淺談國家工作人員能否構成利用影響力受賄罪

作者簡介：汪鵬，男，漢族，中共黨員，生于1986年10月27日，現就讀于西北政法大學刑事法學院2009級刑法專業研究生。

利用影響力受賄罪是《中華人民共和國刑法修正案(七)》第388條之一款所新增設的一項罪名，旨在規制國家工作人員的近親屬和與其關系密切的人利用國家工作人員所實施違法犯罪行為。這是我國刑法反腐倡廉中的重大突破，更是與《聯合國反腐敗公約》在懲治腐敗的新經驗、新做法相互學習，相互借鑒的結果。

本次對利用影響力受賄罪的此種規制方法打破了我國在侵犯國家國家工作人員職務行為廉潔性犯罪分類中的界限：在本次修訂之前，我國刑法在懲治自然人受賄犯罪主體方面采用了多層規制手段，以犯罪主體的身份來劃分為第一層次，國家工作人員受賄構成受賄罪，公司企業等私有單位的人員受賄構成非國家工作人員受賄罪以對具體含義的明確闡述為第二層次，如對受賄罪的主體范圍由刑法分則中九十三條對國家工作人員的明確規定和根據受賄罪的固有特點所構成的主體所組成。但是利用影響力受賄罪中不是以身份或者職務為規制手段，而是采用了以公民在社會關系中的不同地位為基礎的規制方法，比如國家工作人員既是履行職責的主體，更是家庭、親屬關系的一員，在國家工作人員的近親屬和關系密切的人也是國家工作人員的情況下，兩者之間就會產生相互重疊的部分，近親屬如果是國家工作人員，則是構成利用影響力受賄罪還是構成受賄罪中的斡旋受賄(間接受賄)?刑法修正案應保持刑法本身的連續性與連貫性對于出現的問題，也應該通過司法解釋的途徑予以明確。

立法的規定主要是考慮到國家工作人員尤其是領導干部的“身邊人”如配偶、子女和情人參與受賄犯罪的現象屢有發生，在以往的司法實踐中，由于刑法缺乏對領導干部“身邊人”受賄犯罪的明確規定，司法機關只能將“身邊人”作為受賄犯罪的共犯來追究其刑事責任，在“身邊人”與國家工作人員不存在共犯關系的情況下，其行為無法受到刑法的懲治。

筆者認為在當今社會社會關系的復雜性決定了一個社會關系的主體具有多重身份，我們不能否定存在此種情況，恰恰相反在現實生活中，此種情況更是比比皆是，很多國家工作人員的近親屬往往就是國家工作人員。首先必須明確利用影響力受賄罪的主體以及行為方式的界定：

一、利用影響力受賄罪的主體界定和行為表現方式

我國刑法第三百八十八條之一款規定：國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。

可見，本罪的主體應當包括三類人：國家工作人員的近親屬與國家工作人員關系密切的人，如情婦、同學、老鄉、戰友等關系以及領導干部的秘書、司機等親近人員；以離職的國家工作人員及其近親屬、其他與其關系密切的人。在行為的表現方式上有兩種類型：第一種是對在職的國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人：通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的。第二種則是：離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人：利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的。

與其相關的是刑法第三百八八條的規定：國家工作人員利用本人職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員的行為，為請托人謀取不正當的利益，索取請托人的財物或者收受請托人的財物，以受賄罪論處。這被稱作“斡旋受賄”，在我國作為受賄罪的一種被稱為“間接受賄”，在日本刑法中則被稱為“斡旋受賄罪”。受賄罪與利用影響力受賄罪的此處區分構成國家工作人員是否可以構成利用影響力受賄罪的關鍵。

二、如何理解利用影響力受賄罪中“利用職權或者地位形成的便利條件”

在利用影響力受賄罪中近親屬或者關系密切的人是國家工作人員時，該國家工作人員能否以近親屬或者關系密切的人的身份構成利用影響力受賄罪而不是構成受賄罪，關乎該罪是否具有獨立的調整對象和調整空間。如何理解受賄罪中“利用職權或者地位形成的便利條件”是構成解決該問題的突破口。

受賄罪在類型上分為普通受賄和間接受賄，二者的區分標志就是利用本人職權或者地位形成的便利條件。普通受賄中包括兩種情況直接利用本人職務便利和間接利用本人職務便利，在間接利用本人職務便利的情況下，盡管對他人謀取利益的行為是通過其他國家工作人員的職務行為完成的，但是本人職務對他人職務存在著制約關系。在間接受賄的情況下，為他人謀取利益的行為是通過其他國家工作人員的職務行為完成的，利用的是本人職權或者地位形成的便利條件，但是在間接受賄中本人職務對他人的職務不存在這種制約的關系。因此是否存在這種制約關系構成間接受賄與普通受賄的區分依據之一。[1]

在間接受賄的情況下，不存在制約關系又如何理解，是否包括朋友等一般社會關系呢?這關乎利用影響力受賄罪的調整空間，在學術上，對此有以下的觀點：第一種觀點認為“本人職權”是指在行為人職務范圍內，能對其他國家工作人員形成制約或施加影響的權力，不包括直接利用本人掌握的職權；“本人地位”是指行為人所在的能對其他國家工作人員形成制約或施加影響的領導崗位、在領導身邊工作或負有特定職責。兩者源于本人職務。[2]第二種觀點認為，是指利用本人職權或者地位產生的影響和一定的工作關聯，如同一單位內不同部門的國家工作人員之間，上下級單位的沒有職務隸屬關系、制約關系的國家工作人員之間，有工作聯系的不同單位的國家工作人員之間等的利用關系。[3]第三種觀點認為，“是指行為人利用因其職權或者地位對其他國家工作人員形成的政治上或經濟上的制約關系。[4]”從以上的幾種觀點可以發現，雖然在如何認定上有區別，但是對身份、面子等是源于作為國家工作人員的職務，而并非是朋友關系等基本上形成了一致的意見。相反，在利用影響力受賄罪的表述中，在規定了被利用者的行為表現方式的基礎上，進一步規定利用者與被利用者這間基于親屬或者其他密切的關系的關系模式，而且密切關系的表述本身就屬于開放式的表述方式，便于在司法實踐中結合案件的具體情況認定，所以在雙方之間純粹存在親情與友情的情況下即可構成利用影響力受賄罪，而不能僅因為利用者具有國家工作人員的身份就認定構成受賄罪而非利用影響力受賄罪。

可見通過對受賄罪中的“利用本人職權和地位形成的便利條件”的界定，在準確區分普通受賄和間接受賄的基礎上，也有利于把握利用影響力受賄罪的獨立調整空間。綜上所述筆者認為在國家工作人員為近親屬或者關系密切的人時具有構成利用影響力受賄罪的可能性。

注釋：

[1]參見陳興良著：《口授刑法學》，北京，中國人民大學出版社，729頁。

[2]參見馬克昌主編：《刑法》，高等教育出版社，北京，594頁。

[3]參見張明楷主編《刑法學》第三版，法律出版社，北京，第883頁。

[4]參見高銘暄、馬克昌主編《刑法學》，北京大學出版社，北京，第713頁。