論德沃金原則論的演進

李 錦

(北京大學 法學院,北京 100871)

論德沃金原則論的演進

李 錦

(北京大學 法學院,北京 100871)

為了批判法律實證主義,德沃金的原則論進行了一些調整和變化。在最初的原則論版本中,德沃金以法律原則的強區分命題為基石,挑戰了法律實證主義的規則模式;在更復雜的版本中,德沃金聚焦于以權利命題為核心的原則論——它在描述意義上強調與權利相聯結的原則可以為民事疑難案件的裁判提供更好的理論指南,而在規范意義上,則透過康德式的先驗演繹論證了原則作為法律內容的可能性和必要性。把握這一原則論的演進和發展,有助于我們更深入地理解德沃金的法律思想。

德沃金;法律原則;原則論;強區分命題;權利命題;法律實證主義

德沃金是當代英美重量級的法理學家之一,有學者稱譽他是“最原創的、最具爭議性的以及最杰出的美國法哲學家”。①See Ken Kress,“The Interpretive Turn”,97 Ethics 834(1987).在德沃金的法律思想中,原則論占據了重要的地位,它是為挑戰法律實證主義的基本信條而提出的,并進一步形塑了德沃金其他的重要思想。因此,把握德沃金原則論的基本內容及其發展,有助于我們深入理解德沃金的法律思想。

德沃金的原則論有兩大目標:一方面,喚醒人們對原則與規則之區分的注意,這對我們理解法律人的推理策略至關重要;另一方面,喚起人們注意這一事實,即法官和律師們所訴諸的某些標準給法律實證主義造成了特定的難題,因為像哈特的承認規則那樣的法律判準不可能捕獲這些標準[1]。但是,在很多的批評家眼中,德沃金以原則論為基礎的反法律實證主義方案似乎并不成功。②See George Christie,“The Model of Principles”17Duke L.Rev.649(1968);Joseph Raz,“Legal Principles and the Limits ofLaw”,81 Yale L.J.823,845-857(1972);Thomas R.Kearns,“Rules,Principles,and theLaw”,18Am.J.Juris.114-115(1973);David Lyon,“Principles,Positivis m and Legal Theory”,87Yale L.J.422(1977).部分原因是,其主要的批判對象 (英國法學家哈特)從一開始并未徹底否認法律與道德的關聯性[2],從而為道德原則進入承認規則之視野開啟了大門——哈特在“后記”中曾直言:“把原則包括進來不但與承認規則的學說不發生沖突,而且還必須接受承認規則才行”[3]。

然而,德沃金并不如此認為。事實上,德沃金為進一步強化對法律實證主義的批判,在原則論上發生了些微的調整和變化。有的學者把這種變化概括為兩種法律原則模式之間的變化:即從“規則模式 I”中的優先性模式向“疑難案件”中的合理化模式的轉變[4]。兩種原則模式是在不同理論層面上分別展開的:法律原則的合理化模式對應著原則與政策的二分法,它旨在反對以功利主義為基礎的政治道德理論,進而樹立一種權利論的平等自由主義;③哈特曾如此評述說:“我們正見證一個從一度普遍接受的某種功利主義的舊信念的轉變過程……新信念是,真理不再依賴于某種公共福利最大化的學說,而是必須基于基本人權的理論以保障個人的特定基本自由和利益,如果我們能夠發現上述權利的某種充分的堅實基礎的話,就能夠去回應某些長久以來為人熟知的反對意見了。”Cf.Hart,“Between Utility and Rights”,inM.Cohen ed.,Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence,Rowman adnd Allanheld(1983),at 214.而規范優先性模式在原則與規則二分的基礎上試圖挑戰法律實證主義的理論自足性。另一方面,它們又關聯著:規范優先性模式在轉變攻擊重點時,已隱含著轉向合理化模式的必要前提;合理化模式則是對這一轉變的進一步深化。

與上述見解不同,筆者認為,德沃金原則論的細微變化首先體現在對法律實證主義的批判重心上。為了展現這一批判重心之轉換的內在邏輯,本文將主要聚焦于兩種原則論版本的轉變并試圖重新闡述其對法律實證主義的理論挑戰為何。

一、德沃金原則論的最初版本——原則論Ⅰ

從“規則模式 I”開始,德沃金便試圖以原則論來批判法律實證主義的基本命題。德沃金曾扼要地總結出法律實證主義的三大信條:規則體系模式、系譜命題和自由裁量權命題[5]。因為德沃金宣稱“法律實證主義是一種規則體系模式”,那么批判法律實證主義的簡單范式就只需鑒別出一種非法律規則的標準存在即可:“(法律實證主義)單一法律判準的核心觀念使得我們忽略掉那些不是規則的標準所起到的重要作用”[5]18。原則的鑒別和提出,構成原則論的關鍵內容。

(一)原則與規則的強區分命題

在歐陸法學理論中,“一般法律原則”作為一種法律淵源已深入人心[6]。自 1811年奧地利民法典規定“當案件有疑問時,必須依據自然法原則予以裁判”[7]以來,法律原則便逐漸獲得其應有的法律地位。因此,法律原則在歐陸傳統的法教義學中占據著重要的理論地位。①一個適當的例子是阿爾尼奧的法教義學之論著,他在論著中專節討論了原則與規則這兩種法律規則的區別,具體內容可參見Aulis Aarnio,Reason and Authority:a Treatise on the Dynam ic Paradigm of Legal Dogmatics,Dartmouth:Ashgate Publishing(1997),at 174-186.與埃塞爾[8]一樣,德沃金對原則概念的運用已超出法教義學的語境,而是用之去挑戰通常以實在法為研究對象的法律實證主義。德沃金的獨特之處在于,用原則作為質疑法律實證主義之價值的手段。在德沃金的語匯中,原則一詞可以在兩個層面上使用:在消極的定義上,它依賴于規則和其他標準的區分——多數情況下,原則是一類不同于規則的其他標準的總和[1]22;在積極的定義上,原則區別于同一類型的政策,它是這樣一類標準——“遵守它,不是因為它會促進或實現一種所欲求的經濟、政治或社會情勢,而是因為它是一個正義或公平或其他道德維度的要求”[1]22。

在最低的消極層面上,德沃金認為規則與原則之間存在性質 (qualitative)之別——這正是強區分命題的核心要點[9]。德沃金為此提出兩個方面的性質區別:(A)它們在向人們提供行為指引的性質上具有一個邏輯特性的區別。德沃金認為,規則的適用是一種全有或全無的風格。也就是說,如果某個情形滿足某個法律規則的適用條件,該規則即對該情形有效。原則的適用則全然不同,如果某個特定原則是法律原則就意味著,當它與案件相關時,官員必須把它作為一個傾向于某個指引而非另一指引的因素來考量[1]26。這是一種傾向性的優先考量而不是法律規則那樣的排他性考量。由 (A)可推出 (B):原則具有規則所不具有的份量(weight)或重要性維度。當不同原則之間相沖突時,需要考慮它們在具體情境下的相對優先性,而且,這一相對優先性總是有爭議的,因而特定原則的相對重要性也是有爭議的[1]26。規則不具有份量維度,雖然規則在功能上比較重要,但是不能得出在規則體系內一個規則比另一個規則更重要的結論。由此,德沃金認為,當規則相互沖突時,它們需要訴諸于其他的規則來解決這種沖突,亦即確定兩者之中哪一個規則是有效的或無效的。

對于德沃金來說,原則與規則的性質之別是邏輯性的,彼此分屬于不同的概念范疇。在邏輯結構上,法律規則由適用條件和法律后果構成。當特定情境滿足它的適用條件,即自動發生相應的法律效果——它展現了一種謂詞邏輯的邏輯形式:②謂詞邏輯通常把簡單命題拆分為個體詞、謂詞、量詞,以及連接詞。個體詞是表示對象域中的個體的符號,包括個體變項和個體常項,個體變項使用小寫字母 x,y,z……來表示某個特定的范圍內某個不確定的對象;謂詞是表示對象之性質和關系的詞項,用大寫字母 F,G,R……來表示個體所具有的性質和關系;因此 F(x)是最初的,也是最基本的原子公式,它表示x是 F;量詞包括全稱量詞?和存在量詞?。具體的說明和解釋,詳見陳波:《邏輯學導論》(第二版),中國人民大學出版社2006年 ,第 172-175頁。?x(A(x)→R(x))(對于所有的 x來說,如果 x是 A的情況,則 x發生 R的結果)。原則不具有如此結構。德沃金雖然沒有詳述原則的邏輯結構,但是根據原則的消極定義,事實上原則包含一種理想化的事態,要么是社會所欲求實現的政治、經濟和社會目標,要么是正義、公平原則或其他道德維度的要求。對此,考慮到任何理想化事態只能在某種程度上實現,那么某一理想化事態的實現程度越高,其對應的原則也就獲得了更高的實現可能性[10]。實現這一理想化的事態取決于一種權衡,即與其他沖突但卻共存的理想化事態相融通以達成一種可能的優先性模式。這種優先性不是一個內在的、固有的價值位序,而是取決于不同沖突原則的價值偏好以及在具體情境下的選擇偏好。

(二)原則與司法裁量權

德沃金在“規則模式 I”中提出了 3個層面的自由裁量權:(A)在非常弱的意義上,自由裁量權僅僅意味著官員在適用特定標準時需要使用判斷[1]31。法律實證主義的規則觀涵括了這一弱的自由裁量權 (weak discretion)——無論是凱爾森的規范框架 (the frame of nor m)以及哈特的規則核心/邊緣地帶的區分,都蘊含著在邊緣地帶或規范框架內進行選擇的可能性。①Duncan Kennedy,“A Left Phenomenological critique of the Hart/Kelsen Theory ofLegal Interpretation”,in Cáceres et al.,eds.,Problemas Contemporáneos de la Filosofía del Derecho(UNAM,2005),at 371-373.。(B)在另一個弱的意義上,自由裁量權意味著官員決定的終局性——其決定不受其他官員的復審和更改[1]32。這一弱的自由裁量權蘊涵一個制度前提,即存在著一個職權上的等級位序。(C)還有一個德沃金所反對的強自由裁量權:當且僅當官員在某些問題上不受所涉及的、由權威所設定的標準的限制時,他具有強自由裁量權。

當德沃金從描述的角度鑒別出一種非規則的原則標準之時,他所設想的是,如何來理解這種非規則的標準,亦即法律實證主義是如何錯誤地把這些標準排除于法律的領域之外。按照法律實證主義的規則體系模式,原則之類的標準不是法律規則,因而不具備法律的效力。在沒有規則的情況下,法律實證主義主張行使的自由裁量權就不是第一個層面的弱自由裁量權,因為“當沒有明確規則可用之時,主張必須使用判斷意義上的自由裁量權的命題不過是一種同義反復”[1]34。因此,德沃金認為,當法律實證主義描述法官運用原則來裁判時,即是在強自由裁量權的意義上來看待原則的:“說法官在規則無效時有自由裁量權,就其不受任何來自法律權威之標準的約束的意義上等于說法官所引用的其他非規則的法律標準對他們沒有約束力。”[1]34依霍夫馬斯特之見,德沃金和法律實證主義在此之上的爭議不是關于法官實際上做什么——他們都同意法官經常適用非規則的標準以裁決案件,而是如何解釋這一事實——他們的解釋取決于自由裁量權的定義以及是否賦予法律原則以法律地位[11]。

按照這一設想,德沃金的反強自由裁量權的論證可以如此重構:(1)規則和原則之間存在著一種強區分;(2)原則可以指引 (dictate)法官的裁判結果;(3)事實上,原則被法官用來證成其裁判 (如里格斯案,亨寧森案等例子所表明的那樣);(4)原則是有效的法律標準;(5)承認原則是有效的法律標準,就等于承認強的自由裁量權是一種錯誤的現象描述。易言之,原則作為否認強自由裁量權的基礎,事實上取決于我們是否把原則看成有效的法律標準。在德沃金看來,法律實證主義把原則視為一種超法律的標準并主張法官具有所謂的強自由裁量權,實際上誤解了法官在對待這些原則時的態度。從司法裁判的現象來看,原則是法官證成特定裁判的標準之一,如里格斯一案中“任何人不得從自己的錯誤中獲利”的原則一樣。因此,“除非承認某些原則可以約束法官——它作為一組有效的法律標準要求他們做出特定的裁判,否則就不能說有任何規則或只有極少數規則對他們還具有約束力。”[1]37

(三)原則與系譜命題

通過原則作為有效法律標準的論證,德沃金認為人們應當放棄法律實證主義的自由裁量權命題。然而,接踵而至的問題是,原則作為有效法律標準,是否可以通過法律實證主義的系譜命題的檢驗呢?本質上,系譜命題是一個形而上的命題,即根據特定的事實條件來說明法律的效力來源。根據系譜命題,一個規則 R,僅當根據與其程序背景有關的特征以及可能與其能否滿足在法律內容上的特定實質限制相關的特征而在法律上有效[12]。

經由確認法律實證主義信奉一個系譜命題,②這一點是有爭議的。至少在包容性法律實證主義那里,法律實證主義者并不必然與作為純粹效力判準的系譜命題相結合。具體的分析和闡述,See W.J.Waluchow,Inclusive Legal Positivism,Oxford University Press(1994),at 175-176.德沃金認為某些原則的存在與系譜命題是不一致的,并因而推論法律實證主義是錯誤的。有 3個方面的理由,可以支持其看法:首先,“這些原則作為法律的根源不在某些立法機構或法院所作的特定決定中,而在專業人士和公眾長時間內所發展起來的妥當感中。這些原則的持續影響力取決于這種妥當感的持續存在。”[1]40原則因其政治道德上的公共吸引力而被接受為法律原則,它不仰賴于系譜標準的確認而存在。其次,德沃金指出,我們不可能設計出一個驗證公式,用它可以判斷多大程度和什么類型的制度支持可以使一個原則成為法律原則,也不可能用一個特定的重要性位序來確定該原則的份量[1]40。考慮原則的不斷發展和變化,人們無法僅靠一個明確的承認規則來確定原則之間的優先關系,從而一勞永逸地解決原則的承認問題。最后,德沃金否定哈特所作的承認規則和其他法律規則之效力的二分法,并認為原則適用展現出與法律效力不同的樣貌,因而原則的法律效力無法借由承認規則來獲得。原則的效力是漸進發生和逐漸衰減的,它取決于公共理性的興衰起落。因此,說推翻或廢止一個原則似乎是沒有意義的,甚至說一個原則是有效的,也似乎非常地怪異 (這也許因為效力也是一個全有或全無的概念,它適合于規則而與原則的份量維度不相吻合)[1]41。

二、德沃金的原則論Ⅱ——一個復雜的反法律實證主義版本

如果原則論Ⅰ是通過鑒別一種原則標準來反駁法律實證主義的規則體系模式,那么法律實證主義可以辯護說,法律實證主義可在法律限度的命題下承認法律原則的存在及其功能[13],如是,德沃金的原則模式就可以與法律實證主義相兼容并構成后者適當的理論補白。為此,德沃金轉換原來的批判重心并且基于這一重心轉換來重構其原則論——如此變化造就了一個復雜的原則論版本。

(一)描述意義的原則論Ⅱ

描述意義的原則論,可以分為兩個層面來闡述。第一個層面,在反法律實證主義的立場上,原則論所要表述的實質觀點是,沒有任何的初級規則 (即承認規則)可以捕捉到所有的法律原則[14]。第二個層面,在原則與政策二分的基礎上,強調法律實踐的原則敘事要更優于政策敘事[1]298-301。這兩個層面是關聯的,首先,第一層面的描述重新刻畫了哈特式法律實證主義的基本命題并揭示出原則形式的法律標準無法為以社會規則為范本的初級規則所包容,這為第二層面的描述奠定了基礎和立足點。其次,第二層面的描述進一步拓展了第一層面的描述,從而發展出一種更深入的原則論版本。它延續了第一層面的描述即反法律實證主義的實質內容,但卻不僅僅止于此,而是提出了一個敘述一致性的原則論,即基于權利命題的原則論[1]87-88。最后,這兩個層面的關聯意味著,它們在某種程度上是相互兼容的。它并非像斯蒂芬·佩里所設想的那樣——為了回避德沃金所可能陷入的兩難境地,①在佩里看來,這種兩難境地是這樣的:一方面,如果德沃金說在法律推理中發揮作用的原則在性質上是道德原則,那么他就不會與哈特的實證主義理論發生爭議 (哈特事實上可以很樂意承認,非以規則為基礎的法律推理是一種單純的道德推理,并把它描述為一種司法自由裁量權的運用)。另一方面,如果德沃金說,原則的淵源變現為一種習慣的形式,那么可以僅僅認為他提供了一種法律實證主義的修正版本。Stephen R,Perry,“Two Models of Legal Principles”,80 Iowa L.Rev.(1997),at 809.德沃金要從原則論的合理化模式切換到規范優先性模式,即強調法律原則開始時是作為道德原則而獲得其生命,并經由二階原則的運作而成為法律原則[4]813。

在第一層面上,德沃金調整了原則論Ⅰ的批判重點,這一調整是通過重新闡述哈特的基本命題來實現的。為了進一步澄清與哈特的法律實證主義之間的區別,德沃金利用描述立場 (通過社會規則的概念來描述社會行為)和規范立場 (通過規范性規則的概念來主張一種規范性觀點)之別[1]53,批判了以社會規則理論為基礎的法律實證主義。德沃金認為,社會規則理論至少有兩個方面的不足:第一,社會規則理論必須僅限于慣習道德(conventional morality)的領域。德沃金區分了兩種不同的社會道德亦即慣習道德和協同道德(concurrentmorality),②德沃金簡短地闡述了兩者之間的區別:當一個社會的成員合意于主張相同的或大致相同的規范性規則,但又不把這一合意的事實作為主張該規則的關鍵性理由時,該社會就展現出一種協同道德;而當社會的成員把這一合意的事實作為主張該規則的關鍵性理由時,它就展現出一種慣習道德。并認為社會規則理論僅能說明慣習道德的可能性,而無法說明協同道德的發生。由于社會規則理論把社會規則的事實本身作為主張某一義務存在的關鍵性理由,它無法說明由個體的規范性確信所形成的規范性共識以及由這種個體性的規范性確信所養成的義務觀念。第二,即便限于說明慣習道德的領域,社會規則理論對慣習道德的說明仍然是不充分的[1]54。這種不充分性體現在它不能解釋相關爭議的事實。按照德沃金的看法,即使人們承認社會規則成為主張特定義務的一個必要的證成理由,但是由于人們通常會對該特定義務之范圍和內容發生爭議,因此人們爭議的內容不可能僅援引社會規則即可獲得支持。事實上,由于人們對于社會規則所支持的特定義務產生不同的理解和爭議,因而在爭議的問題上根本不存在一個既定的支持特定義務的社會規則。因此,以社會規則理論來描述和說明法律實踐的面貌,往往會忽略實踐者的不同參與立場及其獨立信念之于法律實踐的意義。

由于在第一層面上的調整,德沃金的原則論Ⅱ因而不必再依賴于原則和規則的強區分命題,而只需指出法律實證主義的基本判準無法有效鑒別所有法律標準即可。這一調整使得原則與政策的區分,亦即狹義的原則和政策的區分變得重要起來。它變得重要的原因是,德沃金需要一個不同的理論思路來建構一種更好的裁判理論,即一個基于權利命題的原則論。在描述層面上,基于權利命題的原則論所闡述的是,民事疑難案件的司法裁判顯然是由原則而非由政策所產生的[1]84。這一事實描述,取決于我們如何定義和理解原則和政策。按照德沃金的早期看法,原則和政策分別代表著不同的政治要求,政策代表著某種社會所欲求的且有待達成的集體目標,原則本身即是正義原則和其他道德維度之要求的體現[1]22。爾后,德沃金又把原則與權利聯結在一起并給出如下的界定:“原則論點意在確立一項個體權利;政策論點意在確立一項集體目標。原則是描述權利的命題;政策則是描述目標的命題。”[1]90從這一定義出發,德沃金相信以原則為基礎的裁判理論要比以政策為基礎的裁判理論更為充分。以政策為基礎的司法裁判,通常會引發兩個有關司法創造性的反對意見。其一是反民主的異議。理論上,一個民主社會應由多數選出且對多數負責的人員治理,而大部分法官既非民選又無需以代議機構的方式對選民負責,因此當我們把法律視為一種政策時,法官造法的形象會使得反民主的論點甚囂塵上,進而削弱司法能動性的政治正當性。由于政策論點是一種社會多元利益之間達成某種妥協的政治證成形式,因此達成妥協的唯一公平的程序是民主程序[15]。理由有兩點:首先,只有在民主程序中,多元利益才能被有效地表達并通過民主參與的方式得以折中實現。其次,由于政策未賦予任何利益以預先的權利,兼之實踐中缺乏有效的算術公式可用來權衡不同利益以謀求集體福利最大化,因而,民主投票和多數決是次優的政治選擇。在此,反民主的攻擊是以政策為依據的裁判理論無可逃避的永恒宿命。其二是溯及適用的異議:如果法官造法并把它適用于當前處理的案件,那么就會遭遇一個形式法治所必然反對的局面——溯及既往型法律。①富勒在《法律的道德性》一書中第二章指出,溯及既往型法律是一種怪胎。“說用明天將會制定出來的規則來規范或指引今天的行為等于是在說胡話”。具體的闡述,詳見富勒:《法律的道德性》,鄭戈譯,商務印書館 2005年,第 63-64頁。在疑難案件中,如果法官像立法者那樣去權衡不同的利益沖突并做出一個符合社會整體利益的裁判,那么他們就代行了立法者的立法功能。這一異議對政策裁判的挑戰是有說服力的,因為我們都相信,為某個事后創設的法律義務而犧牲一個無辜者的權利是錯誤的。

對于原則裁判來說,上述兩個反對意見都是無效的。在德沃金看來,第一個反對意見對原則裁判是不成立的,因為后者并不依賴有關社會不同利益需求之性質和強度的假設。②這一點對于政策來說是必然的,因為政策論點強調通過對不同利益需求之調適來達成社會利益最大化之妥協,蘊涵著一個把不同利益同質化并分別賦予其不同量度的一般性假設。否則,政策根本就無法達成一種計算式的權衡。原則論點強調權利支持者所考慮的特定利益,并宣稱這一利益可以超越于所有與之相對的政策論點。由于原則論點與個體法律權利密切相關,因此,僅僅關注于訴訟當事人權利的法官就回避了法官造法的反民主難題,并可以藉由原則論點的考量而發現蘊含在隱含法律中的既存權利——就此,法官不再造法而僅僅是在發現法律。③法院或法官的職責是發現而非創造法律的觀念,在英美世界由來已久。布萊克斯通很早就表述過類似的看法,他認為,“法院的職責不是宣布一項新的法律,而是維護和解釋一項舊的法律”,SeeWolfgang Friedmann,“Limits of Judicial Lawmaking and Prospective Overruling”,29M odern Law Review593(1966).同樣地,第二個反對意見也是不成立的。如果原告具有針對被告的權利,那么被告就負有一個相應的義務;正是這一義務而非一種新創設的義務證成了對其不利的一項裁判。因此,即使這一義務沒有被明確表述在先前的立法中,實施這一義務除了在表述上的差異外并不會比實施表述在先前立法中的法律義務更不公正。

原則論點和政策論點的區分在于它們分別確立不同的政治目的。這一界定意味著,“一個政治目的的性質——它作為一個權利抑或一個目標的身份——取決于它在一個政治理論中的地位和功能”[1]92。在此意義上,原則論點和政策論點的區別是一種政治機構如何應對不同提問方式的區別:如果一個論點旨在問答某一方當事人是否有權獲得一項有利的政治行動或決定,那么該論點就是一項原則論點,盡管這一論點在其細節之處全然是后果論的[1]297。這一表述意味著,德沃金接受一種多重決定④康德倫理學研究的著名學者芭芭拉·赫爾曼曾指出,“行動的多重決定是一個普遍的現象。對我們來說相當普遍的情況是:有不止一個動機來做我們所做的行動,并且甚至是不只有一個動機按其自身就足以決定一個特定的行動。”See Barbara Herman,“On the Value ofActing From theMotive ofDuty”,90The Philosophical Review359-360(1981).的可能性,亦即法官在裁決疑難案件時事實上會考慮該案件所可能產生的社會效果。多重決定的現象意味著一個后果論的論點同時是一個原則論點的可能性:當且僅當它是一個基于權利而證成某個裁判的論據時,一個后果論的論點也是一個原則論點。由于原則與權利的緊密相關性,只要一個證成論據是基于權利而為的,不管它是否考量過相應的社會效果,都是一個原則論點。依此而論,出于權利的考量就成為一個原則論點的限制性條件。

基于這一看法,德沃金認為,在普通法系中,原則裁判的方式可以更好地緩解司法創造性和制度史之間的緊張關系:法官必須做出新的攸關當事人權利的裁判,而這些政治權利又必須反映而非對抗過去的政治決定[1]87。由于政治權利是歷史和道德的共同產物——在市民社會中,個人擁有什么樣的權利依賴于該社會政治機構的實踐和公正性[1]87,因此原則裁判相比于政策裁判更符合于一致性的要求[16]。這也是為什么德沃金認為在法律實踐中原則敘事要優于政策敘事的原因。原則裁判要求滿足一個敘述融貫性 (或一致性)的限制條件,也就是說,當且僅當一個引為裁判根據的原則既與先前有拘束力的先例相一致,又符合于思想實驗中的虛擬裁判,該原則方能為一個特定的裁判提供充分的證成。在這樣的條件下,原則裁判可以與羅爾斯反思平衡的思想銜接起來,因為基于對反思平衡的一種建構模式的理解,后者也恰正預設了一種敘述一致性的要求[1]162。根據這樣的理解,原則裁判是一個動態的平衡過程,原則成為各種法律信念的基礎,而各個法律信念本身又必須是相互一致的 (即無矛盾、沖突)。人們在提出和發展新的法律信念時,必須從以原則為基礎的整體法律信念出發。這種建構模式的整體論思想蘊涵著法律是無縫之網的理念:一個理想的法官——赫爾克勒斯 (Hercules)——必須建立一個抽象原則和具體規則結合的體系,它可以為所有的普通法先例提供一個融貫的證立[1]116。

(二)規范意義的原則論Ⅱ

如果描述意義的原則論旨在提出一種司法現象的說明,那么規范意義的原則論則必須論證原則作為法律內容的可能性,以及為什么在疑難案件中法院或法官應當基于原則而裁判。摩爾認為,德沃金為回答法律人是否應把這些原則視為法律之內容①德沃金必須這些原則視為是法律原則,如此它才具有法律所具備的拘束性,如果它僅僅是一種道德原則,那么它至多僅具有裁量性的說服力。因此,德沃金事實上面臨一個難題,即如何論證一個非實證法意義上的原則應否為一個法律原則。而進行了一個來自法律實踐的先驗演繹,從而論證原則作為法律內容的可能性[17]。他之所以把德沃金的論證方式稱之為一種先驗演繹,是因為這種論證具有一種康德先驗演繹的形式[17]874。康德在《純粹理性批評》中為了論證范疇的客觀有效性而使用這一先驗演繹的論證形式,②“對于康德來說,先驗演繹如果是成功的,那么它能夠證明我們所擁有的知識的先天條件即是那些先天概念(所謂范疇)在構造知識上的絕對合法性,也就是說,它們確實能夠普遍必然地應用于經驗對象上,而且唯此無它。”參見趙汀陽:《再論先驗論證》,載《世界哲學》2006年第 3期,第 100頁。它旨在確立下述條件式命題:如果經驗是可能的,那么范疇就具有客觀有效性[18]。其基本的邏輯結構是一種“假言三段論”[18]90:

(ⅰ)如果經驗是可能的,那么 P;

(ⅱ)如果 P,那么范疇具有客觀有效性;

∴(ⅲ)如果經驗是可能的,那么范疇具有客觀有效性。

那么,德沃金是如何進行一個從法律實踐出發的先驗論證呢?按照摩爾的見解,權利命題的法律實踐及其正解命題的邏輯推論,恰正預設了一個先決條件,即法官裁判時所訴諸的原則如同法律規則一樣都是法律的內容[17]874。換言之,如果在法律實踐中,權利命題和正解命題是可能的,那么法官所訴諸于的原則就是法律的內容。那么,權利命題和正解命題是可能的嗎?

在德沃金看來,兩者不僅是可能的而且是必要的。首先,對于權利命題來說,其核心是司法裁判實施現存的政治權利,因此它要求法官通過確定或否認具體權利來裁判疑難案件。如前所述,政治權利是歷史和道德的共同產物——它既體現出政治制度史演進的必然要求,又表達了特定社會對于正義和公平等道德原則的特定欲求,因而它不僅描述了特定社會政治權力所保障的特定個體利益,又為特定社會的政治制度提供一定的政治正當性。按照德沃金對權利和目標的區分,權利命題所刻畫的權利具有下述的特點:第一,它是個人化的具體權利。它表現出政治利益的分配性特點,因此須相當精準地予以界定,以確定權利主張在哪些特定情形下要優于其他的非權利主張。這也是為什么權利作為政治王牌的原因——權利是被賦予特定份量的偏好[16]1215。第二,它是制度化的法律權利。所謂的制度化權利是與背景性權利相對的權利分類,是一種為某些特定政治機構的決定提供正當性的權利。作為制度化權利的法律權利,它源于自治的法律制度,但是又無法完全脫離于它所置身其中的政治道德。按照德沃金的看法,權利命題在日常法律實踐中之所以可能,是因為權利命題已成為普通民眾日常的直觀經驗。在簡易案件中,法官通常授予一方當事人以勝訴的權利;這種程序上的勝訴權來自于實體法上的權利,因此法官是通過實施既有的權利來維護和保障權利人所應當享有的利益。即便是疑難案件中,當事人仍然有權期待法官能夠運用他最好的判斷以裁決當事人之間的權利糾葛,因為如果權利本身是當事人根據法律所應得的一種賦權,那么他們就有權獲得有關權利是什么的最佳判斷[1]104。

其次,對權利命題的邏輯推論即正解命題而言,如果權利命題是可能的,那么正解命題也是可能的。德沃金承認,自己的論題假定一個正解命題,亦即在復雜的法律問題上經常總是存在唯一正確的答案[1]279。根據德沃金的看法,“有關疑難案件存在著正解的命題是一個非常弱的和具有常識性的法律主張……我追問的是,在法律人可能談論它的日常意義上,可否正確地或準確地說,在某些疑難案件中,如果適當地解釋法律的話,它是支持原告或被告的主張呢?我的回答是,這類說法對于某些疑難案件來說是正確的或準確的。”[19]簡言之,所謂“唯一正解”是指,在司法過程中訴訟兩造的對立主張,總有一方主張可以獲得法律上的支持[20]。支持這一命題最自然的方式,是去揭明在某些特定的疑難案件中正確答案是什么。德沃金認為,人們在提出日常的法律論點時,事實上已然主張自己的見解是唯一正確的。正是在此意義上,德沃金認為,如果每個法律人都是如此看到手頭待處理的法律問題時,那么唯一正解的命題就是成立的,因為每個人都會去試圖發現那個唯一正解。德沃金認為,正解命題的成立并不依賴于一個形而上學的命題,亦即事實上存在著正確答案或事實上存在著真的正確答案。①在德沃金看來,這是一個誤解。See Dworkin,“Pragmatism,Right Answers,and True Banality”,in Brint and Weaver ed.,Pragmatism inLaw and Society.Westview Press(1991),,at365.所以,德沃金闡發正解命題的方式是與分析和反駁無正解命題聯系在一起的。②最典型者為無正解命題的批評,德沃金曾對無正解命題進行分析并指出存在著兩種版本的無正解命題。具體的闡述和分析,See Ronald Dworkin,“No Right Answer?”,in Hacker and Raz ed.,Law,M orality and Society—Essays in Honour of H.L.A.Hart,Oxford University Press(1977),at 59-84.德沃金把無正解命題的基本主張解讀為“兩造的對立主張都不是真的”的“平局”(tie)判斷,并認為無正解命題所主張的平局判斷如同其他兩個分別支持原告或被告的對立判斷一樣,本身也是一個主張自己是正確回答的判斷[1]285。

雖然權利命題及其正解命題在理論上仍然極具爭議,③理論的關注點在于它們是否成立,很多學者認為它們是站不住腳的 ,See Note,“Dworkin’s‘Rights Thesis’”,77 Mich.L.Rev.1167-1199(1976)(John Umana);Munzer,“Rights Answers,Pre-existing Rights and Fairness”,11 Ga.L.Rev.1055-1060(1977);林立:《法學方法論與德沃金》,中國政法大學出版社 2002年,第 164-213頁.但是它們在直觀上的可能性——亦即從參與者的立場來看,人們訴求的正是自我權利是否應受法律保障和救濟以及法院應當在兩造對立的主張之間給出一個偏向于某一方的判斷 (所謂“正解”)——讓德沃金相信法官或法院在裁判案件時所訴求的那些原則本身就是法律的內容。那么,法官為什么應受這些原則的拘束呢?一個顯明的理由是,如果這些原則是法律本身,那么它們就具有拘束性。那么,法官就應當受這些原則的約束,也就是應當基于這些原則來裁判——這一結論顯然是德沃金的先驗演繹論證的一個邏輯推論。另一個理由則是,公平和正義等法律價值的必然要求。法律作為一種事業服務于特定的價值和目標,在德沃金那里,這些特定的價值和目標主要是公平和正義的價值。公平要求法律權利的一致實施,它接近于一個形式正義的普遍要求,即同樣的情形應當相同對待,其潛在的基礎是平等主義所倚賴的平等性——亦即平等關注和尊重的權利[1]180;正義則類似于一個實質正義的要求:由于權利本身所具有的分配性質,它既要求一種權利的可普遍化原則④當然,它同時也包括著形式正義的一面,正如可普遍化原則所要求的那樣。——法官在裁決案件時必須與一種生成權利的普遍理論相聯系,并進一步表明在疑難案件中這一普遍理論要求什么樣的裁判[1]104——又要求權利具有一種相對的超越集體目標的優先性。

三、結語

從德沃金用原則論作為批判法律實證主義的方案開始,這一理論方案本身經歷了些微的變化和調整。很顯然,在最初的版本中,原則論僅僅試圖通過鑒別出一種不同于法律規則的法律標準來批判法律實證主義的規則體系模式。法律原則充當了這一戰爭的急先鋒。在德沃金看來,法律原則是一種不同于法律規則的法律標準,它無法由一個系譜標準來鑒別,并限制著自由裁量權的行使。

而在更復雜的原則論版本中,由于法律實證主義者對法律原則的確認和包容,德沃金重新調整了挑戰的重心,開始強調以社會規則為基礎的承認規則理論無法說明有關法律的理論分歧。這些理論爭議發生在規范立場上,主要表現為對法律標準及其內容的爭議。正是這一調整,使得德沃金無須再仰賴原來的強區分命題,從而展開論述以權利命題為基礎的原則論。這一復雜的原則論版本既在描述意義上強調了權利命題和敘述一致性(articulate consistence)對于司法裁判的重要意義,又在規范意義上論證了原則作為法律原則的可能性和必要性。

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On Evolution of Dwokin’s Theory of Legal Principle

LIJin
(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)

To center on the criticis m of legal positivis m,Dworkin made some change on the theory of legal principle.In its first vision,Dworkin,based on the strong demarcation thesis,challenged the legal rule mode of legal positivis m;then in the complicated vision,Dworkin didn’t rely on the strong demarcation thesis purely any more,but focused on the rights thesis to reconstruct the theory of legal principle.In a descriptive sense,he insisted that legal principle linked to rights provide better theoretical direction for adjudicating civil hard cases;in the nor mative sense,through the Kantian transcendental deduction,he justified the possibility and necessity of principles as parts of law.

Ronald Dworkin;legal principle;theory of legal principle;strong demarcation thesis;rights thesis;legal positivis m

F201

A

1674-8425(2010)01-0091-08

2009-11-20

李錦 (1978—),男,湖南郴州人,北京大學法學院博士研究生,研究方向:法哲學與法律方法。

(責任編輯 王烈琦)