我國貸代簽發提單的行為及出口企業如何規避相關風險

曲建忠

在以海洋運輸方式交付貨物的出口貿易中,作為海洋運輸單據的提單,對出口人有效控制貨物、收取貨款具有至關重要的地位。隨著國際貨運代理業的發展,國際貨運代理(以下簡稱貨代)簽發的提單在我國日益盛行。由于貨代林立且種類繁多,貨代單證又缺乏統一規范化管理,出口企業信息缺乏,良莠難辨,由此而產生的提單詐騙、無單放貨、責任歸屬不清等問題時有發生,嚴重影響了我國出口貿易的發展。目前,我國該領域的研究多集中于對貨代提單的法律性質、物權憑證、貨代提單與無船承運人提單的區別,以及貨代提單個案研究等方面,研究的角度側重于政府對貨代的管理體制,但對出口企業的引導作用不夠明顯。鑒于此,本文結合中國與FIATA的最新合作,以及商務部《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》(修訂草案)的動向,對我國現有貨代簽發提單的行為及其對出口企業形成的風險進行梳理,以便于出口企業全面認識并正確選擇貨代簽發的提單,規避相應風險。

我國商務部2004年1月1日頒布的《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》第二條規定:“國際貨物運輸代理企業可以作為進出口貨物收貨人、發貨人的代理人,也可以作為獨立經營人,從事國際貨運代理業務”。FIATA國際貨運代理業示范法以及很多國家貨運代理的標準交易條件中,也都將貨運代理區分為代理人與本人。由于貨代企業可以作為代理人和承運人兩種身份出現,所以,目前我國貨代向出口企業簽發提單的行為概括起來可分為兩種:一是以代理人身份簽發提單,二是以獨立經營人身份簽發提單。

一、我國貨代以代理人身份簽發提單的行為分析

我國《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》第二條規定:“國際貨運代理企業作為代理人從事國際貨運代理業務,是指接受進出口貨物收貨人、發貨人和其他委托方或其代理人的委托,以委托人名義或者以自己的名義辦理有關業務,收取代理費、傭金或其他服務報酬的行為”。代理身份下,貨代不能簽發自己的提單,也不承擔運輸責任,其簽發提單也只能是以承運人的代理的身份簽發。貨代以代理人的身份簽發的提單主要有兩種:

1.代船公司簽發的提單

單純的貨代沒有權利簽發船公司的提單,只有船代才能憑船公司的授權簽發船公司的提單。有些企業既是船代又是貨代,如中國外輪代理公司,就可以作為代理人簽發船公司的提單。這樣的提單,使用的是船公司的格式提單,即提單正面上方標明的公司名稱及公司標識是船公司;提單正面右下角的簽署是貨代,并在簽署中申明其代理人的身份。例如,船公司是ABC運輸公司,貨代是XYZ公司,則使用ABC公司的格式提單,提單的上方顯示ABC公司的名稱和標識,提單右下角的簽署為:

XYZCo.

As Agent For And On Behalf Of

ABCShipperCo. , As Carrier

讇讇祝╔YZ公司法人代表簽字)

加蓋公司專用章

這樣的提單,屬于船公司提單,而非貨代提單,由船公司作為承運人對貨物運輸負責。這類提單看似責任清晰,但卻潛藏著較大的風險。有些貨代非法從事攬貨運輸業務,常通過“借單代簽”來規避法律責任,一旦因運輸事宜給托運人造成損失,他們便以自己不是承運人,只是代簽提單為由推卸責任。而在處理這類糾紛的法律實踐中,在承運人身份認定、適用法律、責任歸屬等方面都具有較大的不確定性,涉及到一系列的問題:貨代所代理的船公司是否真實存在?貨代與船公司之間是否有合法的代理關系?等等。而這些問題出口企業很難搞清楚。

2.代境外貨代簽發的提單

這種情況多發生于FOB出口業務中。由于FOB條件下由進口方指定承運人,安排運輸事宜,所以,國外進口方往往指定境外貨代安排運輸,而境外貨代又委托中國境內的貨代安排貨物運輸,境內貨代收到出口企業貨物并裝船以后,向出口企業簽發境外貨代的提單。該類提單使用的是境外貨代的格式提單,提單的簽署是境內貨代,并表明系代理境外貨代,簽署形式與上一種提單類似。

這類提單對出口企業風險較大,一是有些被代理的國外貨代的提單未在我國主管部門登記,為日后貨方的索賠埋下隱患;二是FOB條件出口,由進口方指定的國外貨代,容易向進口方無單放貨或與進口方勾結騙貨。

總之,我國貨代以代理身份簽發的提單,環節多,當事人復雜,哪一個環節出了問題都有可能給出口企業帶來麻煩和損失。

二、我國貨代以獨立經營人身份簽發提單的行為分析

我國《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》第二條規定:“國際貨運代理企業作為獨立經營人從事國際貨運代理業務,是指接受進出口貨物收貨人、發貨人和其他委托方或其代理人的委托,承辦貨物運輸,簽發運輸單證、履行運輸合同,收取運費以及服務報酬的行為”。獨立經營人身份的貨代可以簽發自己的提單,并作為承運人承擔運輸責任。我國貨代以獨立經營人身份簽發的提單主要有三種:

1.普通貨代提單

本文所謂的普通貨代,是指未取得無船承運人資格,也未取得FIATA單證簽發權的貨代。根據《國際貨物運輸代理業管理規定實施細則》第36條規定:“國際貨運代理企業作為獨立經營人,從事本細則第三十二條中有關業務,應當向貨主簽發運輸單證。與貨主發生業務糾紛,應當以所簽運輸單證作為解決爭議的依據;與實際承運人發生業務糾紛,應當以其與實際承運人所簽運輸合同作為解決爭議的依據”。第37條規定:“ 國際貨運代理企業使用的國際貨運代理提單實行登記編號制度”。“國際貨運代理提單的轉讓依照下列規定執行:記名提單:不得轉讓;指示提單:經過記名背書或者空白背書轉讓;不記名提單:無需背書,即可轉讓”。“國際貨運代理提單實行責任保險制度,須到經中國人民銀行批準開業的保險公司投保責任保險”。

根據上述規定,普通貨代只要按照規定實行了提單登記,并辦理了提單責任保險,其簽發的提單就是有效提單。

通常情況下,該類提單的托運人為貨主(出口企業),收貨人根據信用證或合同要求做成記名提單(進口方)或指示提單(To Order或To Order of …)。該類提單使用的是貨代企業的格式提單,簽署也是貨代并以承運人身份出現。例如:貨代是ABC公司,使用的是ABC公司的格式提單,提單上方標明ABC公司的名稱和公司標識,提單右下角的簽署為:

ABCCo.

As Carrier

讇讇祝ˋBC公司的法人代表簽字)

加蓋公司專用章

2.無船承運業務經營者提單

無船承運業務經營者是指以承運人身份接受托運人的貨載,簽發自己的提單或者其他運輸單證,向托運人收取運費,通過國際船舶運輸經營者完成國際海上貨物運輸,承擔承運人責任的國際海上運輸經營者。根據交通部2002年2月頒布實施的《中華人民共和國國際海運條例》和2003年3月1日實施的《中華人民共和國國際海運條例實施細則》規定,經營無船承運業務,應當向國務院交通主管部門辦理提單登記,并交納80萬元人民幣保證金,每設立一個分支機構,增加保證金20萬元人民幣。

無船承運業務經營者提單從形式上與普通貨代提單沒有什么本質區別,只是無船承運經營者與普通貨代在資質上不同,二者并存的局面是由于我國對國際貨運代理多頭管理的結果,貨代由商務部管理,無船承運業務經營者由交通部管理。但就我國目前總體情況而言,由于無船承運業務經營者的門檻較高(要交80萬元保證金),取得無船承運業務經營者資質的企業大都具備一定的規模與實力,交通部也定期公布無船承運業務經營者名單,供進出口企業查詢。截止2010年4月2日,我國無船承運業務經營者達到3527家。目前在我國,貨代提單主要是無船承運業務經營者提單。

3.FIATA提單(FBL)和運單(FWB)

國際貨運代理協會聯合會(International Federation of Freight Forwarders Associations,FIATA )是世界運輸領域最大的非政府和非營利性組織,具有廣泛的國際影響。截止2010年4月,該組織擁有99個國家級會員,中國于2001年加入,中國臺灣省和香港特區也都屬于區域性國家級會員,目前我國大陸有66個個體會員,香港特區有117個,臺灣有35個。

為了統一和規范國際貨運代理單證的簽發和流轉,FIATA制訂了八套標準格式的貨代單證,由于這些單證符合國際慣例和國際商會《跟單信用證統一慣例》要求,管理規范,信譽可靠,目前已在世界上廣泛使用。中國國際貨運代理協會于2007年10月獲得FIATA授權,受理并核準會員單位FIATA運輸單證的簽發申請。中國本次申請單證為FIATA-FBL(FIATA多式聯運提單)、FIATA-FWB(FIATA運單)、FIATA-FCR(FIATA收貨憑證)。

其中,FIATA-FCR屬于貨代單據而不屬于運輸單據,FIATA-FBL和FIATA-FWB屬于運輸單據。簽發FBL和 FWB的貨代,以承運人的身份對貨物運輸負責,FBL與提單一樣具有貨物收據、運輸契約證明和物權證書效用,可流通轉讓,而FWB不具有物權證書效用,不能流通轉讓。

FIATA對其所制訂的單證擁有版權和管理權,單證的印制和分發由FIATA在各國的國家級會員根據FIATA的要求實行規范管理。中國的貨運代理人如要使用FIATA單證,必須加入中國國際貨運代理協會,注冊資本500萬元人民幣(含)以上,與中國國際貨運代理協會簽訂單證許可協議,在協議有效期內,連續投保國際貨運代理提單責任險,并嚴格執行中國國際貨運代理協會制定的《FIATA單證申請、使用、管理辦法》。獲得單證簽發權的貨代企業,其簽發的單證上標注有國際貨運代理協會聯合會(FIATA)、國際商會(ICC)、中國國際貨運代理協會(CIFA)標識。這類提單對出口企業較有保障。

以上三種提單都是貨代以獨立經營人身份簽發的提單,我們統稱為貨代提單(House B/L),常用于集裝箱拼箱運輸和多式聯運出口業務中。以集裝箱拼箱運輸為例,由貨代將眾多貨主的貨物拼成整箱,然后向船公司訂艙托運,船公司將承運貨物裝船后,向貨代簽發船公司為承運人的海運提單,又稱主單,其托運人為貨代,收貨人為貨代在目的港的分公司或代理。貨代再向各貨主簽發貨代提單,又稱分單,其托運人為貨主,收貨人按客戶要求做成記名提單(進口方)或指示提單(To Order或To Order of …)。貨代將船公司簽發的提單寄給目的港的分公司或代理,貨到目的港后,目的港的分公司或代理憑船東提單提出貨物,進口方再憑貨代提單向貨代的分公司或代理提貨。進口方在憑貨代提單提貨時往往要交一筆費用,即換單費。

實際應用中,貨代提單給出口企業帶來的不便主要體現在以下幾個方面:

(1)提單的效力問題。有些貨代簽發的提單未在我國主管部門登記備案,或者未辦理提單責任險,提單無效。這樣的提單為出口企業索賠帶來隱患。

(2)提單的管理問題。一般而言, FIATA提單的管理規范嚴格,信譽度較高。大多數無船承運人提單也具有相對較好的信譽,但是少數無船承運人和普通貨代的提單管理不嚴,為了承攬貨物和賺取簽單費,向一些非法貨代或者小貨代出借空白提單,甚至授權他人代為處理實際承運人簽發的海運提單,造成出口企業難以控制貨物。

(3)對貨物的控制問題。雖然貨代作為貨代提單的簽發者,以承運人的身份對出口企業負責,但貨代畢竟不是實際承運人,不能實際控制貨物,一旦出口企業要對貨物主張權利,則需要通過貨代向實際承運人轉達,如果貨代責任心不強,則會造成扯皮推諉現象。

(4)換單費用問題。采用貨代提單,目的港的收貨人必須換單才能提貨,換單需交付換單費,所以進口方有時候不愿意接受貨代提單。

三、出口企業規避相關風險的措施

雖然貨代簽發的提單給出口企業帶來了諸多的不便和風險,但是隨著物流業的發展,國際貨運代理的地位日益重要,其簽發的提單也會越來越多,尤其是在集裝箱拼箱運輸以及國際多式聯運方式下,必然存在貨代提單。所以出口企業要正確識別和選擇貨單簽發的提單,合理規避貨代簽發提單帶來的風險。

1.正確識別提單種類

出口企業在拿到提單以后,首先要看提單是貨代簽發的提單還是船公司簽發的提單,鑒別方法一是看提單正面上方提單制作公司的名稱及標識,二是看提單右下角的簽署人及身份,三是提單背面的承運人識別條款。如果是貨代簽發的提單要識別貨代的身份,是代理人身份還是獨立經營人身份,如果是代理人身份,應要求貨代提供被代理人的資料以及授權其簽發提單的代理協議等,以明確承運人的身份。盡量不要接受國內貨代代理國外貨代簽發的提單,環節過于復雜,風險較大。

2.正確選擇貨代

目前,我國國際貨運代理行業管理尚不夠規范,貨代稂莠不齊,甚至存在大量的未依法注冊的非法貨代,其中包括某些境外貨代在華的代表處。這些非法貨代通過掛靠有資格的貨代公司攬貨并借用其提單簽發,信用風險很大,一旦出了問題,這些非法貨代不是拖延推諉就是一走了之。所以,出口企業要盡量選擇正規的、信譽好的貨代公司,如取得FIATA簽單資格的貨代和取得無船承運人資格的貨代等。

3.盡量爭取按CIF或CFR條件出口

按CIF或CFR條件出口,由出口方安排運輸事宜,出口企業較為主動,可以合理選擇貨運代理。如果按FOB條件出口,則由進口方安排運輸事宜,指定貨運代理,有些境外貨代在中國無辦事處,或者雖有辦事處,但無經營貨運、報關的能力及資格,就會再委托我國國內的貨代辦理,既增加了環節,降低了效率,提高了費用,又加大了風險。如果進口方與指定貨代勾結起來騙貨或無單放貨,則出口企業就會錢貨兩空。我國商務部曾針對FOB出口中進口方勾結其指定貨代無單放貨問題向出口企業發出通知,通知指出:(1)盡量采取 CIF 或CFR條件出口,避免外商指定境外貨代安排運輸;(2)如外商堅持 FOB 條款并指定船公司和貨代安排運輸,可接受指定的船公司,但對貨運代理的資格應進行審查,只接受經政府批準的貨代;(3)如外商仍堅持指定境外貨代,出口商應指定境外貨代的提單必須委托經外經貿部批準的貨運代理企業簽發,并掌握貨物的控制權,同時由代理簽發提單的貨代企業出具保函,承諾貨到目的港后須憑信用證項下銀行流轉的正本提單放貨,否則要承擔無單放貨的賠償責任;(4)外貿公司不要輕易接受貨代提單,尤其是外商指定的境外貨代提單。

4.盡量以出口方作為提單的托運人

CIF或CFR條件下,出口方安排運輸事宜,船方或者貨代簽發給出口方的提單,其托運人一般都是出口企業。而FOB條件下,由進口方安排運輸事宜,所以有些進口方就要求承運人向其簽發提單,提單的托運人也是進口方。出口企業對此應堅決拒絕,一定要求承運人向出口企業簽發提單,托運人也是出口企業,否則,出口企業很難控制貨物。

5.盡量使用指示性抬頭的提單

在通過貨代安排出口貨物運輸的情況下,出口企業對貨物的控制權較弱,所以要想盡辦法去控制貨物。貨物到達目的港后,如果進口方惡意拒絕提貨付款,則賣方必須快速提取貨物,或轉賣或運回,以減少損失。如果采用記名抬頭的提單,收貨人是進口方,進口方拒絕提貨賣方就難以處理貨物。如果采用指示性抬頭的提單,尤其是空白抬頭(即收貨人一欄為To Order)空白背書的指示提單,出口企業可較為容易地處理貨物。▲

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① 數據來源:http://www.fiata.org/,時間截止為2010年4月15日。