淺談實施建設工程擔保存在的問題及對策

劉新愛

工程擔保最早起源于美國公眾投資建設領域,至今已有100多年的歷史,這項制度的推行保證了建筑業快速健康的發展。工程擔保已經成為世界建筑行業普遍接受和應用的一種國際慣例。目前,我國實施的工程擔保作為一種信用工具,在市場經濟發達國家的工程建設領域應用極為廣泛。它通過經濟的手段,對規避工程風險、保障合同履約、規范市場行為以及維護各方面的利益都起著非常重要的作用。

1 工程擔保的基本形式

建設工程擔保制度是一種維護建設市場秩序、保證參與工程各方守信履約,實現公開、公平、公正的風險管理機制。工程保證擔保來源:專業化的保證擔保公司;銀行。但在美國,由于銀行不具備專業背景,工程保證擔保一般不由銀行提供。工程擔保包括16種形式,應用最多的主要有以下幾種:

1)投標保證擔保。它主要用于篩選投票人。國外無建筑企業資質審查,市場準入把關通過保證擔保人對投標人嚴格的資格審查來完成。投標保證擔保要確保合格者投票以及中標者將簽約和提供業主所要求的履約,預付款保證擔保。2)履約保證擔保。業主得到保證,承包商將履行合同的一切條款。一旦承包商違約,保證擔保人要代為履約或賠償。3)預付款保證擔保。它確保與工程項目有關的工人工資、分包商及供應商的費用,將按照工程進度由承包商按時支付。4)業主支付保證擔保。它通過對業主資信狀況進行嚴格審查并落實各項反擔保措施,確保工程費用及時支付到位。一旦業主違約,保證擔保人將代為履約。

2 我市主要做法

為進一步推進建設工程擔保制度的貫徹實施,規范建筑市場行為,秦皇島市政府和建設行政主管部門在充分調研的基礎上,制定出臺了《秦皇島市建設工程擔保實施辦法》,從法規政策的層面,結合當地的建設工程交易市場的實際情況,認真加以貫徹實施。主要包括以下4個方面:1)明確了建設工程擔保的監管機構、擔保工程的范圍。要求凡在我市行政區范圍內的建設工程,都應納入工程擔保的監督管理,應當實行擔保的主要包括:a.工程總投資在1 000萬元以上或工程建設施工合同價在500萬元及以上的房地產開發項目(包括新建、改建、擴建的項目);b.采用工程量清單招標,中標價為最低價或次低價的;c.建筑工程總承包人需要將工程進行分包的項目;d.國有投資項目;e.法律、法規規定須實行工程擔保的。2)明確了建設工程擔保的類型、資格及應注重的問題。建設工程擔保主要指項目施工的投標擔保、業主工程款支付擔保、承包商履約擔保、承包商付款擔保、分包商履約擔保。同時,明確了建設工程擔保人應當是國內注冊的銀行業金融機構、專業擔保公司。銀行業金融機構是指各銀行及其一級分行。保證人提供的保證方式應為連帶責任保證。在擔保活動中,擔保人不得為同一建設工程提供業主支付擔保和承包商履約擔保;也不得為與其有直接經濟或隸屬關系的被保證人提供擔保。具有招標代理資格的擔保人、與招標代理單位同屬于一個企業集團的擔保人,不得為其代理的招標項目提供擔保。另外,業主工程款支付擔保、承包商履約擔保金額,不得低于合同金額的10%。投標擔保額度為2%,最高不超過80萬元。3)明確了實施工程擔保常見方式的運作程序。a.建筑工程承包商將工程分包的,承包商應當向分包商提交承包商付款擔保,分包商應當同時向承包商提交分包商履約擔保,擔保的額度相同,為分包合同價的10%～15%;承包商付款擔保的有效期為分包工程質量驗收合格并全部支付分包工程款后28 d,分包商履約擔保的有效期為分包工程質量驗收合格之日后28 d;b.發包人提供預付款的,承包人應當在業主支付預付款前提交預付款擔保;預付款擔保金額與預付款金額相同;c.發包人未提交業主支付擔保的,視同建設資金未落實,不予辦理合同備案等相關手續;中標人未提交承包商履約擔保的,喪失中標資格,發包人可依法另行選擇中標人。4)明確了工程發包人、承包人和擔保人應當履行的責任和義務。a.在保函約定的有效期內,除建設工程終止外,不得撤保;b.建設工程因故必須終止的,發包人和承包人應當憑建設行政主管部門的相關文件取回保函原件,辦理撤保手續;c.建設工程終止施工后撤保的,在恢復施工前應當按規定重新辦理工程擔保手續;d.在擔保合同約定的有效期內發生索賠的,應當向索賠方重新提交擔保,其擔保金額不低于剩余合同金額。

3 存在的主要問題

1)我國建設工程擔保的法律體系仍然不夠完善。近幾年我國相繼頒布了《建筑法》《擔保法》《保險法》《合同法》《招標投標法》和《建設工程質量管理條例》《建設部關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定(試行)》等一系列法律、法規和規章,對工程保證擔保制度進行了不同程度的規定,但總體上還缺乏完整的法律框架支持,工程擔保制度在推行中仍存在法律制度不完善的現象亟待加以解決。2)建設工程保證擔保的主體尚未成熟。目前,銀行業金融機構和專業擔保公司從事工程擔保業務過程中存在著不同方面的問題。銀行業金融機構管理人員缺少建設領域的專業知識,對工程建設的各個環節了解甚少,無法準確地找到工程建設工程中的風險控制點;專業擔保公司雖具有一定的建設領域的專業知識,但資金實力大打折扣,工程擔保市場存在的難題也亟待解決。3)建設工程續保難度較大。由于工程項目實施過程中出現的情況很多,許多項目往往會發生工期拖延,而工程擔保的保期往往在簽訂時就固定下來,因此,許多發生工期拖延的項目,其工程擔保保函往往過期嚴重。但由于涉及到手續及費用問題,續保難度大的問題也亟待解決。4)建設工程擔保保證金的法律界定。按照規定,施工企業到專業擔保公司開具工程擔保保函時,必須繳納一定比例的現金到各專業擔保公司在國有商業銀行開設工程擔保保證金專戶中作為反擔保的措施,這筆資金并不屬于專業擔保公司所有。但在實際操作中,如果專業擔保公司涉及到經濟糾紛,法院往往把工程擔保保證金專戶作為專業擔保公司的賬戶進行查封,這個操作層面的問題,應當引起廣泛關注。

4 主要改進措施

1)通過立法和強化合同管理,促進工程擔保制度的規范開展。推行工程擔保制度,必須有法律、法規和政策作保障。從可操作性的角度出發,通過明確強制實行擔保的工程范圍等方面,促進和強化合同管理,提高合同當事人依法履約和維權的意識,規范工程擔保行為,促進合同履約。2)建立健全工程擔保信用體系。其是推行工程擔保制度健康發展必不可少的條件。建立信用監管和失信懲戒制度,引入考察機制、獎懲機制、競爭機制和黑名單曝光制度等,增強全社會的信用意識和合同履約意識。3)大力培育擔保市場。推行工程擔保制度,必須要有一定數量并且符合資格條件的擔保人。除了要充分發揮銀行業金融機構的作用外,還要積極發展一批資金雄厚、專業能力強的擔保機構,以形成具有競爭機制的擔保人市場。同時,要對工程擔保機構在資金實力、規范、業績、人員配備、管理水平等方面進行研究,制訂工程擔保機構擔保的風險控制標準,形成工程擔保機構信用及擔保能力評價標準體系。4)進一步加強對工程擔保市場的監管工作。首先,必須不斷完善擔保保函備案制度,對備案保函的合法性進行審核和監督,促使工程擔保機構提供符合規范的擔保,遏制規避監管的行為。其次,必須加強實行工程擔保項目的跟蹤管理,保證工程擔保制度的順利實施。第三,要組織專業隊伍對擔保市場進行專項檢查,發現違規問題依法嚴肅查處,以確保建設工程擔保制度的全面落實。

[1]張建雋,張力明.論建筑市場信用體系的建立與管理[J].山西建筑,2009,35(17):188-189.