《工程量清單計價規范》（GB 50500- 2008）在實務中亟待掌握的熱點難點問題（三）

上海市金鐘律師事務所 雷士國 律師

1.20 工程量清單計價合同對竣工結算時間沒有約定或約定不明的如何處理

1.20.1 依據《建設工程價款結算暫行辦法》（財建［2004］369 號）第十四條（三）項規定執行

（1）500 萬元以下，從接到竣工結算書之日起20 天內進行核對并提出核對意見。

（2）500 萬～2 000 萬元，從接到竣工結算書之日起30 天內進行核對并提出核對意見。

（3）2 000 萬～5 000 萬元，從接到竣工結算書之日起45 天內進行核對并提出核對意見。

（4）5 000 萬元以上，從接到竣工結算書之日起60 天內進行核對并提出核對意見。

1.20.2 注意結算核對時間

（1）上述結算核對時間含發包人委托的工程造價咨詢人核對的時間。

（2）這是編篡《計價規范》專家們的意見，訴訟時效起算期間分別按上述核對的時間約定，在兩年內提出，債權人在這期間內不主張即視為放棄。

1.21 優先受償權行使和放棄產生的法律后果

1.21.1 優先受償權的法律依據

《計價規范》第4.8.14 節明確：發包人未在合同約定時間內向承包人支付工程結算價款的，承包人可催告發包人支付工程結算價款。如達成延期支付協議的，發包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協議，承包人可以與發包人協商將工程折價，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。

1.21.2 優先受償權行使界定

最高人民法院在2002 年就《關于建設工程價款優先受償權的批復》（法釋16 號）對優先受償權行使作出4 項規定：

（1）認定建設工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。

（2）消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。

（3）建設工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。

（4）建設工程承包人行使優先權的期限為6 個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。

1.21.3 優先受償權不能輕易放棄

當前有兩種觀點：

第一種觀點：建設工程價款優先受償權是法定優先權，是法律特別賦予的，不屬于當事人可以自由處分的一般民事權利，應該屬于強制性規范。

第二種觀點：當事人之間簽訂平等民事主體合同，優先受償權作為一般民事權利可以主張或放棄，因為其法律后果只涉及到自身權益。

廣東省高級人民法院曾以《指導意見》的形式明確了“承、發包雙方當事人在建設工程承包合同中約定承包人不能行使建設工程價款優先權，事后承包人以建設工程價款優先權是法定權利為由向人民法院主張合同約定無效并要求行使建設工程價款優先權的，人民法院不予支持”。

現實情況：

（1）業主方因為需要向銀行借款融資等，彌補建設資金不足，在通常情況下，銀行借款的前提條件是要求施工企業承諾放棄建設工程“優先受償權”；

（2）施工企業如果不愿意放棄承接工程，又不愿影響與業主方的合作關系，無奈之下，也只能被迫就范；

（3）施工企業承諾放棄建設“工程優先受權，”并不違背法律、行政法規的規定，一般情況下，會被認定為合法有效；

（4）施工企業可以組織、收集一些證據，包括招標文件、投標文件、業主方要求放棄的函件、施工單位不同意的書面答復，會議紀要等文件，在一年之內開發商財務狀況不好時，向法院申請撤銷權。

1.22 履約抗辯權及其應對

承包人起訴追討工程進度款，發包人通常以工程存在質量問題為由抗辯或反訴。

抗辯是被告在承認原告訴請前提下的一種對抗或限止的防御性手段。當事人在訴訟中提出抗辯的，法院必須進行審查。

承包人起訴追討進度款的，發包人以工程未通過竣工驗收為由提出抗辯的，不能成立。因為進度款支付不以竣工驗收為前提要件。

承包人起訴追討竣工結算款的，發包人以工程質量存在問題為由拒絕支付工程款的，該質量抗辯能否成立按以下4 種情形分別予以認定：

（1）工程未經驗收也未擅自使用的，發包人質量抗辯成立。

工程竣工驗收合格是支付工程結算款前提條件，一旦發包人以工程存在質量異議作為抗辯理由，承包人應就工程質量是否合格承擔舉證責任。

（2）發包人拖延驗收的，宜視為條件成就，發包人質量抗辯不能成立。

對于承包人已完工并提交工程驗收資料，發包人有意拖延驗收的，發包人質量抗辡能否成立，各地法院處理意見不一致。

（3）工程未經驗收擅自使用的，發包人質量抗辯不能成立。

發包人未組織竣工驗收就擅自使用工程的，《司法解釋》第13 條規定“建設工程未竣工驗收，發包人擅自使用后，又以質量不符合約定主張權利的，不予支持”，據此認定發包人已放棄質量抗辯，并以其使用行為表明工程質量符合合同約定，給付工程款條件成就。

發包人在未真正組織驗收的情況下出具了驗收合格手續，當承包人提出工程款請求之訴后，發包人又以質量問題抗辯，并申請進行工程質量鑒定，法院是否必須接受申請鑒定？法院不必接受申請進行鑒定，因為工程款給付只涉及承發包雙方的利益，應允許當事人意思自治。不管當事人是否真正組織了驗收，只要其簽署了合格意見，與提前使用一樣，應視為發包人已放棄質量抗辯，付款條件已經成就。

（4）工程已經驗收的，發包人質量抗辯不能成立。

江蘇高院意見“建設工程竣工并經驗收合格后，承包人要求發包人支付工程價款，發包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的，人民法院不予支持”。

（5）反訴的目的。

反訴的目的是要抵銷或吞并原告的訴請，是被告針對原告訴請采取的進攻性手段。當事人提出反訴的，法院可以與本訴合并審理，也可以另案處理。

2 注重仲裁和訴訟前沿信息

2.1 仲裁或訴訟期間涉及工程造價鑒定的問題及鑒定程序規則的制定與完善

2.1.1 建設工程價款的司法鑒定

2.1.1.1 審價鑒定的申請

（1）根據證據規則的規定，負有舉證責任的一方，在舉證期限屆滿前應對主張的工程造價提出審價鑒定申請。

（2）主張工程價款一方有證據證明工程價款已被對方確認或合同約定的確定工程價款條件已成就的不必申請鑒定。對該價款有異議方可提出鑒定申請。

（3）雙方約定按照固定價結算工程造價不必委托鑒定。

（4）經有資質的造價機構審定并經雙方確認的工程造價，另一方不得以財政審計為由重新申請鑒定。

2.1.1.2 審價費用的預付

司法鑒定費，一般由申請鑒定方預付。雙方均要求鑒定的，雙方各預付一半。

2.1.1.3 審價單位的選定

雙方協商選定鑒定單位，協商不成由人民法院委托，但委托的鑒定單位必須具有工程造價咨詢企業資質。甲級資質的工程造價咨詢企業可以從事各類工程價款鑒定，乙級資質的工程造價咨詢企業只能從事送審價在5 000 萬元以下的工程價款鑒定。

2.1.1.4 對審價鑒定初稿的異議

按審價鑒定程序，鑒定單位與雙方核對工程量，或自行計算工程量后，向委托人出具鑒定初稿。律師協助當事人對鑒定初稿從以下幾方面審查：

（1）審價鑒定單位及人員的資質和資格；

（2）工程量計算的方法，費用、費率適用的依據；

（3）材料費、機械費、人工費差價調整方法及依據；

（4）審定造價組成的依據。

2.1.1.5 對審價鑒定報告的質證

律師或當事人可從以下幾個方面對司法鑒定報告提出質證意見和異議：

（1）審價鑒定的程序是否合法；

（2）審價鑒定的范圍；

（3）審價鑒定的方法、程序及其依據；

（4）施工圖預算的工程量與竣工圖工程量的差異及調整依據。

必要時可以根據《民事訴訟證據規則》第61條的規定，聘請具有造價咨詢專業資格的人員出庭協助質證，對專門性問題進行說明。

2.1.1.6 申請重新鑒定

根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第27、第28 條的規定，對鑒定報告可申請重新鑒定的有以下情況：

（1）鑒定機構或鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

（2）鑒定程序嚴重違法的；

（3）鑒定結論明顯依據不足的；

（4）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形；

（5）一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁、推翻的。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

2.1.2 建設工程質量的司法鑒定

質量鑒定的申請：

（1）涉及建設工程質量糾紛的訴訟或仲裁案件，如果當事人對造成工程質量的原因、損失程度存在爭議，律師應向當事人建議法院或裁決機構提起工程質量鑒定申請，通過鑒定確定應承擔工程質量的主體(建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、監理單位)、工程質量造成的損失程度、范圍。

（2）在工程質量缺陷的性質、嚴重程度和原因及其責任承擔主體確定后，還應對質量缺陷的修復、加固方案及其費用進行鑒定。

上述兩項鑒定申請可在舉證期限內一并提出。

申請質量鑒定應在舉證期限屆滿之前提出，律師要特別向當事人告知，不申請質量鑒定，有可能被法院或仲裁機構判定為舉證不能而承擔不利后果。

2.1.3 鑒定單位的選定

雙方協商選定鑒定單位，協商不成的，由人民法院委托。委托的鑒定單位必須具有建設工程或房屋質量檢測資質。

（1）對尚未通過竣工驗收的建設工程發生質量爭議的，按照《建設工程質量檢測管理辦法》第3、第4 條的規定，必須委托取得省、自治區、直轄市人民政府建設主管部門頒發的建設工程質量檢測資質證明的檢測機構進行鑒定。

（2）對已經通過竣工驗收，投入使用的建設工程發生質量爭議的，按照《城市危險房屋管理規定》第6 條的規定，必須委托市、縣人民政府房地產行政主管部門設立的房屋安全鑒定機構進行鑒定。

（3）對質量缺陷的修復、加固方案進行鑒定的，按照《建設工程勘查設計管理條例》第7 條、第28條的規定，應委托原設計單位或者取得原設計單位書面同意后，委有相應設計資質的設計單位進行。

對修復、加固方案所需費用進行鑒定的，應按照上節“建設工程價款的司法鑒定”的規定進行。

（4）工程質量鑒定費用的預繳、對鑒定結論的質證以及重新提起鑒定等內容，可參考建設工程工期的司法鑒定執行。

2.1.4 工期鑒定的申請

（1）涉及建設工程工期延期責任的訴訟或仲裁案件，由于建設工程施工周期長、施工工序繁、涉及主體多的特點，往往難以直接認定工期延期的責任承擔主體，如果當事人對造成工程工期延期的原因、責任存在爭議，律師應向當事人建議向法院或仲裁機構提出工期鑒定申請，通過鑒定確定工期延期的天數、延期的原因、責任承擔體及應承擔的違約金、損失的數額。

（2）鑒定單位的選定。雙方協商選定鑒定單位，協商不成由人民法院委托。

（3）目前法律、行政法規并未對工期鑒定機構的資質作出相關規定，但由于工期鑒定一般牽涉工期延期后應承擔的違約金、損失賠償的數額，故以委托具有工程造價咨詢資質的機構進行鑒定為宜。

（4）工期鑒定費用的預繳、對鑒定結論的質證以及重新提起鑒定等內容，可參考建設工程工期的司法鑒定執行。

2.2 仲裁機構、人民法院對建設工程造價鑒定結論的審核與認定

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一，當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結算達成協議，一方在訴訟中要求重新結算的，不予支持，但確有證據證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第52條規定情形的；（2）簽訂結算協議一方的簽字人沒有相應的授權，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結算的情形。理由是當事人在起訴前已就工程款結算達成了協議，則為雙方均認可了工程款結算結果，法院應尊重當事人的意思自治，按照達成的結算協議支付工程款，任何一方當事人對工程款已達成結算協議又要求重新結算或者申請鑒定的，法院不予支持。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第22 條就規定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的，不應予以準許。當事人就工程價款達成協議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許。承包人有充分證據證明結算協議有重大漏項的，可對有關漏項的造價進行鑒定。”

第二，當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。除非工程發生重大設計變更導致工程量大幅增減或質量標準發生變化的，根據公平原則對增減部分應按合同約定的結算方法和結算標準計算工程款，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定，而不應對整個工程造價進行鑒定。

第三，當事人就爭議工程已共同委托第三方或在仲裁過程中進行過造價鑒定，訴至法院后一方當事人請求重新鑒定的，一般不予支持。雙方在爭議前或在仲裁程序中共同委托進行的鑒定只要符合鑒定機關具有相應鑒定資質，鑒定程序合法等條件，則雙方共同委托的鑒定結論即可作為法院判決的依據，而無需再次委托鑒定。除非存在最高人民法院《證據規定》第27 條規定的情形：“ 當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。”

2.3 工程量清單計價合同對工程尾款沒有約定結算及付款期限如何處理

這涉及訴訟時效期間，有兩種觀點：

第一種觀點：按最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第18 條執行。

當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，工程價款債權的訴訟時效期間應分別下列情形予以起算：

（1）建設工程已實際交付的，工程價款債權的訴訟時效期間從工程交付之次日開始計算；

（2）建設工程未交付的，工程價款債權的訴訟時效期間從承包人提交竣工結算文件之次日開始計算；

（3）建設工程未交付，工程價款也未結算的，工程價款債權的訴訟時效期間從當事人起訴之次日開始計算。

第二種觀點：司法解釋的規定與沖突。

法律界人士認為《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》涉及訴訟時效期間規定與最高院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》是有沖突的，后一個規定能更好地保護承包人的實體利益。

（1）《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》

該規定第6 條指出“未約定履行期限的合同，依照合同法第六十一條、第六十二條的規定，可以確定履行期間的，訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算；不能確定履行期限的，訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算，但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的，訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算”。

第6 條核心就是指訴訟時效期間不應當從債權人知道或應當知道的核對時間或工程交付次日起兩年時間內行使，而是按照寬限期起算。

（2）何為寬限期

《合同法》第62 條第4 項規定：“履行期間不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給予對方必要的準備時間。”所謂必要的準備時間，既為寬限期。

兩個司法解釋在起算債權訴訟時效期間的時間亦相沖突，這就考量法律工作者如何完整地、準確地適用法律。本人認為《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》符合法理和法規規定，也切實維護了乙方正當合法的權益。

2.4 南通市中級人民法院公布《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見》

2010 年7 月7 日，江蘇省南通市中級人民法院公布《關于建設工程實際施工人對外從事商事行為引發糾紛責任認定問題的指導意見》，意在有效規范同類案件審理，消除同案異判。

2.4.1 區分實際施工方和建筑單位之間是否行政隸屬關系還是掛靠、轉包、違法分包關系

（1）兩者之間有無產權關系；

（2）兩者之間有無統一的財務管理；

（3）兩者之間有無合法的人事關系或勞動關系；

（4）兩者之間是否建立社會保險關系。

2.4.2 實際施工方不構成表見代理界定

（1）建筑單位授權明確，相對人明知實際施工人越權代理的；

（2）合同的訂立履行明顯損害建筑單位利益的；

（3）實際施工方以自己作為交易主體與相對人訂立、履行合同后，未經建筑單位授權又以建筑單位名義出具債權憑證的；

（4）實際施工方加蓋私刻（或偽造）的印章或偷蓋相關印章對外訂立合同或出具債權憑證；

（5）無證據證明實際施工人所涉標的物的交付、使用與本項目工程有關。

相對人知道或應當知道實際施工人存在掛靠、轉包、違法分包的事實；仍同意實際施工方以建筑單位名義與之發生交易的，行為后果由實際施工方承擔責任。

2.4.3 實際施工方構成表見代理界定

（1）相對人不知道存在掛靠、轉包、違法分包的事實；

（2）實際施工方構成表見代理，其行為后果由建筑單位承擔。

該院根據合同相對性原理，工程掛靠、轉包、違法分包等關系雙方約定建筑單位對建筑工程所涉債權債務不承擔責任的，僅在其內部具有約束力，不能對抗善意相對人。（完）