不作為侵權行為探析

錢騰飛

不作為侵權行為探析

錢騰飛

不作為侵權是一個長期被忽視的問題，隨著不作為侵權案件的不斷增多，法律理論與社會發展的不同步愈發明顯。對不作為侵權行為的定義、特征和構成要件等進行了分析，并對我國侵權法草案等相關規定進行了評析，提出了立法建議。

不作為侵權；作為義務；損害事實

侵權行為分為作為和不作為，這是最基本的劃分方式，其中心還是應歸結到行為，這也是從行為角度來研究不作為侵權行為的意義所在。我國侵權行為法大都集中在作為侵權行為，忽視了不作為侵權行為。但是，近年來一些不斷涌現的新型的侵權案件給理論界提出了新的問題，用傳統的研究方法解釋某些問題顯得過于牽強。這就需要對不作為侵權行為在理論上進行清晰地界定，從而在立法上給以明確的指引。

一、案例回顧

2006年江蘇省句容市養魚專業戶曹時平雇傭王秋成、許寶銀、許寶華、曹時順等人幫忙整修魚塘。當晚曹時平請所雇人員吃飯以示慶祝。晚飯時，眾人互相敬酒。很快王秋成行動開始失控，顯然是酒精過量。飯后王秋成因游泳過河，在途中溺水身亡［1］。二審法院鎮江市中級人民法院經審理后認為，曹時平、許寶銀、許寶華對王秋成構成不作為侵權。數人相約飲酒，共同飲酒的行為人應相互提醒避免過量飲酒；對已經飲酒過量、行為失控的行為人，共同飲酒的行為人應提醒警示注意安全，在特定的危險情形下，負有安全救助的義務。如果共同飲酒的行為人不盡安全救助義務，造成他人人身損害，應當承擔相應的賠償責任。

該案以“不作為侵權”為依據，判決雇主和共同飲酒者對該雇工的酒后溺水死亡承擔不作為的侵權責任。社會中還存在大量類似的事實和案例，但司法實踐對其態度存在很大紛爭。究其原因就在于立法上沒有給出一個明確的答案，到底不作為侵權行為需不需要承擔相應的法律責任。

二、不作為侵權行為的概念和特征

（一）不作為侵權行為的定義

有關學者的研究定義為：不作為侵權行為是在其意識支配下，行為人有能力履行但沒有履行作為義務，該故意或過失不為與所導致他人損害之間有因果關系，行為人應對損害結果負責的行為［2］。

（二）不作為侵權行為的特征

不作為侵權行為的本質不是在于這種不作為行為本身的不合法，而是在于這種不作為侵害了法律所保護的權利或利益。可以從以下幾個方面來把握不作為侵權行為的特征：

第一，不作為侵權行為本質不是身體的動靜，而是對法律規定的作為義務的違反。不為是相對于法律要求作為而言的，但身體的為和不為只是不作為侵權行為的現象和表現，在不作為這一現象背后，一般的東西是應該作為而不作為。該為而不為是不作為侵權行為存在的基礎和變化的決定力量。

第二，不作為侵權行為是對法律所保護的權利或利益的侵害。不作為侵權行為雖然種類很多，或者表現為侵害他人的財產權益，或者表現為侵犯他人人身權益，歸結到一點，就是對法律所保護的權利和法益的一種侵害。不作為侵權行為以對受保護的權利和法益的侵害為前提，對非受法律保護的或者僅由當事人之間約定的權利和法益的侵害不能成立不作為侵權行為。

第三，不作為侵權行為是有能力履行法律規定的作為義務而沒有履行，應該承擔相應民事責任的行為。不作為侵權行為是對應該用作為的方式保護法律規定的權利或法益而沒有保護，因此導致該權利或法益受到侵害的行為。由于侵權行為法的規范設計主要是針對作為侵權行為，并不是所有的不作為都導致民事責任的承擔。對不作為侵權行為的責任并沒有一般條款，因此，只有法律認可的重要的權利和法益受到侵害的時候才追究不作為的侵權責任。

三、不作為侵權行為的構成要件

對于侵權行為的一般構成要件，我國學者看法不同，有三要件說、四要件說、五要件說、六要件說和七要件說，上述各種觀點可以大致歸納為三要件說和四要件說之間的對立，因為五要件說、六要件說和七要件說都是從四要件說演化而來的。其中，四要件說認為侵權行為的一般構成要件包括：違法性、損害事實、違法行為與損害事實之間的關系，以及行為人的過錯。其中違法性是三要件說和四要件說之間的分水嶺，也是爭議最大的地方。筆者認為采用三要件說更為科學。理由就是：隨著過錯概念的客觀化，以及違法推定過失的發展［3］，對客觀的行為違法和主觀的心理狀態，已經很難進行區分，尤其是隨著現代社會經濟和技術的發展，在許多領域對行為標準的確定越來越具體化，要采用各種技術性的標準確定人們的行為規則，違法了這些規則不僅表明行為具有違法性，而且表明行為人具有過錯，所以過錯本身應當吸收違法的概念。下面用三要件說的觀點對不作為侵權行為進行分析：

（一）不作為侵權行為人的過錯

不作為侵權的前提是不作為行為，對過錯的判斷準則為行為人是否履行了這種義務。民法上關于過錯的判斷標準有主觀說和客觀說兩種。主觀說認為，判斷行為人的過錯應當以行為人行為當時的主觀心理狀態為標準；客觀說則認為，判斷行為人的過錯應當以行為人是否履行了自己的特定義務，如果應該履行而沒有履行，那么就可以判斷行為人在客觀上是存在過錯的。兩種說法各有利弊，筆者認為應當將二者結合起來，才能更準確地認定行為人采取不作為行為時是否存在過錯以及過錯程度，對受害人來說也能夠起到最大的保護作用。

（二）不作為侵權行為人造成的損害事實

損害事實是侵權責任必備的構成要件。傳統理論認為，無論哪種類型的損害事實要能夠作為民事責任的構成要件，都必須具有可補救性以及確定性，損害未來的利益或尚未發生的損害事實不能構成侵權法上的損害事實。筆者同意此種理論，在不作為侵權責任領域中，對潛在的損害事實應持謹慎的態度。如果把任何形式的作為義務的隱患都認定為是對現實生活的威脅［4］，因不具有相當的確定性和缺乏實際的可操作性，那么訴訟活動則很難有效開展。

（三）過錯與損害事實之間的因果關系

依據不作為追究行為人的侵權責任，二者的鏈接就是不作為行為與造成的損害后果之間的因果關系［5］。換句話說，有了不作為行為，也有了損害后果，但二者之間并不存在因果關系，那么不作為行為的行為人就不需要承擔相應的責任。在不作為侵權責任中，是根據行為人對作為義務的履行情況來判斷因果關系。如果全面正確履行了義務，不作為行為就不是侵權行為，也沒有進行因果關系判斷的事實和法律基礎，行為人當然不應當承擔民事責任。反之，倘若未履行或者未全面正確履行義務，就有法律意義上的不作為行為，給他人造成損害的，該行為與損害結果之間就產生因果關系，行為人應承擔民事責任。

四、對我國不作為侵權行為的立法建議

（一）民事法律法規和相關司法解釋及評析

不作為侵權行為適用的一般條款應該是《民法通則》第106條第2款和第3款的規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”《民法通則》第125條規定：“在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設施等，沒有設置明顯標志和采取安全措施造成他人損害的，施工者應當承擔民事責任。”這一條實際上是規定對在公共場所、道路等場所進行作業的施工者的一類特殊的不作為侵權行為。另外，2003年最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條和第7條規定了經營者、組織者、學校等組織和教育機構沒有履行安全保障義務的不作為侵權責任。

《民法通則》第106條作為一般條款，沒有區分作為和不作為侵權行為，也沒有否認不作為侵權行為，為不作為侵權行為責任的解決留下了空間。同時，這也為通過其他法律法規和司法解釋來認定不作為侵權行為提供了前提。《民法通則》第125條實際上是規定了一類具體的作為義務，即施工者的作為義務。2003年最高人民法院 《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6、7條僅規定了兩類安全保障義務。總的來看，我國現有的民事法律法規對不作為侵權行為沒有正面規定，而是通過有限的幾種作為義務來解決不作為侵權問題，這對于解決社會生活中不斷涌現的不作為侵權案件來說，是非常不充分的。

（二）侵權責任法草案的規定及評析

關于不作為侵權行為的內容，全國人大法工委草案中有四個相關條款，分別是第57條物件致人損害責任、第59條果樹的所有人或者管理人推定過錯責任、第60條公共場所施工者管理者責任和第65條“有關侵權責任主體的特殊規定”。通過分析可以發現：一方面該草案規定的作為義務主體范圍過窄，僅限于旅館、銀行、列車的所有者或者經營者、物的所有人、果樹的所有人或者管理人、公共場所施工者；另一方面，該草案也沒有規定違反作為義務的不作為侵權責任。總的來說，對不作為侵權行為及其責任問題，草案沒有給出一個具有操作性和科學性的答案。

（三）對我國不作為侵權行為的立法建議

筆者認為，我國應明確規定侵權行為分為作為和不作為兩種類型。明確不作為的行為性，在處理不作為侵權行為時就可以直接援用民法典，這是世界上最新的民法典采取的模式，符合法律發展的趨勢。我國《民法通則》關于侵權行為的規定與此類似，但過大的彈性并不適合我國不作為侵權行為法的發展和我國法院的審判實踐。

民法典中關于不作為侵權行為的立法應該綜合草案和一些學者的建議，采取一般條款加列舉的模式。一般條款從行為角度將侵權行為分為作為和不作為，并且確定不作為侵權行為的概念和歸責原則。不作為侵權行為是在其意識支配下，行為人有能力履行但沒有履行法定作為行為，該故意或過失不為與所導致他人損害之間有因果關系，行為人應對損害結果負責的行為。不作為侵權行為適用推定的過錯。該一般條款包括了不作為侵權行為構成要素、作為義務來源、歸責原則等內容，優點是對不作為侵權行為高度概括，并且為其構成不作為侵權的統一判斷標準。其高度的概括性能夠適應社會的變化，適應不作為侵權行為過張的趨勢，為其在實踐中的發展提供法律依據。

[1]江南木子.喝酒喝出的官司[J].勞動保護，2008（9）.

[2]蔡唱.不作為侵權行為研究[M].北京：法律出版社，2009：84.

[3]王利明.侵權行為法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學出版社，2004：347.

[4]李慶海，姜慧.不作為侵權行為探究[J].湖南醫科大學學報，2009（9）.

[5]張蕾.試析侵權行為之不作為[J].法制與社會，2009（7）.

D920.4

A

1673-1999（2010）09-0063-03

錢騰飛（1987-），男，安徽滁州人，廣東商學院（廣東廣州510320）2008級碩士研究生，研究方向為民商法學。

2010-01-07