企業(yè)人權(quán)義務(wù)思想與國際規(guī)制實踐的發(fā)展

摘要:傳統(tǒng)人權(quán)體系建立的主要是國家對自然人的權(quán)利義務(wù)體系，在不斷發(fā)生企業(yè)大規(guī)模損害人權(quán)事件的背景下，人們又開始關(guān)注社會組織特別是盈利性法人——企業(yè)的人權(quán)義務(wù)，尤其是現(xiàn)代大公司、跨國公司的人權(quán)義務(wù)。如何建構(gòu)企業(yè)的人權(quán)義務(wù)責(zé)任體系從而促進人權(quán)的保障與實現(xiàn)?企業(yè)在享有法人權(quán)利、實際社會財富創(chuàng)造功能的同時，如何承擔(dān)人權(quán)義務(wù)與責(zé)任?這已成為一個繼國家人權(quán)義務(wù)體系之后重大而現(xiàn)實的社會問題和理論課題。

關(guān)鍵詞:企業(yè);人權(quán)義務(wù)思想;國際規(guī)制實踐

中圖分類號:F240文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)07-0112-06

在現(xiàn)代社會，由于傳統(tǒng)人權(quán)體系建立的主要是國家對自然人的權(quán)利義務(wù)體系，而對個人的零散的刑事法律責(zé)任規(guī)定尚不足以有效地規(guī)制企業(yè)涉及人權(quán)的法律義務(wù)與責(zé)任。在不斷發(fā)生企業(yè)大規(guī)模損害人權(quán)事件的背景下，人們又開始關(guān)注社會組織特別是盈利性法人——企業(yè)的人權(quán)義務(wù)，尤其是現(xiàn)代大公司、跨國公司的人權(quán)義務(wù)，① 進而關(guān)注非國家組織在人權(quán)事業(yè)中的角色和地位問題。而其中企業(yè)作為社會財富的創(chuàng)造者、經(jīng)濟力量和經(jīng)濟權(quán)力的擁有者，其人權(quán)義務(wù)的規(guī)制尤其是跨國公司人權(quán)義務(wù)的國際規(guī)制已經(jīng)提上了聯(lián)合國的議事日程，并進行了立法準(zhǔn)備工作，但至今尚沒有一個明晰而有普遍法律約束力的規(guī)范體系。

如何建構(gòu)企業(yè)的人權(quán)義務(wù)責(zé)任體系從而促進人權(quán)的保障與實現(xiàn)?企業(yè)在享有法人權(quán)利、實際社會財富創(chuàng)造功能的同時，如何承擔(dān)人權(quán)義務(wù)與責(zé)任?這已成為一個繼國家人權(quán)義務(wù)體系之后重大而現(xiàn)實的社會問題和理論課題。而從人權(quán)法學(xué)的角度探究企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任，特別是人權(quán)義務(wù)與責(zé)任的理論依據(jù)、義務(wù)體系、責(zé)任機制、責(zé)任邊緣界定、責(zé)任方式、企業(yè)人權(quán)義務(wù)與國家人權(quán)義務(wù)的關(guān)系、企業(yè)人權(quán)義務(wù)履行的監(jiān)督與執(zhí)行機制等等，以求廓清企業(yè)人權(quán)義務(wù)與責(zé)任的內(nèi)容、性質(zhì)、義務(wù)邊界，嘗試建立系統(tǒng)的企業(yè)人權(quán)義務(wù)規(guī)制基礎(chǔ)理論與原則，為企業(yè)人權(quán)義務(wù)法律規(guī)范的制定與實施奠定良好的理論基礎(chǔ)，具有重要的現(xiàn)實意義。本文從人權(quán)義務(wù)理論的思想起源、演變與近代發(fā)展歷史的考察，以及對企業(yè)承擔(dān)人權(quán)義務(wù)國際法律規(guī)制實踐的歷史發(fā)展與現(xiàn)狀的考察，對當(dāng)代全球化背景下企業(yè)人權(quán)義務(wù)的法律調(diào)整做出人權(quán)法學(xué)的梳理，為探討對企業(yè)人權(quán)義務(wù)國際法律規(guī)制的若干原理性問題作一鋪墊。

一、問題的提出與界定

國家、非盈利性社會組織、盈利性法人和自然人個人是當(dāng)今社會四大主體，自然人是人權(quán)的享有者，國家是人權(quán)的全面義務(wù)承擔(dān)者。傳統(tǒng)人權(quán)理論和國際人權(quán)事業(yè)的發(fā)展主要是針對國家作為義務(wù)主體的法律規(guī)制，世界主要發(fā)達資本主義國家率先在憲政和民主基礎(chǔ)上建立起人的基本權(quán)利保障制度，其基本原理是根據(jù)人的基本需要所涉及的利益凝練成共同確認的基本權(quán)利，賦予國家相應(yīng)的人權(quán)保護義務(wù)，把國家權(quán)力按照人權(quán)保障的要求進行約束和運用，在個人自由與國家利益之間取得平衡。世界上絕大多數(shù)國家通過憲法等國內(nèi)法規(guī)定了國家的權(quán)力及其保護人權(quán)的義務(wù)。國際人權(quán)事業(yè)的發(fā)展也主要是通過條約與國際慣例使國家承擔(dān)了全面的人權(quán)義務(wù)。《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》申明:“世界人權(quán)會議重申，所有國家莊嚴(yán)承諾依照《聯(lián)合國憲章》、有關(guān)人權(quán)的其他國際文件和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這些權(quán)利和自由的普遍性不容置疑。”“一切人權(quán)均為普遍、不可分割、相互依存、相互聯(lián)系”。對于國家的人權(quán)義務(wù)，國際人權(quán)法明確規(guī)定了國家的承認、尊重、保障和促進、保護人權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。這既包括消極的人權(quán)義務(wù)，也包括積極的人權(quán)義務(wù)。可以說，國家是人權(quán)的最主要義務(wù)主體。

但從《世界人權(quán)宣言》的序言看，該宣言不僅是針對國家的，也是針對每個個人和每個社會組織的。序言載明“以期每一個人和社會機構(gòu)經(jīng)常銘念本宣言，努力通過教誨和教育促進對權(quán)利和自由的尊重并通過國家的和國際的漸進措施，使這些權(quán)利和自由……得到普遍和有效的承認和遵行。”這其中的“每一個人和社會機構(gòu)”除自然人外，還包括非盈利性社會組織和企業(yè)在內(nèi)的盈利性法人。因而人權(quán)的義務(wù)主體包含私人主體和國家，而私人主體包括個人、群體和社會機構(gòu)。過去人們給了國家人權(quán)義務(wù)體系的建構(gòu)以足夠的重視，有了大量的立法。個人也在嚴(yán)重損害人權(quán)的事件中有承擔(dān)刑事責(zé)任的法律規(guī)定以及責(zé)任追究機制。① 但人們卻較少注意企業(yè)的人權(quán)義務(wù)主體問題。實際上，《世界人權(quán)宣言》第3、4、5、7、8、16條第1款和第29條第1款的規(guī)定表明，宣言宣誓的權(quán)利是人人不得破壞或者侵犯的。《消除一切形式種族歧視國際條約》、《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》則規(guī)定了國家確保人人享有人權(quán)、防止發(fā)生非國家主體侵犯人權(quán)行為的義務(wù)。人權(quán)委員會在第13號一般性意見中指出:“只有在締約國保護個人，而且既防止國家工作人員侵犯《公約》的權(quán)利，又防止私人或者實體采取行動妨礙享受根據(jù)《公約》應(yīng)在私人或者實體之間實現(xiàn)的權(quán)利的情況下，締約國才能充分發(fā)生有關(guān)確保《公約》權(quán)利的積極性義務(wù)。”這里都已經(jīng)把包括企業(yè)在內(nèi)的社會組織作為了人權(quán)義務(wù)的主體之一。

人權(quán)制度的目的在于使人過一個有尊嚴(yán)的人的生活，在傳統(tǒng)的人權(quán)理論和規(guī)范體系逐步建成的過程中，人們卻越來越多地發(fā)現(xiàn)，僅有國家承擔(dān)保護保護人權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)是遠遠不夠的，即使輔之以一定領(lǐng)域的個人承擔(dān)侵犯人權(quán)的刑事責(zé)任，也還是不能有效地抵制企業(yè)侵犯人權(quán)的現(xiàn)象。但關(guān)于企業(yè)的人權(quán)義務(wù)問題是一個自產(chǎn)生以來既具很大爭議的問題。首先，企業(yè)應(yīng)否承擔(dān)除股東利益最大化以外的社會責(zé)任問題。其次，企業(yè)承擔(dān)人權(quán)義務(wù)與國家承擔(dān)的人權(quán)保護義務(wù)是何關(guān)系。根據(jù)前述國際人權(quán)宣言和公約的有關(guān)規(guī)定推定，企業(yè)無疑要承擔(dān)尊重人權(quán)的基本義務(wù)，不得侵犯人權(quán)。但引起爭議的是企業(yè)在尊重人權(quán)的義務(wù)之外，是否還應(yīng)如同國家那樣承擔(dān)保障、促進和保護人權(quán)實現(xiàn)的積極性人權(quán)義務(wù)?

從時間和數(shù)量上來說，社會各界研究更早、更多的是企業(yè)的社會責(zé)任問題，企業(yè)的人權(quán)責(zé)任可以看做是社會責(zé)任所包含的內(nèi)容。由于企業(yè)的社會責(zé)任是一個涉及法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、管理學(xué)、倫理學(xué)等眾多學(xué)科的社會問題，研究者之間所使用的社會責(zé)任概念的內(nèi)涵與外延并不一致，因而導(dǎo)致了許多爭議。一部分人認為企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任，于是列出許多理由;另一部分人堅決反對企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任，甚至認為這會危及自由經(jīng)濟，從而影響社會發(fā)展的動力與活力。爭議如此之大的原因在于社會責(zé)任的內(nèi)容、性質(zhì)認識不一，概念模糊不清。近年來，一些學(xué)者開始把企業(yè)的社會責(zé)任界定為企業(yè)在利潤最大化之外應(yīng)對社會承擔(dān)積極性義務(wù)的責(zé)任，而其核心是人權(quán)義務(wù) [1]。但不論何種觀點，人們都可以確認，企業(yè)的人權(quán)義務(wù)屬于社會責(zé)任性質(zhì)的，是企業(yè)的社會責(zé)任組成部分。

嚴(yán)格說來，企業(yè)社會責(zé)任與人權(quán)義務(wù)是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個范疇。從法學(xué)上講，義務(wù)一般是指法律上的義務(wù)，包括積極義務(wù)和消極義務(wù)，不履行法律義務(wù)就會帶來法律責(zé)任問題。而社會責(zé)任如果不加特別限定，一般泛指對社會的各個方面的責(zé)任，既可能是法律上的義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任，也可能是道義上的義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任。而在法律上責(zé)任又有兩種含義，一是一方主體與他方主體具有某種法律關(guān)系從而負有的責(zé)任，這時責(zé)任與義務(wù)同義。在此意義上說企業(yè)的社會責(zé)任，就是說企業(yè)的社會義務(wù)，說企業(yè)的人權(quán)責(zé)任實際上就是說企業(yè)的人權(quán)義務(wù)，英文為Social Responsibility for Human Rights。二是責(zé)任主體不履行其所負有的責(zé)任所應(yīng)承擔(dān)的否定性后果。

除了在法律或法學(xué)的特定語境下討論企業(yè)的社會責(zé)任時特指法律義務(wù)及其可能帶來的后果之外，社會媒體包括許多非法學(xué)學(xué)科的學(xué)者在使用責(zé)任一詞時暗含“態(tài)度要負責(zé)”、“不能損害他人利益”的含義。如中國一些學(xué)者認為，企業(yè)承擔(dān)社會責(zé)任是毫無疑問的，不應(yīng)產(chǎn)生爭議的，其所理解的責(zé)任即指企業(yè)在經(jīng)營過程中要有對社會負責(zé)的態(tài)度，在謀取經(jīng)濟利益時不能損害他人利益。這種理解沒有進入企業(yè)社會責(zé)任的法律層面，只是相當(dāng)然的通俗理解，更沒有理解在股東利益最大化、按法律規(guī)定納稅之外還應(yīng)否承擔(dān)積極性的法律義務(wù)這一問題爭議的根源及可能對社會經(jīng)濟產(chǎn)生的重大影響。有學(xué)者對此進行了語義學(xué)的考證后作出了綜述:“在中國語言文字中，對責(zé)任的解釋是多義的。按照《漢語大辭典》的解釋，責(zé)任的含義有三:一是使人擔(dān)負起職務(wù)和職責(zé);二是指分內(nèi)應(yīng)做的事;三是由于做不好分內(nèi)應(yīng)做的事，因而應(yīng)該承擔(dān)的過失。”而英文中與責(zé)任一詞相應(yīng)的Responsibility“包含以下兩層含義:一是一種盡責(zé)的品質(zhì)與狀態(tài)，一方面是指在道德上、法律上與精神上的盡責(zé)，另一方面指可靠的、可信賴的;二是擔(dān)負責(zé)任的事情，主要是從分內(nèi)事的角度說明責(zé)任是一種精神狀態(tài)，是一種具體負擔(dān)。在英文中關(guān)于責(zé)任的含義中，除了沒有因過失而受處分這層意思外，其他與中文對責(zé)任的解釋是一致的” [2]。由于本文主要討論企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任的規(guī)制，故在使用企業(yè)的社會責(zé)任概念時，是泛指范圍上較人權(quán)責(zé)任要廣、但性質(zhì)上同屬應(yīng)由法律規(guī)范調(diào)整的責(zé)任。在這一意義上，企業(yè)的社會責(zé)任包括了人權(quán)義務(wù)與責(zé)任，故關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的許多一般性論證同樣適用于企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任。

二、企業(yè)人權(quán)義務(wù)思想演變與國際規(guī)制實踐

(一)歷史起源的回顧——企業(yè)社會責(zé)任理論的歷史論戰(zhàn)

關(guān)于企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任的思想與理論，其首先要回答的問題是企業(yè)在為股東利益最大化之外應(yīng)否承擔(dān)其他社會責(zé)任，這在人權(quán)領(lǐng)域就是應(yīng)否承擔(dān)人權(quán)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)什么性質(zhì)的人權(quán)義務(wù)，這一問題是在企業(yè)社會責(zé)任的研究基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，而企業(yè)的社會責(zé)任實際上是個古老的話題，思想起源可以追溯到2000多年前的古希臘時代的亞里士多德，而在公元前44年，西塞羅也描述過不道德、非人道的企業(yè)經(jīng)營行為 [3]。中國學(xué)者在考察企業(yè)社會責(zé)任的歷史時，會不約而同地溯源到20世紀(jì)20年代發(fā)生在美國的一場論戰(zhàn)。而由沈洪濤、沈藝峰編著的《公司社會責(zé)任思想——起源與演變》則對此做了詳細系統(tǒng)的介紹。大家比較一致的看法是公司社會責(zé)任思想最早出現(xiàn)在20世紀(jì)的美國，20世紀(jì)30年代至50年代哥倫比亞大學(xué)的法學(xué)教授伯利(Berle)與哈佛大學(xué)的法學(xué)教授多德(Dodd)就公司管理者受托責(zé)任進行了一場論戰(zhàn)式討論。伯利和多德在20世紀(jì)30年代開始的這場討論表面是在法律層面上探討管理者的受托責(zé)任問題，“但他們討論的本質(zhì)問題是現(xiàn)代公司及其管理者在社會中的作用:公司是追逐利潤最大化的私人企業(yè)還是一個社會組織?現(xiàn)代公司中作為受托人的管理者是受托于股東還是受托于整個公司?所以他們的爭論實際上是關(guān)于公司的社會責(zé)任問題，即公司和作為受托人的管理者是只要對股東的責(zé)任還是要承擔(dān)對公司中的所有利益要求人的責(zé)任” [4]。

在論戰(zhàn)初期，伯利認為公司的權(quán)力是對股東的受托責(zé)任，多德主張這種權(quán)力是對整個社會的受托責(zé)任。最后伯利轉(zhuǎn)而贊同多德最初的觀點，即公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任。然而，在20世紀(jì)60年代曼尼與伯利關(guān)于現(xiàn)代公司作用的爭論中，曼尼“態(tài)度鮮明地駁斥了伯利關(guān)于現(xiàn)代公司要承擔(dān)社會責(zé)任的觀點”。曼尼“并不反對管理者個人要做個有責(zé)任感的公民，也要采取對公司長期發(fā)展有利的行動，但如果將這些事提到公司社會責(zé)任的高度，那么就會帶來非常根本性的改變，而這種改變是大家所難以接受的。曼尼的立場就是要堅持自由主義經(jīng)濟，認為公司只是一種經(jīng)濟組織，強調(diào)公司社會責(zé)任會危及自由市場。”“如果公司要在一個高度競爭的市場上出售產(chǎn)品，他就不可能從事大量的非利潤最大化的活動，如果他一定要這么做，那么很可能就無法生存。”到20世紀(jì)70年代，弗里德曼成為對公司社會責(zé)任思想批判者中最有代表性和影響力的學(xué)者。他在其名著《資本主義與自由》中說，“有一種越來越被普遍接受的觀點，認為公司的管理者和工會的領(lǐng)導(dǎo)人在滿足他們的股東或成員的利益之外還要承擔(dān)社會責(zé)任。這種觀點在根本上錯誤地認識了自由經(jīng)濟的特點和性質(zhì)。”“公司管理者是公司所有者的雇員，對雇主有著直接的責(zé)任，這種責(zé)任就是按照所有者，即股東的意愿經(jīng)營企業(yè)，也就是說，在遵守社會責(zé)任規(guī)則的前提下，盡可能地為股東賺錢。由股東來選擇管理者的理由就在于管理者是服務(wù)委托人利益的代理人，如果公司管理者出于社會責(zé)任的目的花公司的錢，實質(zhì)上就是像政府一樣向股東征稅，那么就失去了股東選擇管理者的理由。”曼尼總結(jié)出支持公司社會責(zé)任思想的人一共有三類:一類是政府官員，另一類是左派學(xué)者，還有一類也是最重要的一類是商人自己，尤其是大公司的管理者。在曼尼看來，大公司管理者之所以支持公司社會責(zé)任是因為他們將公司社會責(zé)任看做一種好的公共關(guān)系 [5]。

中國學(xué)者對伯利與多德那場論戰(zhàn)的結(jié)果常常給出令人誤解的結(jié)論。通常的說法是這場論戰(zhàn)最終以伯利轉(zhuǎn)變其反對多德關(guān)于公司承擔(dān)社會責(zé)任的立場，以贊成多德的觀點而結(jié)束。言外之意，這一爭議已經(jīng)解決，社會思想已經(jīng)統(tǒng)一到企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任這一觀點上來，許多學(xué)術(shù)論文也常常在這一意義上引用這場論戰(zhàn)史料，作為企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任的權(quán)威支撐。而實際上事實遠不是這么簡單，否則我們就不能解釋其后又發(fā)生的多場論戰(zhàn)，以及為什么直到目前關(guān)于企業(yè)社會責(zé)任的爭論依舊的社會現(xiàn)實。

筆者認為，如果要對歷史論戰(zhàn)作一個客觀的總結(jié)與評價，應(yīng)當(dāng)說盡管贊成企業(yè)社會責(zé)任的思潮一時在言論上占了上風(fēng)，論證了企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任的若干理由，但都沒有從制度上設(shè)計出超越基于股東利益最大化理論的公司有限責(zé)任的制度。因而只能是道義層面的主張，而不能進入制度層面。與此相對的是國際社會的規(guī)制努力也主要處在自愿與道義責(zé)任規(guī)范層次，除了國內(nèi)法不斷有對企業(yè)禁止性規(guī)定外，并沒有生效的法律規(guī)范在稅收之外規(guī)定企業(yè)應(yīng)承擔(dān)某種積極性的法律義務(wù)。正如企業(yè)在社會發(fā)生重大自然災(zāi)害時的捐款只能是自愿而不能作為法律義務(wù)來要求那樣，法律規(guī)定企業(yè)在社會的各個方面承擔(dān)的還都是“不得侵犯”的消極性義務(wù)以及違反禁止性規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的懲罰性責(zé)任，否則有可能從根本上動搖社會經(jīng)濟發(fā)展的動力機制，對社會發(fā)展造成極大的負面影響。

(二)國際社會研究的深入發(fā)展——企業(yè)人權(quán)義務(wù)與責(zé)任的若干基本問題

20世紀(jì)70年代起，關(guān)于企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任的專門研究逐漸增多，在企業(yè)社會責(zé)任的研究中形成了獨立的分支，或者說是人權(quán)的專業(yè)研究擴大到企業(yè)的人權(quán)責(zé)任研究，形成了相對獨立于國家人權(quán)責(zé)任的領(lǐng)域。對企業(yè)的人權(quán)責(zé)任的研究開始脫離對社會責(zé)任的泛泛而論，進入人權(quán)原理的基礎(chǔ)理論層面。至20世紀(jì)90年代，隨著一些有影響力的學(xué)術(shù)論文的發(fā)表，關(guān)于企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任的研究達到一個高潮。到2003年由聯(lián)合國26名專家建立的企業(yè)與人權(quán)的工作小組在2003年提出了《跨國公司及其他工商企業(yè)的人權(quán)責(zé)任(草案)》，反映了當(dāng)時的主流學(xué)術(shù)成果與學(xué)術(shù)主張。

1.公司承擔(dān)人權(quán)義務(wù)的依據(jù)理論。國家在人權(quán)保護方面的不足來自于現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，使得企業(yè)擁有針對個人的如同國家，甚至超過國家的權(quán)力。Susan Strange 強調(diào)需要把權(quán)力概念由政治權(quán)力擴展到包括經(jīng)濟權(quán)力，甚至由此得出市場比國家更重要的結(jié)論 [6]。從原理上說，只有對企業(yè)這種權(quán)力的行使行為規(guī)定法律義務(wù)及相應(yīng)的法律責(zé)任，才能使企業(yè)具有規(guī)范其行為的動力和壓力。企業(yè)法人作為一個相對獨立于自然人的行為主體，有著獨立的意志表達與決策機制，也具有獨立承擔(dān)民事和刑事責(zé)任的責(zé)任能力。現(xiàn)代國際法的發(fā)展已使個人與非國家組織成為國際刑事法的責(zé)任主體。但由于國家本身負有阻止私人主體侵犯人權(quán)的義務(wù)，只是因為企業(yè)具有侵犯人權(quán)的能力，能否就此認定企業(yè)應(yīng)當(dāng)成為國際人權(quán)法的直接義務(wù)主體，仍存在爭議。

2.企業(yè)人權(quán)義務(wù)制度的基本模式。從人權(quán)法學(xué)視角來看，企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任理論除了回答企業(yè)承擔(dān)的人權(quán)義務(wù)的范圍和性質(zhì)外，還必須回答如何對企業(yè)的人權(quán)義務(wù)進行國際法律規(guī)制這個基本問題。對公司人權(quán)義務(wù)國際規(guī)制的主張基本上可以分為兩大類，一類是比照國家另建一套與國家類似的人權(quán)義務(wù)規(guī)范體系，筆者稱其為類國家型企業(yè)人權(quán)義務(wù)理論。另一類為以國家為中介的企業(yè)人權(quán)義務(wù)規(guī)范體系。這一類中，又分為企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)包括積極的人權(quán)義務(wù)在內(nèi)的全面人權(quán)義務(wù)的理論，可稱為積極義務(wù)派;以及企業(yè)只承擔(dān)消極性人權(quán)義務(wù)的理論，可稱為消極義務(wù)派。

(1)類國家型企業(yè)人權(quán)義務(wù)理論

即重建全面的企業(yè)義務(wù)規(guī)范體系。如有學(xué)者在研究對跨國公司人權(quán)義務(wù)的規(guī)制時提出了建立一個新的國際規(guī)范制度的主張。在對近來跨國公司與人權(quán)領(lǐng)域的研究進行回顧的基礎(chǔ)上，William H Meyer以列表的形式比較了以國家為義務(wù)主體的人權(quán)規(guī)范體系的建立過程以及以跨國公司為義務(wù)主體的規(guī)范體系的建立過程。

上表表明建立一個有效的國際規(guī)范體系的四個必要步驟:標(biāo)準(zhǔn)制定、監(jiān)督和提出證據(jù)、訴諸法律和執(zhí)行。作者認為，雖然創(chuàng)建一個針對跨國公司的有效人權(quán)體系還有很多工作要做，但這個體系的框架已經(jīng)清晰可見。需要做的一個最艱巨的工作是建立有約束力的國際法律和賦予一個國際機構(gòu)真正的執(zhí)行權(quán)力 [7]。

越來越多的實踐表明，企業(yè)已經(jīng)被國際社會承認為直接的國際人權(quán)義務(wù)主體。除了“二戰(zhàn)”后對德國公司的刑事審判并對一批高管人員以奴役罪判處有期徒刑的案例外，國際勞工方面的許多公約、勞工標(biāo)準(zhǔn)等確認了企業(yè)對雇員的責(zé)任。而勞工待遇方面的規(guī)范早在20世紀(jì)20年代就已經(jīng)開始，遠遠早于現(xiàn)代大部分的國際人權(quán)法律。眾多國際環(huán)境保護條約確立的“污染者支付”的原則為企業(yè)設(shè)立了直接的責(zé)任。1997年OECD國家達成的《國際貿(mào)易交易中反對對外國公共機構(gòu)人員賄賂公約》將賄賂的刑事責(zé)任擴展到了公司。在聯(lián)合國大會和安理會決定實施的制裁措施中，為公司創(chuàng)設(shè)了義務(wù)。如對南非種族隔離政策的制裁、1991年海灣戰(zhàn)爭后對伊拉克的制裁中對購買伊拉克石油的公司施加的嚴(yán)格限制等等。建立歐盟條約以及歐盟理事會、歐盟委員會有約束力的許多決定也為公司實體創(chuàng)設(shè)了大量的法律義務(wù) [8]。

(2)以國家為中介的企業(yè)人權(quán)義務(wù)理論

人權(quán)制度的權(quán)利義務(wù)主體是既定的。一方面是可以確定的權(quán)利主體，另一方面必須存在一個權(quán)利主體可以向其主張權(quán)利的義務(wù)承擔(dān)者。盡管看起來個人可以針對其他個人和團體主張其人權(quán)，但實際上是國家而不是個人作為義務(wù)的承擔(dān)者。正如杰克唐納利所指出的:“人權(quán)，盡管由所有的人平等享有，卻是針對以及向國家行使的。國際人權(quán)條約為所有的個人賦予權(quán)利，而其所賦予的義務(wù)卻僅僅是國家的。” [9] 所有的企業(yè)，即使是跨國公司，都是按照某個國家的國內(nèi)法規(guī)定設(shè)立的法人實體。盡管跨國公司具有超越一國國界經(jīng)營的特征，但其并沒有獨立的國際法地位。因而國際上的人權(quán)公約一般只對參加國有約束力，而對于國內(nèi)的一般個人或組織而言，則沒有直接的約束力。國家承擔(dān)了全面的人權(quán)義務(wù)，當(dāng)然包括了要對企業(yè)的行為進行法律規(guī)制以保護人權(quán)不受企業(yè)行為侵犯，以及在企業(yè)侵犯人權(quán)時對受害人提供司法救濟的義務(wù)。由此，對企業(yè)的人權(quán)義務(wù)的規(guī)制就是要通過國家立法的方式為企業(yè)認定人權(quán)義務(wù)框架和法律責(zé)任追究機制。

3.企業(yè)在什么情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任。如果說企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)人權(quán)義務(wù)，那么在這一領(lǐng)域要進行企業(yè)承擔(dān)人權(quán)責(zé)任的許多具體問題的研究。首先要研究的是企業(yè)人權(quán)義務(wù)是否適用于所有的人權(quán)實體權(quán)利，即企業(yè)是否對全部的人權(quán)承擔(dān)有義務(wù)還是只對部分人權(quán)承擔(dān)有義務(wù)?其次，要區(qū)分當(dāng)企業(yè)充當(dāng)國家代理人行為時，以及企業(yè)與國家共謀行為時。一些只能由國家作為侵權(quán)人的權(quán)利，企業(yè)不會單獨成為侵權(quán)人，但當(dāng)企業(yè)與國家共同行為時，企業(yè)作為共犯也成為侵權(quán)人。此外，大量的是企業(yè)自己的以及企業(yè)指揮的行為，這種情況下要對企業(yè)的過錯進行界定，因為企業(yè)不像國家那樣承擔(dān)了全面的人權(quán)義務(wù)，只要發(fā)生了人權(quán)損害事件，不須證明國家是否有過錯，國家仍應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。而企業(yè)人權(quán)責(zé)任的認定則需要過錯作為必要條件之一。除了故意行為外，企業(yè)還可能因其過失行為而承擔(dān)人權(quán)責(zé)任，一些學(xué)者提出其認定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是是否盡到了應(yīng)盡的注意義務(wù)(due diligence)。要達到對公司人權(quán)責(zé)任的可訴性追究，這方面還有許多具體的技術(shù)性細節(jié)需要深入研究，已經(jīng)有不少學(xué)者就此發(fā)表了學(xué)術(shù)論文。

4.如何正確界定企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任。在未來的發(fā)展中，如何正確界定企業(yè)的人權(quán)義務(wù)與責(zé)任，仍然是一個有待深入研究和探討的問題。有研究者對2001年12月美國得克薩斯大學(xué)法學(xué)院的史迪芬·R.拉特納(Steven R.Ratner)教授在《耶魯法律雜志》上發(fā)表的《企業(yè)與人權(quán)—一個法律責(zé)任的理論》中的相關(guān)內(nèi)容進行了總結(jié)。拉特納認為，要界定企業(yè)的人權(quán)責(zé)任涉及到四個方面的問題:第一，企業(yè)與政府的關(guān)系。拉特納認為，一是國家的責(zé)任即為企業(yè)責(zé)任的一面鏡子，二是企業(yè)作為政府的代理機構(gòu)，三是企業(yè)與政府共謀侵犯人權(quán)中的問題，四是企業(yè)還可能作為權(quán)力者。第二，企業(yè)與雇員的關(guān)系。這一點著眼于國家與企業(yè)的區(qū)別，國家的人權(quán)義務(wù)針對的是主權(quán)范圍內(nèi)的所有人，而企業(yè)的人權(quán)義務(wù)只能針對與企業(yè)相關(guān)的擁有人權(quán)的個人。第三，實體權(quán)利的問題。一旦確認企業(yè)與政府的關(guān)系，以及企業(yè)與受影響的公眾的聯(lián)系，必須轉(zhuǎn)到受侵害權(quán)利的性質(zhì)上來。任何特殊的人權(quán)都可以為企業(yè)設(shè)置一個，對于那些可能侵犯的權(quán)利，企業(yè)的責(zé)任必須著眼于個人權(quán)利與企業(yè)利益之間的平衡，這種方法以一種考慮企業(yè)活動性質(zhì)的方式，限定了企業(yè)的責(zé)任。第四，與企業(yè)結(jié)構(gòu)相關(guān)的歸責(zé)原則。國家與企業(yè)之間的差別為國家責(zé)任轉(zhuǎn)為企業(yè)責(zé)任造成了困難，這是因為，前者的構(gòu)成和組織基本上是通過憲法、法律、規(guī)則、政治和實踐來界定部分與整體的關(guān)系，而企業(yè)的界定方式則更加多樣。第五，關(guān)于過錯。關(guān)于企業(yè)義務(wù)的討論歸結(jié)為過錯程度，必須考慮政府、國際機構(gòu)、法律學(xué)者關(guān)于過錯標(biāo)準(zhǔn)的各種各樣的意見，還要考慮政府是否違反了國際法、條約、法院、仲裁機構(gòu)、某個政府以及其他主體已經(jīng)采納各種國家與個人責(zé)任的主要規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn) [10]。

三、企業(yè)人權(quán)義務(wù)與責(zé)任國際規(guī)制實踐

傳統(tǒng)的對企業(yè)法律責(zé)任的規(guī)制都是在一國國內(nèi)法的民商法和勞工等社會法的框架內(nèi)，其表現(xiàn)就是對企業(yè)規(guī)定了許多禁止性行為及責(zé)任。在此法律框架內(nèi)，企業(yè)有自由經(jīng)營的權(quán)利，但企業(yè)必須對其行為承擔(dān)民事責(zé)任，突破法律框架，則要承擔(dān)行政的甚至刑事的法律責(zé)任。國內(nèi)法中基本沒有明確以人權(quán)保護為由為企業(yè)設(shè)立人權(quán)義務(wù)的法律規(guī)范，但這并不表明沒有規(guī)制企業(yè)人權(quán)義務(wù)的具體立法。實際上各國法律規(guī)定了大量的企業(yè)法律責(zé)任，其中許多就是企業(yè)的人權(quán)義務(wù)或社會責(zé)任的規(guī)定。如勞動法關(guān)于勞動者權(quán)利保護的規(guī)定，產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法對消費者權(quán)利和企業(yè)義務(wù)的規(guī)定，環(huán)境保護法對企業(yè)環(huán)境保護責(zé)任的規(guī)定，刑法對一些企業(yè)法人犯罪的規(guī)定，以及大量的民商事、行政法律規(guī)定都是體現(xiàn)了企業(yè)必須尊重基本人權(quán)的思想。發(fā)展最早的企業(yè)人權(quán)責(zé)任法律規(guī)范是勞工保護方面的法律，如平等就業(yè)，禁止就業(yè)歧視;提供合理的工作條件;禁止使用童工、禁止使用奴隸勞動等。在這一意義上，我們說關(guān)于企業(yè)的人權(quán)義務(wù)規(guī)制的實踐是先于理論研究的，或者說企業(yè)人權(quán)義務(wù)的理論是落后于實踐的。但與此相對應(yīng)的，由于沒有系統(tǒng)的理論指導(dǎo)，各國對企業(yè)人權(quán)責(zé)任的規(guī)制基本處于一般的刑事、行政與民商責(zé)任的規(guī)制層次，少有提高到基本人權(quán)保護的高度。

在全球化背景下國內(nèi)法對企業(yè)社會責(zé)任與人權(quán)義務(wù)規(guī)制具有很大的局限性。由于各國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，各國企業(yè)在國際市場中的競爭地位不同，如果再施加道德約束的不平衡，就會加劇競爭的不公平環(huán)境。因而各國政府對此都采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，輕易不會率先對本國企業(yè)規(guī)定額外的法律義務(wù)，由此造成國內(nèi)強制性法律的缺位與道義性規(guī)范的軟弱，也加劇了對國際法律規(guī)制的需要。

而在國際層面上，由于認識到跨國公司可以利用全世界的資源與法律環(huán)境對其經(jīng)營地進行選擇，一些發(fā)展中國家為求跨國公司的投資，會降低對跨國公司的要求或?qū)鴥?nèi)法的實施睜一只眼閉一只眼。于是產(chǎn)生了強烈的進行統(tǒng)一的國際規(guī)制的現(xiàn)實需要，國際社會為此進行了不斷的努力。

國際上對企業(yè)在支持獨裁政權(quán)中的作用的正式關(guān)注是在二戰(zhàn)后的紐倫堡和東京對戰(zhàn)俘的審判之中。其中的著名審判的是對德國I.G.公司董事們因自身直接卷入人權(quán)侵犯而被判決犯有大規(guī)模殺戮罪和奴役罪 [11]。另一個關(guān)于商業(yè)道德的里程碑是洛克希德公司的賄賂丑聞，在1977年導(dǎo)致美國通過外國人賄賂行為法(US Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA)，刺激許多跨國公司制定了成文的道德政策規(guī)定。

20世紀(jì)70年代前對企業(yè)人權(quán)義務(wù)的國際規(guī)制主要是國際勞工組織的勞工標(biāo)準(zhǔn)，20世紀(jì)70年代后由于發(fā)展權(quán)、環(huán)境權(quán)等第三代人權(quán)的提出和得到世界絕大數(shù)國家的認可，國際社會對企業(yè)人權(quán)義務(wù)的規(guī)制范圍逐漸擴大。

聯(lián)合國于20世紀(jì)70年代首次嘗試建立規(guī)范跨國公司的有約束性的國際規(guī)范，該項努力始于發(fā)展中國家旨在建立國際經(jīng)濟新秩序范圍廣泛的規(guī)范性計劃的一部分。原蘇聯(lián)集團支持而大部分工業(yè)化國家反對，談判持續(xù)十年漸漸停止，到1992年則正式放棄。1976年經(jīng)濟合作與發(fā)展組織(OECD)采納了一套《跨國公司指南》。2000年進行了修訂。1977年，國際勞工組織(ILO)采納了《關(guān)于跨國企業(yè)的三方宣言》。2000年進行了修訂。

2000年，聯(lián)合國全球公約(GC)作為一個自愿性運動開始運作，涉及公司和市民社會，包括勞工、環(huán)境保護，到2004年又增加了反腐敗，現(xiàn)已成為世界上最大的公司社會責(zé)任運動，有四十多個國家的3 000多家公司參與。

受不斷增多的關(guān)于公司侵犯人權(quán)報道的激發(fā)，聯(lián)合國人權(quán)委員會下設(shè)的人權(quán)促進與保護分會，于1998年邀請了26名專家建立了企業(yè)與人權(quán)的工作小組。2003年工作小組提出了《跨國公司及其他工商企業(yè)的人權(quán)責(zé)任(草案)》。該草案以條約式語言寫成，23個條款包括了公司在國際人權(quán)法領(lǐng)域的人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，從公民權(quán)、政治權(quán)、經(jīng)濟社會文化權(quán)利到浪費者保護、環(huán)境。在確認國家是人權(quán)義務(wù)主要承擔(dān)者的同時，規(guī)定跨國公司和其他工商業(yè)企業(yè)在其“活動和影響的范圍”內(nèi)有相應(yīng)的法律責(zé)任。該草案還要求對公司遵守義務(wù)情況由國家和國際組織進行監(jiān)督。該草案2003年由分會批準(zhǔn)，隨后提交人權(quán)委員會以便在其2004年會期間審議通過。主要的國際人權(quán)NGOs支持該草案，但以國際商會為代表的企業(yè)界堅決反對。人權(quán)委員會認為草案含有“有用的元素和思想”。作為一個草案建議，其沒有法律地位，并指示分會不要卷入任何對公司活動的監(jiān)督。

《跨國公司及其他工商企業(yè)的人權(quán)責(zé)任(草案)》沒有被聯(lián)合國主要國家接受，其原因有以下幾點:(1)企業(yè)權(quán)利義務(wù)的范圍比照國家，重建第二套體系，規(guī)定國家是第一位的責(zé)任主體，而公司是第二位的責(zé)任主體。不僅這種第一位與第二位的責(zé)任難以區(qū)分，而且許多人擔(dān)心會因此使得國家獲得解脫自己責(zé)任的借口。(2)企業(yè)承擔(dān)義務(wù)的方式類同國家，沒有區(qū)分國家與企業(yè)不同功能。以國家為主的人權(quán)制度反映了個人自由和國家基于其性質(zhì)和功能的利益的平衡，這與企業(yè)與個人的利益的平衡是不同的。如個人穩(wěn)私與表達自由。個人可以自由的表達一些對國家政治的言論，甚至是一些不滿的言論，國家不能予以壓制。但對于一個公司，如果是損害公司聲譽，則公司有權(quán)追究其民事責(zé)任。(3)草案中的一些概念模糊，如“公司同謀”、“活動和影響的范圍”等。

四、聯(lián)合國秘書長人權(quán)特使的最新工作情況

盡管委員會不打算采納該建議草案。但包括幾個主要工業(yè)化國家在內(nèi)的許多國家認為，企業(yè)與人權(quán)問題的確需要認真關(guān)注，應(yīng)尋求某種方式繼續(xù)推進。于是委員會要求秘書長研究替代辦法并隨后提出報告。一年后由于仍難以達成一致意見，委員會要求聯(lián)合國秘書長任命特別代表，期初是兩年期，給予廣泛授權(quán)，以“確定和明晰”與企業(yè)和人權(quán)有關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)和政策，詳細說明包括“公司同謀”和“影響范圍”在內(nèi)的關(guān)鍵概念，為委員會的考量提出觀點和建議。2005年7月25日，聯(lián)合國經(jīng)社理事會批準(zhǔn)了委員會的請求，28日秘書長安南任命美國學(xué)者John Gerard Ruggie為聯(lián)合國秘書長特別代表。

特使于2006年1月提交中期報告;2007年初提交第二份報告，獲準(zhǔn)延長任期一年;人權(quán)理事會2007年5月年會期間批準(zhǔn)再延長一年任期;2007年6月提交第三份報告;2008年提交綜合報告;再次獲得延期三年的授權(quán)，即2009年7月至2011年6月。Ruggie提出了針對公司的人權(quán)義務(wù)的規(guī)制框架:國家保護免受公司人權(quán)的侵犯，公司承擔(dān)尊重人權(quán)義務(wù)，對受害人給予充分的救濟賠償。特使的報告受到廣泛歡迎，但也有學(xué)者提出了不同意見，把關(guān)于企業(yè)人權(quán)義務(wù)的研究提高到了一個新的階段，新的研究熱潮正在國際范圍內(nèi)形成。隨著特使工作組工作的逐步展開，越來越多的國家、跨國公司、非政府組織、學(xué)者加入了這一研究行列。相信隨著討論的不斷深入，特使將在其任期內(nèi)提出更有見地的報告。但聯(lián)合國制定具有普遍法律約束力的企業(yè)人權(quán)義務(wù)規(guī)范的工作還要在很多基本理論問題逐步取得共識才能有所突破。

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[10]見喻中.拉特納論跨國企業(yè)的人權(quán)責(zé)任[J].人權(quán)，2004，(5).

[11]Nattrass 1999，pp.376-7.轉(zhuǎn)引自Scotto Pegg.An Emerging Market for the New Millennium:Transnational Corporations and Human

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