律師與企業法律風險防范和控制

[摘 要]企業在運作過程中存在著各種各樣的風險，其中法律風險給企業造成的損失往往較其他風險更加嚴重和令企業難以承受。本文從企業法律風險的含義、特點著手，分析了企業忽視法律風險防范的后果、律師在企業法律風險防范和控制中的優勢和現狀，最后就律師如何參與企業法律風險防范和控制提出了幾點建議，以期對此有所裨益。

[關鍵詞]律師 企業法律風險 特點 防范和控制

三鹿奶粉事件中，被告單位石家莊三鹿集團股份有限公司犯生產、銷售偽劣產品罪，被判處罰金4937余萬元;被告人、原三鹿集團董事長田文華犯生產、銷售偽劣產品罪，被判處無期徒刑，并處罰金2000多萬元;被告人、原三鹿集團高管王玉良犯生產、銷售偽劣產品罪，被判處有期徒刑15年;被告人、原三鹿集團高管杭志奇犯生產、銷售偽劣產品罪，被判處有期徒刑8年;被告人、原三鹿集團高管吳聚生犯生產、銷售偽劣產品罪，被判處有期徒刑5年。

商標局的統計數據表明，近年來國內有15%的知名商標在國外被搶注，每年超過100起，總數超過2000多起，造成每年約10億元的無形資產流失。例如，青島海信集團的“HiSense”商標被西門子公司在德國注冊，在經歷了6年的努力之后，最終以50萬歐元的價格將該商標贖回;騰訊公司域名被外國人搶注，最終以100萬美元的天價買回域名。

血淋淋的例子向我們展示了企業因法律風險而造成了不可估量的損失，如果企業具有較高的風險防范意識，在企業的運行中，對這些可能存在的法律風險進行了很好的防范和控制，那么這些損失完全都是可以避免的。

一、企業法律風險概述

1.企業法律風險的含義

企業的法律風險，是指企業在生產經營過程中因違反法律而受到法律制裁或者不懂得運用法律來保障自己合法權益而遭受損害的可能性。

按照成因的不同，企業法律風險可分為主動型法律風險和被動型法律風險，前者如企業不與勞動者訂立書面勞動合同，則因其違反勞動合同法的規定而產生了受勞動監察部門的處罰，并向勞動者支付雙倍工資的法律風險;后者如企業作為買方與賣方簽訂了買賣合同，賣方遲延履行交貨義務，經催告在合理期間內仍未履行，此時，按照合同法的規定，買方可以主張解除合同，但是企業由于不知道該規定未及時解除合同，而導致了遲遲買不到所需貨物的法律風險。

2.企業法律風險的特點

無論是主動型還是被動型的企業法律風險都具有以下特點:

(1)風險根源的確定性

企業法律風險產生的原因，歸根結底都是因為企業沒有按照法律的規定來行事:在主動型法律風險，原因為企業沒有按照法律規定履行其應盡的義務，包括對國家的義務、對社會的義務、對直接關系人的義務等等;在被動型法律風險，則是因為企業沒有根據法律的規定來行使其權利，采取有效措施保護自身的合法權益，包括對政府的權利、對交易相對人的權利，對受其管理者的權利等等。

(2)風險范圍的廣泛性

法律調整著社會生活的各個方面，每個社會主體從孕育到消亡過程中的每一個行為都受到法律規范的調整，因而，企業法律風險可能發生于企業的各個階段上:設立籌備階段、設立中、運營中、終止清算階段;也可能發生于企業的各個行為中:生產、經營、管理、投資等

(3)損害結果表現形式的特定性

企業法律風險造成的損害結果其表現形式是特定的。在主動型法律風險中，其損害結果表現為:刑事責任，例如企業因違反刑法而受到刑事制裁;行政責任，例如企業因違反勞動法規而受到行政處罰;民事責任，例如企業因侵犯他人權利而承擔賠償責任。在被動型法律風險中，則主要表現為合法權益的喪失，例如撤銷權的喪失、經濟利益減少等等。

(4)風險的可預見性

我國屬于成文法國家，何種行為是法律允許的，何種行為是法律禁止的，何種行為是法律鼓勵的，都有明文規定，企業的行為將產生何種后果在行為之時就是可以預見到的;企業在合法權益受到他人侵害時可以采取何種救濟途徑也是有法律指引的，故而所有的企業法律風險都是可預見的。

(5)損害程度的難以控制性

企業法律風險，雖然是可以預見的，其損害結果的表現形式也具有特定性，但風險一點被促發，則企業自身往往難以掌控，很可能會帶來相當嚴重的后果，有時甚至是顛覆性的災難。

(6)風險的終極性

企業除了面臨法律風險，還存在諸如自然風險、社會風險、運營風險，財務風險、管理風險等等其他種類的風險，風險一旦通過誘因被促發，則必定會對企業的權利義務重新洗牌，而權利義務是法律的調整對象，故而這些風險最終都將轉化為法律風險。

在這之中，風險范圍的廣泛性、損害結果表現形式的特定性、損害結果的難以控制性、終極性，決定了企業法律風險防范和控制的必要性;風險根源的確定性和可預見性，決定了對企業法律風險進行防范和控制的可能性。

二、忽視企業法律風險的后果

如上所述，企業不重視對法律風險的事先防范和控制，在其運營過程中埋下了風險隱患，一旦這些潛在的風險被促發，則將會導致一系列嚴重后果。

1.企業及相關人員被追究刑事責任

我國刑法在第二章犯罪中用第四節專門規定了單位犯罪:“第三十條 公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。第三十一條 單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”這是追究企業及相關人員刑事責任的基本法律依據。

我國刑法中規定的犯罪行為很多都可以由單位構成，例如第159條虛假出資、抽逃出資罪;第161條提供虛假財會報告、不披露重要信息罪;第201條偷稅罪;第213—219條侵犯知識產權罪;第244條強迫職工勞動罪;第387條單位受賄罪等等。

刑法對單位犯罪在絕大部分情況下采取兩罰制。既對單位是判處罰金，也對直接負責的主管人員和直接責任人員判處刑罰;也有在某些情況下規定了單位犯罪的單罰制，即只處罰自然人而不處罰單位。

但無論如何，一旦企業及相關人員被追究刑事責任，則給企業造成的影響是災難性的。

2.商業機會損失

法律風險被促發后，先不論直接會導致某個相關交易的失敗，單單善后事宜、重新恢復秩序就需要占用企業大量的時間和精力，很必然的，用于開拓業務和市場的資源自然就大大減少了，而商業機會卻是轉瞬即逝的。

3.商譽損失

商譽作為無形資產，不管在哪個時代，對于一個企業來講都是至關重要的，人無信則不立;企業無商譽則不振。設想，某個企業經常性的因為違反法律法規被行政機關處罰，或者被司法機關追究了刑事責任，還有那個對象愿意與之交易呢?

4.經濟利益損失

法律風險爆發造成的各種后果，對企業來講，最終都將體現為經濟利益損失。

對法律風險造成的損失進行了直觀的分析后，我們更加需要未雨綢繆，對企業的法律風險進行防范和控制。

三、律師在企業法律風險防范和控制中的優勢

對企業法律風險進行防范和控制的主體可以有很多，例如:政府，可以通過行政管理的手段對企業的法律風險進行干預;行業協會，可以通過指導的方式給企業提供幫助;企業自身，可以通過規范自身行為來規避法律風險等等。但是，在所有的主體中，律師在企業法律風險防范和控制中的優勢是顯而易見的。

1.律師具有深厚的法學理論知識

成為律師，首要要求是通過國家統一司法考試，考試的范圍涉及了法學領域的各個部門，對大至國際交往，小至婚姻家庭的所有的法律部門有細致入微的了解和掌握，對法學理論、法律原則有透徹的理解和準確的把握。實踐需要認識的指導，沒有專業知識為底蘊的實踐只能是無根的浮萍，飄到哪里是哪里，毫無目的性和系統性，不利于對企業法律風險防范和控制進行總體性設置。

2.律師具有豐富的法律事務實踐

律師每天都會接觸到大量的法律事務，訴訟或者非訴訟，刑事、民事或者行政;會遇到大量的法律問題需要他們解決，而這些問題都是企業在運營過程中經常性會遇見的風險導致的。沒有經過實踐檢驗的理論只能是紙上談兵，顯然，與法學專家相比，律師對企業可能會遇見哪些種類的法律風險更有發言權，因而在風險的防范和控制上更能夠對癥下藥。

3.律師具有相對獨立的職業身份

政府參與企業法律風險的防范和控制，由于受其社會職能的影響，其考慮問題的著眼點和落腳點必定是整個社會的和諧與穩定，這就有可能迫使企業采取企業利益服從國家、服從社會的價值取向，顯然不利于企業自身的發展壯大;行業協會參與企業法律風險的防范和控制，由于其本身系由行業內企業家組成，又有可能產生內部交易問題，不利于企業的健康成長，也達不到風險防范和控制的目的。但律師卻不同，律師是專門的法律職業者，不隸屬于任何部門，是一個以維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義為宗旨的群體，其正當執業既不受政府干預，也不受企業影響，更有利于企業正確的防范和控制法律風險。

四、律師在企業法律風險防范和控制中的現狀

1.企業領導層法律意識薄弱，律師參與法律風險防范控制不夠深入

目前在我們國家整體法治環境有所改善的大背景下，仍有很多企業沒有法務部門，沒有在企業的經營管理決策中引入律師的參與;有顧問律師的企業，律師也僅僅起到一個救火隊員的作用，只有發生了問題才會想到找律師解決;偶爾有企業在做項目時會邀請律師的參與，但大多數也只是部分參與，具體而言就是法律文本的擬定，對于在談判過程中律師提出的一些意見和建議，大多不被企業采納，甚而也有在雙方進行實質性交易談判時要求律師回避的情況;或者就是小項目邀請律師參與，大項目有意回避律師。這就是為什么一個企業可以有首席執行官，首席財務官，卻從來沒有聽說過首席法務官的說法。產生這一問題的原因，歸根到底是法律意識薄弱，沒有充分意識到法律在企業運營過程中的重要性，沒有意識到律師作為法律風險防范和控制人的重要性。

2.律師自身參與企業法律風險防范和控制的主動性不強

幾乎每一個有一定資歷的律師都會同時是幾個企業的法律顧問，但大多數律師提供服務的形式往往是顧而不問，只是被動的應企業的要求為他們處理一些涉及法律的事務;好一點的也會主動去企業走訪，看看有沒有事情需要處理，但是少有關心企業運營情況的。大多數律師都認為經營管理決策，那是企業家的事情，律師是為他們解決法律問題。但是實際上，在一個企業的運營過程中，有很多法律風險都是可以通過律師的工作來避免的，只是很多律師自身都沒有意識到這一點，沒有主動地去為企業構建一堵法律風險防火墻。

五、律師參與企業法律風險防范和控制的主要范圍

1.參與企業的設立，防范和控制企業設立過程中的風險

中國有句俗語，好的開始是成功的一半，在企業的設立過程中，保證該過程的合法自然是律師最基本的職責;除此之外，企業的股權結構、法人治理結構、監督控制機制、高管人員之間的權力制衡機制，都與企業成立后的發展息息相關，若是企業的這些結構、機制存在不合理之處，必然會埋下風險的隱患，不利于企業的健康成長，故而就需要我們律師來為他們把好關，甚至是由律師根據法理、實踐來設置一個相對最優的模式。

2.參與企業規章制度的制訂，防范和控制企業管理過程中的風險

企業的章程對一個企業來講就是他的憲法，是一個企業得以存在的根本;而各種規章制度就是他的法律，是一個企業有序運行的保障，應該得到每一個企業成員的遵守。一個完善的規章制度體系，首先應該保證其合法性，其次應該尋求企業管理層和員工之間的平衡點，既不能太嚴苛，也不能太松散。這就需要律師利用其專業知識和經驗來設計這樣一個“均衡”的規章體系。

3.參與企業重大項目決策，防范和控制企業經營決策過程中的風險

(1)參與重大項目的立項研究，通過企業提供的材料和律師的專業調查，進行項目可行性分析:能夠獲得何種收益、存在哪些法律風險、風險發生的概率多大、通過何種方式可以減少甚而是消除這些法律風險等方面，最后提出律師的意見供決策層參考。

(2)在決定立項后，參與項目的談判，落實律師在可行性分析報告中提出并經決策層認可的意見。

(3)合同文本的制作，將雙方的談判結果以書面形式固定下來，并確保合約的合法性、嚴謹性、及適度的對己方有利性。

(4)對項目執行過程全程跟蹤，就雙方履約過程中的程序性及實體性問題及時進行指導或提醒。

4.參與企業一般合同文本的制作或審查，防范和控制企業日常運營過程中受他方侵害的風險與企業建立良好的互動機制，為企業提供規范的合同文本，若是交易對方提供了合同文本，則需交律師審查修改后方可簽訂，以避免因合同文本不規范或者因存在疏漏而帶來法律風險。

結束語

綜上所述，律師在企業的法律風險防范和控制過程中，首先應當提高自身的主觀能動性，積極地參與其中;第二，在為企業提供法律服務的過程中對企業領導層潛移默化，使之充分認識到對企業法律風險進行防范和控制的必要性和重要性，以及律師在這個過程中存在的優勢;第三，利用律師的專業知識和實踐經驗判斷企業可能存在法律風險的領域，并采取恰當的措施，以減少企業的法律風險隱患，維護企業的合法權益，促進企業的健康成長，從而達到維護社會經濟秩序，促進經濟增長的作用。當然，律師在積極參與企業法律風險防范和控制的過程中，也拓展了自身的服務廣度和深度;緊密了企業高層與律師的聯系;增強了企業對律師的依賴性。最終可以實現企業、律師、社會經濟良性發展的多贏局面。