服務外包人才培養各參與方的法律關系

摘要:近幾年，中國現有服務外包人才“需求旺盛、缺口較大、結構失衡”現象十分嚴重，真正適合于國內外市場的從事服務外包的人才極為短缺。而服務外包要快速發展，人才是關鍵。將闡述服務外包人才培養各參與方的法律關系，并提出相關的法律問題，作出相應的對策。這些都是保障服務外包人才培養成功的重要因素。

關鍵詞:服務外包;人才培養;法律關系

中圖分類號:D92 文獻標志碼:A 文章編號:1673-291X(2010)10-0095-03

收稿日期:2010-01-27

作者簡介:鄧菊云(1978-)，女，江西新干人，講師，從事民商法研究;王莉敏(1963-)，女，江西南昌人，教授，從事經濟法研究。

服務外包是指企業將其非核心的業務外包出去，利用外部最優秀的專業化團隊來承接其業務，從而使其專注核心業務，達到降低成本、提高效率、增強企業核心競爭力和對環境應變能力的一種管理模式。服務外包人才 “需求旺盛、缺口較大、結構失衡”現象十分嚴重，真正適合于國內外市場的從事服務外包的人才極為短缺。南京大學黨委書記洪銀興說，服務業外包的瓶頸是人才，他說:“過去說一流企業賣標準，二流企業賣技術，三流企業賣產品。我這里加一句，超一流企業賣人才。”據麥肯錫預測，在未來5年中，中國離岸服務外包將面臨34萬合格人才的缺口。服務外包要快速發展，核心是人才。而高校具有培養人才的先天優勢，是人才培養的重要領地。所以中國應抓住戰略機遇，加快服務外包人才的培養，使中國在新一輪全球產業轉移和調整過程中，實現由“世界工廠”到“世界辦公室”產業定位的轉變，確保中國經濟保持快速、穩定發展。

一、服務外包人才培養各參與方的法律關系

(一)服務外包人才培養各參與方的概述

服務外包人才培養的參與方，是指政府、高校(包括普通高校和高職高專)、企業(主要指跨國公司)和社會培訓機構。他們之間資源上的差距為合作培養人才提供了理論依據，也決定了他們在合作過程中的地位和作用。

高等院校或培訓機構豐富的教學資源和雄厚的師資力量為服務外包技術人才的培養奠定了堅實的基礎。但事實上高等院校輸送的達到企業用人標準的技術人才十分有限，主要癥結在于培養模式與市場脫節。具體體現在課程更新速度慢、知識老化、缺少實踐環節、對團隊協作能力的培養不夠重視。反思現狀，高等院校應該轉變教育觀念，建立以市場為導向的人才培養模式。企業對人才有自己的需求和評價標準，賦予企業對人才培養的發言權是大力發展服務外包人才培養的必然選擇。服務外包人才培養應按照企業對技術應用型人才的要求設置課程、制訂教學計劃，培養企業需要的適用人才。高校在服務外包人才培養目標的制定，課程的開發，以及學生知識與能力結構的確定方面，要特別強調服務外包企業的全程參與。唯此，方能實現課堂教學與外包企業零距離接軌、學生專業能力、與外包崗位技能零距離接軌、畢業與在外包企業就業零距離接軌 [1]。政府在合作過程中發揮著極其重要的作用，特別是市場經濟還不完善的發展中國家，其引導和支配作用尤為突出。由于政府的干預，很多人才培養模式的選擇往往不取決于市場，而是取決于政府意向，即服從于國家政策的需要，服務于國民經濟長遠發展的需要。

總之，資源整合也是生產力，服務外包人才培養可充分發揮各參與方的資源優勢，各參與方圍繞著各自的價值目標，憑借各自的資源優勢，開展多種形式的合作，最終使合作模式常規化，進而走向成熟，成為推動服務外包人才培養的重要力量。

(二)服務外包人才培養各參與方的法律關系

法律關系是指法律在調整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關系，即法律上的權利義務關系。它由法律關系主體、法律關系內容和法律關系客體三種要素構成。本文主要就服務外包人才培養各參與方的權利義務(即法律關系的內容)做些闡述。

1.高校或培訓機構與企業的法律關系。企業與高校或培訓機構作為服務外包人才培養的發包方和承接方，他們之間的權利義務應該采取書面合同形式，并對合同的內容作明確指示。沒有也不可能有具體的法律法規或行政規章直接進行規范，而且人才培養往往有較長的周期，在此過程中要注意充分利用合同控制風險。雙方要簽訂一個可操作性強、盡可能完備的合同，準確、清楚地表述涉及人才培養的所有實質性要素，包括權利、義務、各方預期和責任等。高等院校與企業應充分實現優勢互補，切實實現“科學制定人才培養方案、按企業生產流程組織授課計劃、建立切實有效的企業式全真生產性培訓基地”等方面的全方位合作 [2]。將在校學生的職業技能和規范的學習或訓練與服務外包企業未來員工的實際崗位要求“無縫”連接，使人才的培養規格和質量能滿足企業的需求。

2.高校或培訓機構與政府的法律關系。要進一步改變政府與高校或培訓機構的關系，轉變政府的宏觀管理職能，建立和完善新的行政管理機制，如質量認證機制、撥款機制、法制約束機制、評估機制等，積極推動中介機構的運行。中介機構構成了介于政府的法律管理和企業自主管理間的一種群體的自律管理，是社會管理的必要補充。政府重在提供一個寬松的發展環境，該放權的一定要放，要改變以權力審批的狀況，增強政府服務意識;充分發揮市場的調節作用，努力構建良好的學校、社會環境和秩序，保護和促進公平競爭。

3.企業與政府的法律關系。印度和愛爾蘭的經驗表明，軟件和服務外包產業的發展離不開政府綜合政策的大力支持。借鑒他們的成功經驗，結合中國的實際情況，政府應營造一個有利的政策環境。政府的產業支持是印度和愛爾蘭軟件外包產業迅速發展的主要原因:一是政府的導向非常明確，二是制定并實施了優惠的稅收政策。要大力發展中國的離岸外包業務，政府必須在稅收、財政和金融上予以大力支持。比如，可以考慮擴大現有稅收優惠的范圍，將對軟件出口企業的稅收優惠擴大至軟件服務業、軟件孵化器、軟件企業的分支機構以及開發軟件的硬件企業;增強出口退稅的可操作性，簡化出口退稅手續，縮短出口退稅時間;向服務外包承接企業發放政策性貸款，并在出口信貸和出口信用保險等方面給予優惠。政府還應積極推進中國企業CMMI培訓和資格認證。工作能力成熟度集成模型CMMI(Capability Maturity Model Integration)是在原能力成熟度模型CMM基礎上發展而來的，最初起源于認定軟件企業能力成熟度級別，目前開始應用于非軟件企業能力成熟度級別的認定。依據企業能力成熟度不同，CMMI將企業分為五個成熟度級別，CMMI級別代表著一個企業承接服務外包的能力和資質。CMMI級別越高，企業承接服務外包的能力和資質也就越高。目前中國通過CMMI認證的企業極少，通過CMMl3級及其以上的企業更是寥寥無幾。中國要大力發展離岸服務外包產業，相關政府部門必須積極推動中國企業實施CMMI認證工作 [3]。

二、服務外包人才培養相關法律問題及其對策

(一)相關法律問題

在中國的經濟立法中，服務外包人才培養立法相對而言是較薄弱的環節，在相當一部分領域，法律處于空白狀態。具體地說，主要有以下幾個方面的法律問題:

1.中國缺乏一部統帥整個服務外包人才培養的基本法律。中國的服務外包人才培養大致分為國內和涉外二大部分，目前調整國內服務外包人才培養的法律主要是行業性法律，缺乏具有統領全面的基本法，行使這一職能的主要是黨和政府的政策。調整涉外服務外包人才培養的基本法律是《中華人民共和國對外貿易法》，但該法不是一部專門規范中國服務外包人才培養的基本法律。該法只能作為國際服務貿易的法律原則，而尚不足以作為完整意義上的基本法律。

2.服務外包人才培養行業尚缺乏基本的行業性法律。現行服務外包人才培養行業普遍存在不少法律規范真空現象。主要表現為: (1)在有限的服務法律法規中，對在華外國服務機構、服務提供者的規定很少或者沒有，即使有一些規定，仍較原則、抽象;(2)有相當一部分服務外包人才培養領域的規范主要表現為各職能部門的規章和內部規范性文件，不僅立法層次較低，而且影響到法律的統一性和透明度;(3)有一部分服務外包人才培養領域缺乏有針對性的法律規范，而簡單地采用合同法、民法通則等法律規范;(4)現行的服務外包人才培養領域法律規范中存在缺乏可操作性現象。

3.知識產權保護法律體系的建設不夠完善。服務外包人才培養過程中，不可避免地會涉及知識產權問題。具體地說，企業和高校在合同的約定和執行過程中，如何按照知識產權法律明確雙方的權利和義務，以及在合同的履行過程中雙方發生糾紛時怎樣尋求法律救濟，將不僅保證服務外包合同協議的順利執行，而且也將在執行合同過程中發生爭議的時候確保雙方的權益。知識產權問題影響到服務外包人才培養的整體運行。中國知識產權保護法律體系不完善，競爭優勢不明顯。中國在知識產權保護方面的法律主要有《反不正當競爭法》、《合同法》、《專利法》、《著作權法》和《計算機軟件保護條例》等較早的法律法規，遠不能滿足當前服務外包發展的需要。

4.現行法律與GATS規范之間存在不少沖突。隨著中國逐步開放服務外包人才培養行業，逐步取消有關禁止或者限制設立國外商業機構的規定已提到議事日程。又如在規范透明度方面，透明度原則要求國內服務貿易有關的法律、法規和行政命令以及其他的決定、規則和習慣做法，必須最遲在生效之前公布。而中國長期習慣于內部文件或者政策代替規范、公開、明示的法律、行政法規，客觀上影響了從事服務貿易(尤其外國當事人)對有關規定的知情權。

此外，中國現行法律與法律之間銜接問題，法律、行政法規、規章之間的矛盾與沖突問題，以及法律、行政法規、規章與黨和政府政策之間的關系等都有待于進一步的理順和完善。

(二)解決相關法律問題的對策

中國應完善服務外包人才培養的相關立法，制定基本的和主要的法律文件和制度，理順服務外包行業內部及其與其他法律規范之間的關系，使得該領域的法律規范健全。因而達到減少糾紛，降低法律風險的目的。針對上述存在的問題，筆者主要將從以下幾個方面進行探討:

1.完善服務外包人才培養基本法律和相關的經濟、行政和刑事立法。這樣可減少服務外包人才培養中法律規范真空狀況，增強法律可操作性，是構建中國服務外包人才培養法律框架的一項首要任務。就其形式而言，無疑制定服務外包人才培養基本法是最理想的。此外，還必須建立一整套彼此緊密聯系、相互銜接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言，主要應防止在有關的經濟、行政和刑事立法中忽視或者輕視服務外包業的保護。建議加強人大常委會的立法和解釋工作，根據立法目的和法律原則對有關條款作出補充性的立法解釋;通過制定國務院行政法規或部委規章形式，進一步制定與行業性法律配套的各種實施細則。

2.加快行業性基本法制定。目前，中國很多城市(如北京、杭州、武漢、成都等)已經建立了服務外包行業協會，在推動服務外包發展上做了很多工作，但與印度的NASSCOM(軟件和服務公司全國聯合會)相比還有很大不足。當前中國從事服務外包產業的企業大多規模小，生產率較低，管理水平不高，技術創新能力薄弱，且競爭無序，嚴重影響了中國外包企業形象和國際競爭力。要改變這種不利的競爭局面，當務之急是建立服務外包行業組織。建議參照國際條約和國外的立法經驗，加大行業性基本法的立法力度，盡快完成服務外包人才培養領域的各項法律制定。

3.完善知識產權保護法律體系的建設。印度知識產權法律體系與歐美接軌比中國至少提前三十年，公民、企業和政府的知識產權保護意識普遍較強。目前在全球金融業務離岸外包市場中，印度的市場占有率已經達到80%。印度的成功不僅在于其先進的軟件開發技術，印度政府重視知識產權的保護也是一個重要原因 [4] 。近二十年來，為了給信息技術產業發展提供法律保障，印度政府修訂并頒布了相關的法律法規，主要有《版權法》、《信息技術法》和《半導體集成電路設計法》等，初步建立和完善了推動信息產業發展的法律體系。

在這方面中國可以借鑒以上國家的經驗。首先，中國須進一步完善知識產權保護的法律環境，加大對侵權案件的執法力度，為服務外包企業創造良好的知識產權環境。目前，國家商務部正在推動在全國11個服務外包基地城市建立12312知識產權舉報投訴服務中心，就是一項很好的措施。其次，利用合同規范知識產權的歸屬，明確發包方和承包方在關系期間的知識產權歸屬。再次，建立有效的核心技術和商業秘密使用控制機制，比如，簽訂保密協議，確定使用范圍等。通過簽訂保密協議，雙方約定任何一方使用核心技術和商議秘密時，不得以任何方式向第三方泄露，承包方不能以任何方式利用核心技術和商業秘密從事本項目以外的研發活動。最后，加強知識產權培訓，提高知識產權保護意識等。

4.設置高效的監督管理機構和有效的解決爭議機制。服務外包人才培養法律規范在相當大的程度上與行政機關的管理和監督水準有關。完善服務外包人才培養法律制度還應考慮:設置專門的組織機構和配備專職人員;設置一套監督、投訴機構;建立有效的解決爭議制度;規范自律性行業組織及行為;建立一套咨詢和服務機制等。筆者建議，首先，應針對違法行為的性質和內容進行行政職權的重新配置，做到權責明確;其次，通過立法規定政府對企業和教育部門的監管模式和標準流程，使各級執法者能有法可依;再次，在政府部門的推動下，發揮行業內部的監督優勢。

參考文獻:

[1]張軍.高等教育培養服務外包人才的模式探討[J].中國成人教育，2009，(9):71-72.

[2]劉正良.國際服務外包發展對中國高職教育的影響研究[J].黑龍江高教研究，2008，(9):140-142.

[3]王習農.培育國內服務外包市場，加大服務業引資力度[J].國際貿易，2007，(1):25-28.

[4]龔柏華.論中國國承按金融服務離岸外包相關法律問題[J].上海財經大學學報:哲學社會科學版，2007，(1):54-55.

[責任編輯 陳麗敏]