烏江流域少數民族習慣法的當代變遷
——以依法治國方略為視角

楊興坤，張曉梅

（長江師范學院 政治與公共管理學院，重慶 408100）

□西南民族文化研究

烏江流域少數民族習慣法的當代變遷
——以依法治國方略為視角

楊興坤，張曉梅

（長江師范學院 政治與公共管理學院，重慶 408100）

1950年以后，烏江流域少數民族習慣法從形式到內容等多方面發生了變遷，本文擬從自然地理環境的突破、社會制度的變革、教育文化的發展等方面論證其變遷的原因，以期對該流域少數民族法治化的進程起到促進作用，從而增進民族團結、促進西部大開發，推進依法治國的方略與和諧社會的構建。

烏江流域少數民族；習慣法；當代變遷

烏江流域雜居著漢、土家、苗、回、彝、瑤、布依、仡佬等眾多民族，總人口2000余萬，其中以土家族與苗族為主的少數民族有近600萬人，占流域人口三分之一左右。由于歷史、地理、經濟、社會等原因，烏江流域的少數民族從生產方式、生活習慣、精神信仰、民族心理和行為規范呈現出與漢族文化截然不同的特點，這為我們探討該流域少數民族習慣法內容、特點及當代變遷提供了根據。對該領域的深入研究與探索不僅有利于實現少數民族習慣法與國家法的進一步的融合，為烏江流域少數民族地區經濟社會的發展提供有力的法律保障，而且有利于促進該流域少數民族法治化的進程，增進民族和諧、團結與繁榮，促進西部大開發，推進依法治國的方略與和諧社會的構建。

一 烏江流域少數民族習慣法概述

所謂少數民族習慣法，是指在長期社會發展中，依據少數民族社會組織的權威形成或約定俗成，但非國家制定或認可的，由外部公共強制力保障實施與國家法多元并存的規范體系，這些社會規范與少數民族獨特的自然地理環境與氣候、原始宗教信仰及日常生活方式相適應，是歷史上少數民族習慣法傳統與變遷的結果，少數民族習慣法在傳統的少數民族社會中發揮著實際的控制作用，調整著少數民族社會自身認可的秩序。

烏江流域各少數民族大都處于武陵山、大婁山與烏蒙山等崇山峻嶺包圍之中，交通不發達，古代稱之為“鳥不飛度，獸不敢臨”的“蠻夷”之地，獨特地理位置和自然環境，造成烏江流域各少數民族相對封閉，歷代中央王朝對此地直接統治常鞭長莫及，國家法很難在此地區廣泛適用，因此烏江流域各少數民族大都形成了一套不同于漢族與其他民族、具有特有地域色彩的與國家法多元并存的規范體系，即烏江流域各少數民族習慣法，包括社會組織與頭領習慣法、刑事習慣法、婚姻習慣法、家庭和繼承習慣法、所有權習慣法、債權習慣法、生產與分配習慣法、喪葬宗教信仰及社會交往習慣法、糾紛審理習慣法等內容，其作為一種重要的社會規范，在烏江流域各少數民族的社會控制中起著重要的作用，發揮著規范個體行為、維持社會秩序、滿足個人人身與財產權利需要、培養社會角色、傳遞民族文化等功能。

二 烏江流域少數民族習慣法的當代變遷

自秦漢至近代，烏江流域各少數民族地區呈現國家法與習慣法多元法律并存的格局，習慣法在社會控制中起著主導作用，變遷十分緩慢。自1950年在烏江流域各少數民族地區建立了人民民主專政政權以來，習慣法由其在社會生活調控中的主導地位迅速變遷為國家法的重要輔助地位，尤其在建設法治國家的戰略中，習慣法是國家法必要的有益的補充，即在國家法允許的限度內，在不與國家法嚴重對立的情況下，習慣法充分發揮著它在規范個體行為、維護社會秩序、保護個人權利與傳遞民族文化等方面的積極作用，以彌補國家制定法比較抽象、原則的缺陷，豐富國家制定法的內容。

（一）烏江流域少數民族習慣法在形式上的變遷

任何一種行為規范都必須有一定的形式，才能準確清楚地表現其內容。作為行為規范的習慣法形式應包括表達的載體、體例與結構等方面的內容。在表達的載體上，烏江流域各少數民族大都沒有自己的本民族文字，其傳統的習慣法基本上都是通過諺語、詩歌、神話、故事等口頭形式宣講與傳承的，有的則以實物象征形式表現出來，以碑文與家譜的書面形式出現的不多見，而烏江流域各少數民族習慣法的新形式——當代鄉規民約則統一采用書面的形式，制定出來一般除了在村民大會上宣布外，還要公告并張貼于公共場所，例如重慶酉陽縣酉酬鄉古平村土家族與重慶彭水縣苗族的鄉規民約便是如此。在體例與結構上，烏江流域各少數民族傳統習慣法通常無固定的體例，規范比較簡單和散亂，大多是禁止性與義務性的規定，而新形式的鄉規民約的篇章結構仿照了國家法律的格式，其體例與結構基本按條文式“一、二、三”的順序排列，按調整的法律關系的性質將規范劃分為社會治安、自然環境保護、債權、物權、婚姻家庭等方面，同時規定個人的權利與義務，呈現出更為完整和科學的形式。

（二）烏江流域少數民族習慣法內容的變遷

1.烏江流域少數民族習慣法的消失。1949年以后，在中國建立了一種全新的社會制度，烏江流域少數民族的政治經濟制度發生了翻天覆地的深刻變化，作為上層建筑與政治制度體現的烏江流域少數民族習慣法也隨之改變，一些烏江流域少數民族習慣法開始逐漸消失，其具體表現如下：第一，維護民間組織統治秩序的習慣法的消失。1950年之前，烏江流域各少數民族或村寨為了處理的內外部事務，調解與解決成員之間的糾紛與爭執，大都存在民間組織與頭人，如土家族的寨老、“梯瑪”、“土老司”與“瑞公”，苗族的“議榔”（立法）、“鼓社”（執法）、“理老”（司法），彝族的“德古”，這些民間組織與頭人有的是土司組織與任命，有的是本民族或村寨選舉產生，在烏江流域各少數民族習慣法中，都具體明確地規定了這些民間組織與頭人管理本民族或村寨的權力。1950年之后，習慣法中這類有關民間組織與頭人的規定與制度隨著舊統治制度的崩潰瓦解而徹底消失，被鄉人民政府與村民委員會取而代之。第二，與刑事犯罪相關的習慣法的消失。烏江流域各少數民族習慣法中涉及刑事犯罪的內容主要是殺人、搶劫與偷盜。在1950年之前，由于烏江流域的山高路險，河流眾多，自然條件惡劣，交通不發達，極為阻礙與封閉，正式的國家法律與制度無法對各少數民族村寨的社會秩序提供有效保護，習慣法就對上述犯罪進行了相關的處罰規定，如1830年由當地土家族頭人鄒洪海、苗族首領吳秀明等86人集資，立于重慶酉陽大涵鄉寶劍村第四組的石碑，對殺人、搶劫與偷盜等刑事犯罪做出規定，其中，對盜竊罪輕者處以高額罰款、體罰，重者驅逐出寨、沉唐崖河淹死等。解放后，國家權力以前所未有的力量滲入到烏江流域少數民族地區，統一的權威的國家法明確否定了烏江流域各少數民族刑事習慣法的內容，禁止民間權威組織與頭人或族長自行處理刑事犯罪的權力，涉及刑事犯罪行為必須由公安機關、檢察機關與法院審判機關等專門司法機關處理。與刑事犯罪相關的烏江流域各少數民族刑事習慣法，伴隨著國家法對烏江流域少數民族地區滲入與控制的不斷加強的正在逐漸消失。第三，部分與民事相關的習慣法的消失。這方面集中體現在土地制度上，中華人民共和國成立之前，烏江流域各少數民族民事習慣法有關土地所有買賣、抵押等方面的內容都以舊土地制度為基礎，盡管烏江流域少數民族由于所處的歷史發展階段不同而形成了異常復雜的社會經濟形態和土地所有方式，總體上仍然是以土地私有為主的土地制度，土地可以自由買賣與抵押，如苗族地區的土地所有權表現為個人私有土地與家族、宗族或村寨共有的土地，個人私有土地占大多數，主要有田地、宅基地與山林，共有的土地主要限于學田、斗牛場與游方坡等，數量不多。1950年以后烏江流域少數民族地區開始土地改革，歷經社會主義改造、合作化和人民公社化運動等變革，舊的土地制度被完全廢止，土地實行社會主義公有制，分為全民所有與集體所有，土地所有權不得私自買賣，到80年代初中國實行改革開放，為解放生產力，烏江流域少數民族地區建立了家庭土地承包制。伴隨著土地制度的根本變革，維護舊土地制度的烏江流域各少數民族習慣法也就相應地消失了。

2.烏江流域少數民族習慣法的修改或增加。與1950年相比，烏江流域少數民族地區的社會生活已經發生了翻天覆地的變化，烏江流域少數民族習慣法作為此地區體現現實、規范個人行為、維護社會秩序的規則，適應變化了的社會生活是其賴以存在與發展的條件之一，其相應地被加以修改或增加，這些修改或增加的內容分為：第一，為適應生產方式的改變需要而修改或增加的習慣法。烏江流域少數民族主要生活在高山偏僻交通不便之地，其生產方式處于相對落后的狀態，以鋤耕與牛耕的傳統小農經濟為主，工商業不發達，且實行租佃制度作為主要土地經營方式，舊的習慣法主要是適應以上需要而制定的，如因為耕牛在農業生產中的重大作用，烏江流域各少數民族習慣法大都規定對盜竊耕牛者予以重罰。自上個世紀50年代土地改革再到80年代初開始全面實行家庭聯產承包責任制，烏江流域各少數民族地區的生產方式發生了根本的變化，農民耕地不需要繳納任何稅費，手扶拖拉機、水泵、播種機與脫粒機等農業機械開始出現在田間，大部分地區通了電，修建了大量水利設施，開采、制造、貿易、金融等工商業也有了一定發展。以上內容體現在新修改的習慣法上，新增了有關集體土地的管理、農業機械的保護、水利與電力設施的管理、商品交易規范等內容。第二，適應生活方式改變而修改或增加的習慣法。改革開放以來，社會制度的變革、主流文化的傳播與科學技術的發展深刻地影響了烏江流域少數民族成員的觀念與生活方式，例如在過去烏江流域少數民族的習慣法中，涉及宗教與本民族禁忌的內容占了很大比例，在民族成員心中的地位相當重要，但隨著人們觀念與生活方式的改變，新修改的習慣法普遍對正常的宗教活動與封建迷信進行了區分，增加了破除封建迷信、禁止參與宣傳非法宗教的規定。再如由于衛星電視機、錄像機、DVD、手機、計算機等現代通訊信息設備與技術的引入，烏江流域少數民族地區的群眾的娛樂方式發生了改變。為了避免新的娛樂方式給社會生活帶來負面的影響，在習慣法中一般都明文禁止用電視、錄像、光盤、手機、計算機互聯網等宣揚色情、暴力、恐怖、反動和封建迷信活動。第三，適應國家政策與法律的實施而修改或增加的習慣法。就國家政策與法律而言，一般說來維護社會與國家整體利益，同時兼顧各地區各民族的特殊情況，但是在重大社會與國家整體利益上，必須維護國家法的統一性和權威性，如計劃生育國策、禁毒、義務教育等關系到國家與民族核心利益的問題。現今在烏江流域少數民族習慣法中大都增加了執行國家的計劃生育政策、禁止種植罌粟與吸毒、實施九年制義務教育等諸如與國家政策與法律一致的規定。對于傳統習慣法與現行國家政策與法律規定相悖的內容，大多數少數民族村寨進行了修改，如過去土家族、苗族十五六歲早婚的年齡與國家法的規定的年齡不相符，而今，經修改后的習慣法與國家法一致了。

（三）烏江流域少數民族習慣法權威的變遷

習慣法的權威是適應生產力的發展、社會控制與維系共同的民族傳統的需要而產生的，權威是習慣法的組成部分，它可以保證實施習慣法，及時有效地解決復雜的矛盾與糾紛，促進社會經濟的發展維護正常的社會秩序，確保鄉土社會的穩定，維系一個民族整體認同的傳統。烏江流域少數民族的傳統習慣法的權威主要來自舊的公共權威機構、宗族組織與族長、宗教、老人、自然力等，如土家族選舉德高望重的老人擔任寨老、“梯瑪”，苗族選舉年長與有威信人擔任理老、頭人、“議榔”，各組成權威性的糾紛解決者，處理各種矛盾與沖突。再如苗族崇拜的眾多神靈者，“白帝天王”是至上神，是苗族道德與司法的權威性終極裁判者，發揮著“神明裁判”的威力，如有疑難糾紛，而又調解不成的，雙方當事人可到白帝天王廟或“撈湯”或“喝貓血酒”盟誓，以此種神判的方式決勝負，明善惡，解決雙方的糾紛。但1950年以來，社會制度不斷進行著深刻變化，傳統的烏江流域少數民族習慣法權威也隨之發生變化，新的習慣法權威卻不斷在確立，而舊的權威卻在或弱化或消失，處于極不穩定的狀態，如烏江流域少數民族地區村寨的村居民委員會及村長作為一種新的習慣法權威與公共權力機構，在派出所、鄉政府與鄉鎮人民法庭等國家機關的大力支持下，擁有穩定而強有力的權威。其結果是，村居民委員會及村長的權威使許多習慣法得以重新確立并得以實現，村居民委員會及村長履行著維護村寨秩序與執行國家法律雙重職責。

三 烏江流域少數民族習慣法當代變遷的原因

在1950年之前很長的歷史時期內，烏江流域少數民族地區相對封閉而獨特的地理自然環境，使其習慣法在本地區的內在需求下呈現出緩慢與漸進的變遷態勢，但自中華人民共和國成立后六十年來，自然地理環境、社會制度、教育與文化等各種因素以前所未有的力度沖擊并促使烏江流域各少數民族習慣法內部發生激烈的變革，完成了從形式到內容的變遷。一般說來，影響烏江流域各少數民族習慣法的主要因素有以下三個方面：

（一）自然地理環境的突破

從歷史看，烏江流域少數民族處于崇山峻嶺包圍之中，獨特地理位置和自然環境，交通極其不便，造成烏江流域各少數民族相對封閉，形成了幾乎不與外界接觸的鄉土宗族社會，國家勢力很難滲入，國家法也極難在此區域廣泛推行，烏江流域少數民族地區主要適用習慣法調整社會生活。但是在1950年以后，這種封閉的自然地理環境被突破，首先是在此地區逐漸修建了眾多的鄉村公路、村寨與村寨之間基本上都可以通車，與從前的跋山涉水相比，交通已有了巨大發展，特別是上個世紀九十年代西部大開發的戰略實施，交通更是有質的的飛躍，高速公路與鐵路的數量越來越多，其便利使烏江流域少數民族地區人們的體力行動極大地突破了高山大川的自然時空限制，此地的民眾對外的接觸與交流越來越多頻繁，其次是現代通訊信息技術的飛速發展縮短的烏江流域少數民族地區與外界的距離，從上個世紀下半期的無線電電臺與電話到21世紀初的廣泛普及的衛星電視、手機、計算機互聯網等現代信息技術的飛速發展，使烏江流域少數民族地區人們的智力思維大大突破了高山深壑的自然時空限制，對外面的世界了解越來越多。

交通與通訊信息技術的發展突破了烏江流域各少數民族相對封閉的自然地理環境的限制，其對烏江流域少數民族習慣法的變遷產生了深刻的影響，其一，交通的便利與通訊信息的發達，使國家勢力以前所未有的規模與深度滲入到烏江流域少數民族地區的社會生活，國家法的影響越來越大，適用也越來越廣泛，與之相應的是烏江流域少數民族地區的家族、宗教與公共權威機構等民間權威機構，在國家法的不斷滲透下，它們將自己的權力讓位與國家權力，其權威不斷趨于衰落，導致習慣法的適用范圍也逐漸縮小，而與此同時，法院作為國家的審判機關，檢察院作為國家的法律監督機關，地方政府作為國家的執行機關，村居民委員會作為地方鄉鎮政府領導的群眾自治組織，其力量逐漸增長，在當地具有極高的威望與權威性。其二，交通與通訊的發達，一方面使烏江流域各少數民族成員了解到外面的精彩世界，使他們對傳統文化制度（包括習慣法）的利弊有了自己的獨立思考與認識，向部分野蠻愚昧的習慣法提出質疑與抵制，另一方面使烏江流域各少數民族人們紛紛走出大山，外出到經濟發達地區的城市打工與創業，現代城市的高度的物質與精神文明，在他們心中，形成了一種“外面”與“這里”、“先進”與“落后”的鮮明對比，使他們的傳統觀念與生活方式發生了深刻變化，隨之而來的是帶有傳統宗教和家庭特色的習慣法體系及其維護習慣法的權威組織在他們心中的影響與地位逐漸降低。

（二）社會制度的變革

1949 年中華人民共和國成立，標志著一種全新的社會制度的確立。1950年后烏江流域少數民族地區社會政治、經濟與文化制度發生了深刻的變化。在政治制度上，強調公民人身自由與政治平等，消除少數民族內部的等級特權制度，重整少數民族習慣法賴以存在的社會組織結構，在有條件地尊重少數民族習慣法的前提下，維護憲法與法律尊嚴與統一。在1978年以前，政治制度的變革大多以政權建立、民主改革、人民公社化、、社會主義教育運動、文化大革命、撥亂反正等政治運動的形式進行，對烏江流域少數民族習慣法主要采取打壓策略，連續不斷的政治運動的打擊，不僅弱化了習慣法的權威與作用，更是摧毀了習慣法賴以生存的社會基礎。1978年后，盡管國家恢復與落實民族政策，烏江流域少數民族習慣法出現了復興的現象，但是這種復興已不是對習慣法的簡單恢復，其無論從形式還是到內容都留下制度變革的痕跡。在經濟制度上，實行公有制與按勞分配，廢除土地私有制與佃農制度，促進農業現代化，尤其是改革開放以來，先后實行土地家庭聯產承包責任制與市場經濟，極大地解放與提高了烏江流域少數民族地區的生產力水平，農業機械化程度大幅度提高，商品經濟作為一種新的經濟形態很快地發展起來。經濟基礎的變革引起上層建筑的習慣法也隨之發生了變遷，為了適應各族人們日益頻繁的經濟往來、社會交往、農業機械化等需要，與自然經濟時期以口頭、簡單、條文少與不穩定為特征傳統習慣法相比，當今的烏江流域少數民族習慣法多采用書面形式，規范種類和內容顯著增加，其制定和執行的過程也日趨程序化和制度化。

（三）教育文化事業的發展

1950 年以后，國家在烏江流域少數民族地區積極發展教育文化事業，提高此地區的公民文化素質，傳播現代知識與主流思想。從最初的掃盲運動到現今的九年制義務教育與高考擴招，一代又一代烏江流域少數民族人們接受了國家正規教育和主流文化，掌握了一套了解和認識世界的現代知識系統，進而形成自己獨立的當代思想、思維、觀念、意識與生活方式，為他們對調整與控制本地區的社會生活的傳統習慣法自覺地選擇奠定了思想文化基礎。那些體現民族優良傳統、現代文明與主流文化的習慣法，如平等、注重個人的權利與自由、近親不婚、商品交易、崇尚教育與科學、保護農業機械與水利設施等受到他們重視并加以推廣；而那些愚昧、野蠻與落后的習慣法，如等級制度、一夫多妻、吊磨盤沉河沉潭、神明裁判的撈油鍋、喝血酒、“骨種”婚俗等則予以拋棄；此外，他們還由于對傳統文化認識的改變，對那些與傳統習慣法存在著繼承關系的內容賦予了新的含義，以符合當代法治精神。

四 結 語

綜上所述，在近代以前的相當一段歷史時期內，習慣法在烏江流域少數民族地區的社會控制中起了主要作用，維持了此地區的生產與生活秩序，但是自1950年以后，自然地理環境、社會制度、科學技術、教育與文化等各種因素促使烏江流域各少數民族習慣法基本完成了從形式到內容的變遷，其在社會生活調控中的作用發生了很大變化，尤其在建設法治國家的戰略中，烏江流域各少數民族習慣法是國家法必要的有益的補充，即在國家法允許的限度內，在不與國家法嚴重對立的情況下，習慣法充分發揮著它在規范個體行為、維護社會秩序、保護個人權利與傳遞民族文化等方面的積極作用，以彌補國家制定法比較抽象、原則的缺陷，豐富國家制定法的內容。因此，我們在處理烏江流域各少數民族習慣法與國家法的關系上，需要采取理性務實的態度，在一個相當長的時期內，在以憲法為根本的活動準則、維護憲法尊嚴的前提下，倡導多元法律控制的社會管理模式，大力發展社會經濟與文化，讓烏江流域少數民族習慣法在社會的發展過程中逐漸變遷，同時還要不斷促進烏江流域少數民族習慣法與國家法之間的互動與融合，使國家法吸取習慣法的精髓得以升華，最終在烏江流域少數民族地區形成統一的法律體系，建立起當代意義上的法治化社會，實現依法治國的方略，為烏江流域少數各民族的和諧、團結與繁榮提供有力的法律保障。

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The Contemporary Changes of the Minority Custom Law in the Wujiang River Drainage Area——From the Perspective of the Strategy of Rule by Law

YANG Xing-kun,ZHANG Xiao-mei

（School of Political Science and Public Administration,Yangtze Normal University,Chongqing 408100,china）

There are many changes of the Minority Custom Law in the Wujing river drainage area in both forms and contents since 1950.The paper attempts to analyze the causes for the changes in terms of geographical change,reform of social system,and the development of culture in the hope that the paper can help propel the legalizing process in the ethnic minority areas,strengthen the ties between nationalities,accelerate the Western Development,and further strategy of ruling of law and the construction of a harmonious society.

ethnic minorities in the Wujiang river drainage area;customary law;contemporary

DF28

A

1674-3652（2010）02-0084-05

2009-12-25

楊興坤（1971- ），男，山東陽谷人，長江師范學院政治與公共管理學院副教授，主要從事經濟法，法理學研究；

張曉梅（1977- ），女，重慶豐都人，長江師范學院政治與公共管理學院教師，碩士研究生，主要從事依法行政、民主法治建設研究。

[責任編輯：李 偉]