非法證據排除規則初探

鐘文華

（重慶市檢察院第三分院，重慶 408000）

□法學

非法證據排除規則初探

鐘文華

（重慶市檢察院第三分院，重慶 408000）

刑事訴訟中的非法證據排除規則在懲治犯罪、保障人權的同時，實現對偵查機關違法偵查行為的規制和約束。要建立既科學合理，又符合我國基本國情的非法證據排除規則，就有必要反思我國非法證據排除規則的現狀及司法困境，明確其目的作用，厘清其理論基礎，提出非法證據排除規則的初步構想。

非法證據；排除規則；制度構想

刑事訴訟產生的最初動因，是通過打擊和懲罰犯罪來恢復被破壞的社會秩序。由于我國一直秉承程序工具主義的法律觀，司法界長期受“有罪必罰、有錯必糾”等實體發現主義的影響，缺乏程序公正的理念和意識，因此，一切訴訟活動都必然以服從和服務于懲罰犯罪的目的為根本立足點和落腳點。犯罪嫌疑人、被告人是被追訴的對象，沒有人格尊嚴，缺乏人權保障，對刑事追訴機關通過違反法定程序、違反法定手段、違背法定方法所獲取的非法證據的危害性認識不足，在實踐中也不可避免地會出現片面追求實體正義、忽視程序法律規定的傾向：為發現案件實體真實，有效懲罰犯罪，偵查人員往往一味追求和片面強調實體法律，而忽視、甚至違反程序規定，最終導致非法證據的產生。

一 非法證據及非法證據排除規則的內涵

非法證據，指的是通過非法手段獲得的證據[1]，包括采用違法方法收集的一切言詞證據和實物證據。中國《訴訟法大辭典》將“非法證據”定義為：不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據資料。從程序和實體上講，它包括程序違法但實體真實的證據和程序違法且實體虛假的證據兩大類。本文所談及的非法證據僅指程序違法但實體真實的證據，主要包括：執法機關違反法定程序制作的調查收集的證據材料；執法機關超越職權或濫用職權制作或調查收集的證據材料；律師或當事人采取非法手段制作或調查收集的證據材料；執法機關以非法的證據材料為線索調查收集的證據材料[2]。

所謂非法證據排除規則，是指以人權保障和正當程序理念為導向，對違反法定程序、以非法手段獲取的證據予以排除制度的統稱[3]。它所批判的是傳統的極端實體真實發現主義，通過對刑事司法實踐中普遍存在的刑訊逼供、非法搜查、非法扣押、違法監聽等程序性違法行為進行必要的制約，來達到保障被追訴人基本人權，進而實現有效遏制各種違法偵查行為發生之目的。確立非法證據排除規則，一般被視為保障人權價值目標在刑事訴訟中的體現，其作用在于：一是彰顯現代法治理念；二是保障被追訴人權利；三是制約違法偵查行為；四是防止減少冤假錯案；五是樹立廉潔司法形象。因此，非法證據排除規則的確立是一個國家和社會文明進步的標志，表明的是對違法偵查取證行為所持的一種否定性評價態度，體現出司法機關及其執法人員法制觀念的更新和轉變，契合了現代法治理念人權保障和程序正當的訴訟價值取向。

對于非法證據的證據能力，歷來困擾著各國的刑事訴訟理論和實踐。一方面，基于懲罰犯罪的價值追求，在很多情況下，通過非法手段獲取證據對于查明案情的確是一條捷徑，對于偵查機關查明案件事實，追究懲罰犯罪也確具有不可替代的作用，似乎應當允許非法證據的存在；但另一方面，基于人權保障的價值目標，又不允許將非法獲取的證據作為定罪量刑的依據。由此可見，非法獲取的證據是否具有證據能力，以及非法證據排除規則是否應當確立的焦點和核心，歸根結底是兩大價值目標的沖突與協調。由于實現這兩大價值目標必然要受到特定的政治經濟制度、司法傳統和社會文化背景等因素的制約和影響，因此，在懲罰犯罪與保障人權兩大價值目標之間，必然面臨著實體真實和程序正當的價值沖突，是遵從傳統懲罰犯罪的價值目標，還是高揚保障人權的現代司法理念，立法者處于兩難境地，難以取舍。

我國《刑事訴訟法》第43條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據”[4]。不難看出，盡管這一規定似乎確立了嚴禁非法取證的基本原則，但對于非法收集的證據效力、證據能力以及非法證據排除規則卻沒有作出明文規定。如前所述，由于我國長期受實體發現主義的影響，忽視對犯罪嫌疑人合法權益的保護，加之口供在辦案中的突出作用，導致刑訊逼供屢禁不止，偵查階段侵犯嫌疑人權利、非法收集和獲取證據行為的普遍存在。諸如佘祥林、杜培武等系列冤假錯案表明，如果不從程序上制裁違法偵查行為、排除其違法收集的證據，那么就無法徹底消除違法偵查的動機和源頭，更無法從根本上遏制和杜絕違法偵查行為的發生。

二 非法證據排除規則的現狀及現實困境

現代證據制度中，“非法證據排除”已成為許多國家刑事訴訟的通行法則，因為刑事非法證據的存在，既干擾了刑事訴訟活動的正常進行，又極易導致冤假錯案的發生，有礙司法公正。刑事非法證據排除規則的確立則體現了權利保障、程序正當等現代司法理念，有利于從根本上防治刑訊逼供等非法取證現象的發生，是司法實踐中維護公平正義的體現。但在我國現實制度語境下，非法證據排除規則這一彰顯公民基本人權和程序正義，遏制追訴機關違法取證的制度不僅沒能達到制度體系完備、司法實踐有效運用的法治狀況，而且在某種意義上還被有意無意規避了[5]。

（一）立法層面

1995年3 月6 日，最高人民法院《關于未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》的司法解釋被視為我國非法證據排除規則的萌芽[6]。2004年，憲法修正案明確將“國家尊重和保障人權”作為一條重要原則寫入憲法，“人權入憲”揭開了我國人權保障的新篇章，使我國較為分散的刑事非法證據排除規則在司法實踐中有了憲法意義，為我國現階段散見于《刑事訴訟法》及兩高司法解釋中的刑事非法證據排除規則提供了依據和基礎，表明我國刑事訴訟程序已開始從非法證據排除方面注重對被追訴人的權益保障，理論界普遍認為“我國已初步確立了非法證據排除規則”。但是到目前為止，我國《刑事訴訟法》還沒有對刑事非法證據排除規則作出明確具體、規范系統的法律規定，就是在兩高司法解釋中也僅僅對“非法獲得的言詞證據”的排除作出了規定。

（二）司法層面

從法律規定看，由于我國“非法獲取的證據的證據能力”問題在立法層面上沒有得到根本性的解決，司法實踐中，鮮有非法證據被排出。在絕大多數情況下，被告人及其辯護人所提出的“排除非法證據”請求，幾乎無一例外地都遭到了法庭的拒絕。既然非法取得的證據也能使用，偵查人員又有何畏懼，刑訊逼供、非法搜查、非法扣押等非法取證行為屢禁不止成為必然。盡管1998年最高人民法院關于執行《中華共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第61條明確規定：“嚴禁以非法的方式收集證據。凡經查證屬實屬于采用刑訊逼供、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據”；1999年最高人民檢察院制定的《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條也規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳、證人證言，不能作為指控犯罪的根據”的規定，但這些條款看似明確規范，實質上很不具體，缺乏可操作性。正是由于我國的《刑事訴訟法》，沒有進一步就“一旦出現了以非法的程序、非法的手段、非法的方法收集獲取證據”等情形該如何處理作出明確的規定，從而使得《刑訴法》“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或其他方法收集證據”的條款在司法實踐中被虛置，被規避，難以真正落實到位,其根本原因在于《刑事訴訟法》關于非法證據排除規則的規定缺失以及相關訴訟程序、司法制度本身存在缺陷。

（三）理論層面

隨著程序正當、人權理念在刑事司法中的滲透，以及現代司法理念在刑事非法證據排除規則上的初步確立，我國證據制度得到極大發展，但從立法和司法層面不難看出，由于長期受“有罪必罰、有錯必糾”等實體發現主義的影響，普遍存在“只要證據本身真實、能夠證明案件事實，就可以作為證據采用”的證據觀念，“程序正當、人權保障”理念還沒有真正入腦入心，非法證據排除規則的根本價值取向、基本內涵還沒有在理論界、實務界形成共識，導致我國在非法證據排除規則的確立上進展緩慢。一是非法證據的排除規則對非法言詞證據之外的非法實物證據的排除只字未提，不利于抑制刑事執法人員對非法實物證據的采集行為。二是對非法證據衍生證據的采證問題，法律沒有明確規定。三是沒有形成規范系統的刑事非法證據排除規則體系。

司法實踐中，大多數法院都堅持“誰主張，誰舉證”。認為辯護方作為“排除非法證據”這一主張的提出者，理應對其主張的成立承擔證明責任，而這既不合理，也不現實：因為犯罪嫌疑人一旦被羈押，其人身自由實際上被控制在偵查人員手中，即便在偵查中發生了非法取證行為，被告方也無法拿出充分的證據予以證明。以刑訊逼供為例，在中國以羈押為“原則”、非羈押為“例外”的刑事偵查程序背景下，法庭要求被告方承擔自己受到刑訊逼供的舉證責任（即由被追訴人承擔證明刑訊逼供發生或者“有罪供述”系偵查人員非法取得的責任），顯然是不切實際的。

三 確立非法證據排除規則的理論依據

（一）非法證據排除規則的域外考察

國外的非法證據排除規則主要有兩種模式：一種是英美國家的“原則排除并允許例外模式”①該模式的基本運作規則為“違法偵查—原則上應排除證據—例外時不排除證據”。；一種是德國日本的“權衡模式”②該模式是指任何違反取證規定的案例，都需要個案衡量才能最終決定證據是否應當禁止使用。。

在英國，從十八世紀開始，就把以刑訊、強迫方式獲得的自白證據予以排除。被告人的自白是否具有證據效力，關鍵是看其自白是否出自自愿，對自愿性的檢驗通常是看自白是否以壓迫方式取得。1984年又以成文法的方式，在《警察與刑事證據法》中規定了被告人自愿自白的自動排除法則。

在美國，1791年聯邦憲法修正案第五條規定：“任何人在刑事案件中，都不得被迫成為不利于己的證人”。這項“不得強迫自證其罪”的規定，既是一項憲法原則，也是公民的一項憲法性權利。上世紀四十年代，自白證據排除的根據發生了變化，已經由“供述的非自愿性”發展為“程序的違法性”，即無論自白是否具有自愿性，只要證明警察在收集自白證據的時候有違反正當法律程序的行為，即可將此項自白排除不用。1961年聯邦最高法院通過馬普訴俄亥俄州一案的審判，使違法證據排除法則得以在美國各州擁有效力[7]。與此同時，英美國家還規定了一些例外情形，在一定程度上限制了非法證據排除規則的絕對性效力和適用范圍。

在德國，支持非法證據排除規則的“法治國”理論認為，法院只有遵守了刑事訴訟法所確立的規則，才可以判決被告人有罪，這就意味著法院不能采用各種非法證據作為定案的證據。二次世界大戰以前，證據禁止僅僅是一種理論性的構建，犯罪控制的本質在于刑罰權的實現，為了追求社會公益和國家權能，公權力的行使在很多方面表現出注重探究實體真相和追查犯罪嫌疑人的傾向，就象日本刑事訴訟法學者田宮裕論述的：“正因為歐洲大陸不存在陪審制度，在強大的實體真實主義思想和萬能的自由心證主義的作用下，事實上并不存在狹義的證據能力否定制度，因而一旦面臨證據的資格和證據的合法性問題，首先進入人的思想觀念的，恐怕只能是證據禁止的概念了。”[8]

在日本，“二戰”前由于受德國影響，對于非法收集證據的證據能力問題一直采用的是禁止理論，司法實務中也持一種肯定態度。“二戰”后，由于受美國法的影響，理論上轉向美國的程序正當觀念。如日本《憲法》第38條第2款規定：“由于強制、拷問或脅迫的自白，在經過不適當的長期扣留或拘禁后的自白，都不得作為證據。”但同時它又對于美國的非法證據排除規則并不全盤接受，而是采取一種嚴格的限制態度，采取的主要還是權衡模式的排除規則。

（二）非法證據排除規則的理論基礎

從非法證據排除理論演變歷程來看，各國建立非法證據排除規則的理論概括起來主要有：人權保障理論、虛偽排除理論、違法控制理論三種。

1.人權保障理論。非法證據排除規則的人權保障理論來源于西方的個人本位主義，強調的是法律對人的自然權利、個人自由的尊重和保障，認為采取非法手段所收集的證據，由于侵犯了嫌疑人的訴訟或者實體權利，從人權保障的角度出發，應當予以排除，執法機關知法犯法，是對法治最大的傷害，國家機關必將失信于法。在美國，《聯邦憲法修正案》第5條規定，“不得強迫任何人在刑事案件中作不利于自己的供述”；在德國，人權保護也是排除非法搜查和扣押證據的理論基礎，認為只有對非法證據予以排除，才能保護被追訴人的合法權益，最終達到對社會所有成員合法權利的保護。

2.虛偽排除理論。該排除理論主要是一些國家將其作為排除非法自白（言詞）證據的基礎，因為自白的真實可靠性必須以自愿性為前提，而采取非法方法獲取的自白卻背離了這一精神。從心理學分析，任何人都存在趨利避害的自我保護心理，即一個人在非自愿的情況下，尤其是在受到拷打、威脅等心理壓力下，為了擺脫眼前的不利或痛苦的境地，最有可能迎合他人的要求作出虛假的供述，古今中外的司法實踐也反復證明：“捶杵之下，何求不得”、“雖咎繇聽之，猶以為死有余辜”①西漢時期，有一個人叫路溫舒，熟悉律令，曾當過看守和獄吏，深知監獄的黑暗。漢宣帝即位不久，路溫舒給漢宣帝上了一道《尚德緩刑書》的奏疏。在奏疏里，他引古證今，歌頌德政，抨擊獄吏的罪惡，望漢宣帝崇尚仁義，減少刑罰。他說：“獄吏濫用酷刑，犯人受不了拷打，亂編口供，而審問之人不但全信假口供，并還進行誘供。上報時便想出種種辦法使上級相信罪名成立。這樣一來，即使像咎繇那樣公正的人聽了，也會認為判處死刑還抵償不了他的罪惡。。英國許多法官也認為，偵查人員采用威脅、引誘等非法方法獲取的犯罪嫌疑人的口供，是確定其自白虛偽的重要因素，在刑事訴訟中，如果犯罪嫌疑人的自白是通過違法行為獲得的，則這種非法自白存在很大的虛偽性，可信度低，因此應當予以排除。

3.違法控制理論。該理論認為，排除非法證據是為了保障在證據收集過程中得以貫徹正當的法律程序，要想有效防止刑事偵查中公權力對私權利的侵害，就必須對非法行為所產生的后果持一種高度的否定態度，從而防止偵查權的擴張和濫用。因此，處于對國家權力的制約，“國家機關只得在公平而合乎法治國的刑事程序中審理被告。如果追訴機關本身在取證中明顯違法，則該項證據不得使用，不然刑事訴訟程序就不可能公平而法治”[9]成為選擇之必然，非法獲取的證據必須從立法上對其證據能力予以否定。

四 確立非法證據排除規則的思考

我國一直受大陸法系國家的影響，其刑事訴訟模式更接近于大陸法系國家職權式的審判模式，因此在模式的選擇上，應以德、日等國的權衡模式為首選。同時，我國的法制建設起步較晚，法治水平相對較低，故選擇基本人權保障和抑制重大違法理論較為適宜。

（一）非法言詞證據的排除

理論上講，司法偵查人員通過非法手段獲取的言詞證據，其出錯的可能性極大，極易引發冤假錯案的發生，從人權保障的角度而言，應當加以絕對排除。實踐證明，對非法獲取的言詞證據加以排除，有效地抑制了刑事執法機關的權力濫用，使刑事被訴人的權利得到了實質性保障，因此，我國應當將司法解釋上升到立法層面，確立非法言詞證據的排除規則。筆者認為，對于非法收集的言詞證據，應與其他各國的態度保持一致，予以排除，具體講可將非法言詞證據的排除限制為：一是以刑訊逼供或變相刑訊逼供、非法拘禁、威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的犯罪嫌疑人、被告人的供述、被害人陳述、證人證言；二是違反程序法相關規定，以及在不適當的羈押狀態下取得的供述；三是超過羈押期限、超過傳喚和拘傳期限，所獲得的訊問筆錄；四是承諾給予非法利益而獲取的供述。

（二）非法實物證據的排除

按照“權衡”模式理論，對非法實物證據中所蘊涵的“人權保障”與“犯罪控制”間的價值沖突進行全面權衡，以非法搜查、扣押的實物證據排除為原則，同時設立若干例外。根據我國的實際情況，對通過非法搜查、扣押、錄像等方式收集的證據一律加以排除顯然不太現實，筆者認為比較恰當的做法是對非法行為的性質和程度進行必要的限制，即非法搜查、扣押等行為構成重大違法時，由此所獲證據應當予以排除。一是作為重大違法的判斷標準應包括：違法收集實物證據達到應受行政記過以上處分的行為；嚴重違法達到犯罪的行為；手段惡劣，后果嚴重的違法行為。二是作為例外的情形可包括：針對危害國家安全統一或危害公共安全與利益所實施的行為；取證時疏忽，經審查批準及時補救的行為；未履行某種法律手續而不涉及公民人身權利，或對公民人身、財產權利侵害顯著輕微，將其排除將嚴重危害社會正常秩序的情形；非法物證作為無罪證據使用時等。

（三）非法衍生證據的排除

非法證據的衍生證據是指以非法證據為線索而發現并收集的其他證據。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋雖然明確規定了對用刑訊逼供、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述應當排除，但對非法證據衍生證據的效力卻沒有作出明確規定。筆者認為，對于由非法取得的言詞證據、實物證據所衍生的其他證據應當全面衡量，區別對待：一是以非法獲得的言詞證據為線索，獲取的另一言詞證據一律排除；二是以非法獲取的實物證據為線索，又以非法手段獲取的所有證據，一律排除；三是以非法言詞證據為線索獲取的另一實物證據，不應排除；四是以非法取得的實物證據為線索合法獲取證據，不應排除。

總之，從公正審判、程序公正的角度看，非法證據排除規則的本來意圖不僅在于保證證據的可靠性和相關性，最根本的還是為了抑制偵查人員的程序性違法，并以此來維護被告人的合法權利。如果對侵犯公民合法權利而獲得的證據仍然采用，無疑是鼓勵執法者違法，那么，國家公權將被濫用，憲法和法律的尊嚴也就必然受到損害，司法公正也就難以實現，因此，我們應當站在現代法治的高度去認識確立刑事非法證據排除制度的重要性，期待中國的刑事立法能夠以訴訟法修改為契機，盡早確立具有中國特色的非法證據排除規則，以順應現代司法潮流。

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The Rules for Excluding Illegally Obtained Evidence

ZHONG Wen－hua
(No.3 Branch of People’s Procuratorate of Chongqing Municipality,Chongqing 408000,China)

While used for punishing criminals and protecting human rights,the rules for excluding illegally obtained evidence in criminal procedure have the function to regulate and restrict the unlawful detecting actions by investigation organs.In order to establish scientific rules for excluding illegally obtained evidence,it is necessary to reflect on this situation and the justice dilemma,define its purposes and functions,clarify its theoretical foundation and put forward the preliminary configuration of the regulations for excluding illegally obtained evidence.

illegally obtained evidence;exclusion rules;system construction

D925.2

A

1674-3652（2010）02-0079-05

2009-12-27

鐘文華（1969- ），男，重慶豐都人，重慶市檢察院第三分院檢察委員會委員，法律政策研究室主任。

[責任編輯：黃江華]