減免，將違法成本轉嫁到其他成員身上，有悖于寬恕制度的宗旨。

在申請時間方面，對于調查開始前申請與調查開始后申請均予以具體規定，并規定不同的減免幅度。這樣不僅能使不同階段的經營者獲得寬恕，而且激勵經營者盡快申請寬恕，節約反壟斷執法機關的調查成本。

在提供的證據方面，首先在立法層面對證據進行劃分，區分核心證據和普通證據，核心證據就是對卡特爾行為定性和處罰起決定性作用的證據。其次，經營者所提供的證據應當能夠使反壟斷執法機構提起調查，這里的證據既包括核心證據也包括普通證據。這樣一方面可以限制反壟斷執法機構的自由裁量權，另一方面可以提高案件的查處成功率。

在主體行為狀態方面，經營者應當至少在申請寬恕時已經停止其違法行為。如果經營者一方面告發，另一方面又繼續其違法行為，就不能表明其悔改之意。這樣，寬恕制度的阻止違法行為、保護經營者和消費者合法權益的功效就很難實現，給予經營者寬恕的基礎也將不復存在，故此情形下對經營者不能予以寬恕［6］。

在適用程序上，我國應該制定公開、便捷的申請受理程序。在申請形式上，不僅鼓勵書面形式的申請，也應允許口頭形式的申請。在受理機構上，對于壟斷協議而言，我國是國家發改委和國家工商總局并存的執法模式，又由于壟斷協議的內容可能包括不同類型的壟斷行為，因此兩機關應該建立協調配合機制，從而更快、更徹底查處卡特爾。在登記方面，我國應該借鑒美國和歐盟的“機動標簽制度”，對于第一個申請者在未提供充分證據的情況下仍保留一段時間其第一的位置，在指定期間內如能提供充分證據則享受第一個申請者的寬恕待遇。同時應該允許順位前移，在第一個申請者不符合相應條件的情況下則喪失該位置的寬恕待遇，以后各位依次前移，從而避免壟斷第一的位置。

我國《反壟斷法》第46條第2款規定，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。這說明我國采用的是決定機制而非自動適用機制，這樣就給予行政機關較大的自由裁量權，在一定程度上增加了寬恕的不確定性。采用寬恕自動適用機制是國外寬恕政策實施的重要經驗，它對于提高寬恕政策的確定性和鼓勵企業提出寬恕申請具有重要意義［7］。因此，我國應該引進寬恕自動適用機制，同時對減輕處罰的幅度詳細規定，在符合條件的情況下能夠給予明確的寬恕減免待遇，增強經營者申請寬恕的積極性。

為了保證法律的穩定性，在近期內通過修改《反壟斷法》來完善我國的反壟斷寬恕制度似乎不大可能。在這種情況下，更為穩妥和現實的做法是在借鑒國際經驗的基礎上，通過制定實施細則或操作指引，改進寬恕制度內容設計上的不合理之處，補充和細化程序性規定，以此增強我國寬恕制度的實用性和可操作性，真正建立一套適合我國國情并能有效發揮作用的寬恕制度。

[1]Peter Taylor.Commerce Commission Leniency Policy[G]//paper to the Competition Law and Policy Institute of New Zealand Conference,2005.

[2]Scott D Hammond,Belinda A Barnett.Frequently Asked Questions Regarding The Antitrust Division’s Leniency Program and Model Leniency Letters (November 19,2008)[EB/OL].http://www.usdoj.gov/atr/public/criminal/239583.htm,2009-10-10.

[3]時建中.反壟斷法：法典釋評與學理探源[M].北京：中國人民大學出版杜，2008：437.

[4]Donald Baker.The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid–Rigging[J].George Washington Law Review,2001(10-11).

[5]Jason D Medinger．Antitrust Leniency Programs：A Call For Increased HarmonizationAsProliferatingProgramsUndermine Deterrence[DB/OL]．http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/emlj52&div=53.

[6]婁丙錄.論反壟斷法之寬恕制度[J].政法論壇，2009（3）.

[7]游鈺.反壟斷寬恕政策的理論分析與實證考察[J].法律科學（西北政法大學學報），2008（6）.

D908

A

1673-1999（2010）09-0066-03

徐超（1984-），男，山東棗莊人，安徽財經大學（安徽蚌埠233041）法學院2008級經濟法專業碩士研究生，研究方向為市場規制法。

2009-12-31

安徽財經大學研究生科研創新基金資助課題。