食品安全風險公告的界限與責任

王貴松

食品安全風險公告的界限與責任

王貴松*

在現代社會，政府發布由食品安全等所引發的風險信息已成為其職責所在。但這種風險公告也存在著兩面性:一方面作為給付行政的一種方式給人民提供信息;另一方面也可能侵害企業的營業自由和財產權，損毀企業的名譽信用。我國在風險公告方面的法律規范過于簡約，應當在是否發布風險公告、如何發布風險公告問題上著力提升風險公告行為的合法性，同時應當允許提起撤銷訴訟、國家賠償訴訟和國家補償訴訟，以便更好地協調私人利益與企業利益之間的關系。

風險公告 食品安全 給付性公告 制裁性效果

風險無處不在，公告風險、提醒民眾提防風險，成為現代政府的一項重要任務。伴隨著“蒙牛特侖蘇”、海口農夫山泉等“砷超標”等一系列事件的發生，食品安全風險公告所存在的問題也引起了社會的高度重視。如何規范風險公告的行為，把握其合理的界限，便成為現代風險社會中的新問題。遺憾的是新近衛生部等部門聯合制定并于2010年11月3日頒布的《食品安全信息公布管理辦法》(衛監督發［2010］93號)對此并未提供細致的處理框架，仍需理論界著力探討。

一、食品安全風險公告中的法律問題

本文所說的食品安全風險公告，是指行政機關將食品所包含的風險通過一定方式對外發布、提醒公眾防范風險的行為。它與行政法學已有的“公共警告”概念有一定的相似之處。德國學者毛雷爾指出，“公共警告是事實行為的一種特殊形式，行政機關或者其他政府機構對居民公開發布的聲明，提示居民注意特定的工商業或者農業產品，或者其他現象，如所謂的青少年性行為”。但“公共警告”一詞與我國《行政處罰法》中的“警告”處罰難以區分，而且其內涵過大，故而本文采用了內涵相對確定的“風險公告”一詞。其實質是政府向社會提供一定的信息，屬于給付行政、信息公開的一部分，但也有可能給相關企業造成不適當的損害。以下舉例說明。

這是一起因食品安全的風險公告所引發的典型訴訟。上海市衛生局所屬的衛生監督所于1998年9月30日以第64期《衛生監督簡報》的形式，向解放日報等20余家新聞單位發出《關于上海味利皇食品公司生產的無糖月餅引起食物中毒的通報》，其內容為:“9月28日、29日上海市衛生局衛生監督所分別接到消費者舉報，稱因食用了上海市味利皇食品公司生產的無糖月餅引起了集體性食物中毒。上海市衛生局衛生監督所及浦東新區社會發展局即派員赴現場調查處理。此次中毒的癥狀主要為腹瀉，潛伏期最短為45分鐘。經對該公司生產的月餅配方初步審查，月餅中使用的食品添加劑超過國家標準，市衛生局衛生監督所對該公司9月24日生產的豆蓉、百合月餅檢測結果顯示，動物試驗有中毒反應。為防止事態的進一步擴大，市衛生局衛生監督所、浦東新區社會發展局已采取控制措施，責令其停止生產經營并公告收回上述食品，并對庫存的月餅進行封存。有關調查正在進一步進行之中。上海市衛生局衛生監督所告誡市民，凡已購買味利皇食品公司9月18日至9月24日生產的月餅的消費者，可向原購買單位退回，希望各食品生產經營單位加強自身管理，嚴格執行《食品衛生法》，確保食品安全衛生。”有關新聞單位接到第64期簡報后，紛紛刊登了通報的有關內容。味利皇食品公司對衛生監督所的通報不服，向市衛生局申請復議，市衛生局以通報行為不是具體行政行為，不屬于行政復議范圍為由，不予受理。味利皇食品公司遂提起行政訴訟。

上海市黃浦區人民法院認為:“被告下屬的衛生監督所作為食品衛生監督部門，以《衛生監督簡報》的形式通過新聞媒體向社會作出《關于上海味利皇食品公司生產的無糖月餅引起食物中毒的通報》，其性質是一種履行法定職責的行政管理行為。該通報認定原告生產的無糖月餅中食品添加劑超過國家標準，引起食物中毒的事實，直接影響到原告的權益，完全符合具體行政行為的構成要件，原告對此不服提起訴訟，依法屬于行政案件的受理范圍。被告根據初步調查結果，認定原告生產的無糖月餅引起食物中毒的主要事實證據充分，為了維護消費者的合法權益，防止食物中毒危害擴大，被告按照《食品衛生法》的有關規定，作出的通報行為符合法定職權和程序。至于通報中反映的部分控制措施失實問題，并不影響通報行為的整體合法性。原告的訴訟請求缺乏依據，本院不予支持。據此，依照《中華人民共和國食品衛生法》第三十三條第(三)項、第(五)項及第三十八條第二款之規定，判決如下:駁回原告上海味利皇食品有限公司的訴訟請求。”〔1〕參見上海味利皇食品有限公司不服上海市衛生局作出的《關于上海味利皇食品公司生產的無糖月餅引起食物中毒的通報》案，上海市黃浦區人民法院行政判決書，(1999)黃行初字第3號，1999年7月23日。原告不服，提出上訴。在二審的審理過程中，上訴人撤訴。〔2〕上海味利皇食品有限公司不服上海市衛生局作出的《關于上海味利皇食品公司生產的無糖月餅引起食物中毒的通報》上訴案，上海市第二中級人民法院行政裁定書，(1999)滬二中行終字第120號，1999年10月25日。該案亦載于國家法官學院、中國人民大學法學院編:《中國審判案例要覽》(2000年商事審判暨行政審判案例卷)，中國人民大學出版社2002年版，第511-515頁。這里順便說明一句，該案雖有很強的典型性，涉及風險公告的各個問題點，但它還不足以反映風險公告的復雜性。這是目前我所能找到的唯一一份關于風險公告的判決書。

這起普通官司涉及政府發布風險公告中的三方關系，行政機關的保護義務、消費者的生命健康、企業的名譽和財產。其間的關系如下圖所示。其中的虛線表示可能有關系。

問題是，第一，風險公告行為的性質是什么?行政復議認為該通報行為不是具體行政行為，不予受理;而法院卻認為是一種履行法定職責的行政管理行為，受理了訴訟。第二，風險公告行為的合法性要件是什么?該案中的風險公告還只是事故調查結果的中間性通報，而非最終的調查結果的通報，對這種通報是否有什么特別的要求?第三，風險公告行為的救濟路徑有哪些?受通報行為不利影響的企業又享有哪些權利?

二、食品安全風險公告的法律容許性

首先需要討論的問題是，在法律上是否容許實施風險公告，換言之，對于這種行為，是否需要法律的授權方可為之。這需要從風險公告的性質及其效果談起。

(一)風險公告的性質與效果

行政機關常常對外發布一些公告。在行政法學上，從目的上來看，作為一種獨立的行為，行政機關發布的公告大致可以分為兩種類型，〔3〕另外還有兩種公告，其一是行政規范性法律文件的公告，該公告是其成立的要件，并非獨立的行為，而且準確地說應稱之為“公布”，這里不作探討。其二是宣傳公關性公告，即行政機關將自己所做過的工作、以及今后的計劃安排等對外發布，以宣傳自己的政績，獲得更大程度上的理解和支持。這種公告在行政法學上沒有意義，本文亦不作探討。有學者從內容上將行政公告分為行政規范性文件公告、行政處理決定公告、其他行政信息公告三種。參見葉平:《行政公告研究》，載《法學》2005年第3期。但筆者認為，這種分類稍顯粗糙，各種公告之間的差別過大。即制裁性公告和給付性公告。制裁性公告是指行政機關將違反行政規制的違法情形廣泛公開，通過損毀違反者的信用，以間接地保障行政規制得到遵守。它以存在違法行為為前提，以制裁和督促守法為目的。鑒于這種公告著眼于侵害的功能，以損毀違反者的信用名譽來間接保障行政規制的遵守，理論上要求須具備法律的授權。無法律的授權，即違反法律保留原則;公布輕微的事件也會違反比例原則;對于誤認事實的公告，也會產生損害賠償責任。〔4〕參見［日］阿部泰隆:《行政法解釈學Ⅰ実質的法治國家を創造する変革の法理論》，有斐閣2008年版，第598–601頁;［日］鹽野宏:《行政法總論》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第160頁。制裁性公告在我國訴訟執行的法律領域有所運用，即公布不履行裁判文書確定的義務者，以督促其履行。〔5〕例如，鑒于執行難的嚴重性，2007年修改《民事訴訟法》時導入了制裁性公告的措施。該法第231條規定，“被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其采取或者通知有關單位協助采取限制出境，在征信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施”。在行政執法領域，制裁性公告也有運用，同樣也屬于間接督促履行義務的措施，但多由行政法規設定。〔6〕例如，《國務院關于加強食品等產品安全監督管理的特別規定》(2007年)第16條規定，“農業、衛生、質檢、商務、工商、藥品等監督管理部門應當建立生產經營者違法行為記錄制度，對違法行為的情況予以記錄并公布;對有多次違法行為記錄的生產經營者，吊銷許可證照”。

給付性公告是指行政機關不以制裁為目的，而是基于提醒私人防范風險等目的將一定的風險信息提供給人民。它可分為指導性公告和警示性公告。前者是指通過公告提供市場信息，建議私人從事某種行為，實質是公告的助成性行政指導。后者則是指通過公告發布市場信息，提醒民眾注意某種風險的存在，甚至提供某種指導去抵御風險，例如發布食品安全風險警示信息。〔7〕參見《食品安全法》第82條第1款第2項。由于建議和警示有時難以區分，這兩種給付性公告很難劃清界限。〔8〕例如公布已經查處的生產經營違法行為的情況、專項檢查整治工作情況等日常監督管理信息。參見《食品安全法實施條例》第51條第1款。

本文所說的“風險公告”可歸屬于給付性公告中的警示性公告一類，屬于給付行政的一種措施。它是對《食品安全法》第82條中公布“食品安全風險警示信息”的理論提煉。〔9〕對于風險警示信息的內涵，《食品安全信息公布管理辦法》第7條第1款第3項有大致的說明，即“包括對食品存在或潛在的有毒有害因素進行預警的信息;具有較高程度食品安全風險食品的風險警示信息”。它是以存在消費風險為前提，以提供信息為目的。但風險公告也會導致被點名者名譽信用受損，從而具有制裁性的效果。制裁性公告與警示性公告的劃分標準主要是基于公告目的的不同。這種目的不應僅限于行政機關所宣稱的目的，還應看其公告內容的實際表達，以及在公告之外有無行政處理的措施存在。如果公告之外，主管的行政機關放棄采取其他防御危險的措施，則其定位有制裁性之嫌。在上海無糖月餅案中，從通報的目的和內容表述來看，它是要“告誡市民”;在通報的同時還采取了責令公告收回的措施，并在1999年3月24日對味利皇公司作出了行政處罰，〔10〕但是，該行政處罰因證據不足，被法院判決撤銷。參見上海味利皇食品有限公司不服上海市衛生局行政處罰上訴案，上海市第二中級人民法院行政判決書，(1999)滬二中行終字第90號，1999年9月9日。這表明衛生局并沒有以通報替代行政處罰等措施，它屬于警示性公告，而非制裁性公告。

(二)風險公告與法律保留

風險公告由于只是將一定的風險信息公諸于眾，并無處理任何人權利義務的意思表示，故而不屬于行政處理行為，而只是一種事實行為。從這個意義上說，上海市衛生局認為通報行為不是具體行政行為的看法是正確的。但是，這種公告會間接地、事實上侵害第三人的權益。對于這種事實性的間接侵害是否也不需要法律的授權呢?

德國聯邦憲法法院曾指出:“決定是否應具備法律的授權，乃取決于是否因此能促進植根于法治國家原則與民主原則之法律保留愿望之實現。此外，亦必須視立法的認知與行為可能性而定。該等事物之性質，必須是能由國家規定者。”〔11〕“警示教派之危害”裁定(BVerfGE 105，279．聯邦憲法法院第一庭2002年6月28日裁定)，張永明譯，載翁岳生編:《德國聯邦憲法法院裁判選輯》(十一)，臺灣地區“司法院”1994年印行。換言之，實施法律保留是有前提的，立法者本身要有認識可能性和行為可能性，否則就不存在法律保留的必要性。

一方面，政府發布風險信息十分重要。在現代社會，公民的自我負責有了較多的強調。讓人民自我負責的前提是能夠享有充分的信息。而現實的情形是，公眾與企業之間存在著較大的信息不對稱。盡管某些法律要求企業披露信息，試圖彌合兩者之間的信息鴻溝，但企業發布的信息往往是以其自身利益為導向的，受這種利益驅動而發布的信息在風險領域仍然是不足的。此時的社會還不足以形成一個信息平臺，能讓兩者之間的信息實現平衡。但行政機關可以憑借得天獨厚的優勢，獲取并占有大量的信息，由其提供給人民，有助于人民實現自我選擇，進而自我負責。這也是給付行政的要求，是國家保護義務的具體落實。

另一方面，政府發布風險信息可能造成侵害。風險公告只是可能引起企業的損害，對于非歸咎于企業的風險，就不會給企業帶來不利影響。例如，前述無糖月餅案中，如果不是月餅本身有問題，而是因該種月餅與其他食物混合之后食用會引起某種危害后果，即使發布了風險公告，也不會給企業造成不適當的不利影響。另外，由政府提供風險信息所造成的侵害，并不是發生在被國家要求規范的相對人的行為上，而是發生在國家對第三人所為行為的效果中。風險公告有時不會影響具體的企業，有時可能影響的企業是不明的(例如僅指明食品中含有某種物質是危險的)，當然有時則是相當明確的(例如上述無糖月餅案)。即便是指名道姓地點出某企業，風險公告發生侵害效果還取決于其他人的行為，只有作為公告受眾的人民采取一定的抵制性措施，而且是多數人采取這樣的措施時，才能形成侵害的效果。而這種抵制、甚至是多數人的抵制在現代社會具有一定的不確定性。概言之，能否發生制裁效果，取決于公告本身的內容、公告能否到達公眾、消費者對公告的信任、對風險的判斷和選擇。侵害的發生是一個復雜的過程，其結果與企業的基本權利之間的確具有重要的關聯性，但與其所使用的手段、所要實現的目的之間只有間接的關聯性。

這種事實性的間接效果，無法通過法律規范加以規定。“由于國家資訊行為的對象與實施的方式是如此的多樣性，因此在立法者的認知與處理可能性受限情況下，至多只能夠以一般使用的模式和概括條款對之加以規定。通常而言，這種方式無法滿足市民對國家行為應系可預測與可預估的要求，但若要勉強造成此項要求，勢必又無法符合國家資訊工作所必要的條件。”〔12〕《“警示教派之危害”裁定》，張永明譯，載翁岳生編:《德國聯邦憲法法院裁判選輯》(十一)，臺灣地區“司法院”1994年印行。我國有學者認為，“如果某種公共警告作出將造成特定人權利與法益的損害，那么這種巨大的侵害性權力應該為立法機關所保留，并通過限定行使條件、程序、方式的授權條款賦予行政機關，而不能由行政機關任意創制并行使”。〔13〕朱春華、羅鵬:《公共警告的現代興起及其法治化研究》，載《政治與法律》2008年第4期。這種觀點固然有對權利保障的關懷，卻忽視風險公告行為造成損害的復雜性，也過高地估計了立法機關的能力。要求只有存在法律的授權才允許發布風險公告，這是不現實、不妥當的。當然，食品安全風險公告在《食品安全法》已作出規定，其他領域公告的法律依據則不多見。

三、食品安全風險公告的合法要件

雖然對于風險公告無法提出特別的法律保留要求，但是法治原則要求行政機關在發布風險公告時還應遵守一定的法律要件，這是其行為合法性的前提，也是風險公告的界限。

(一)德國的相關經驗

德國聯邦憲法法院曾就食品安全領域發布的風險公告作出過一則判決。在該案中，1985年初，有消息稱在德國有銷售摻入乙二醇的葡萄酒。乙二醇通常是用來作為防凍劑和化學溶劑的，對人體有嚴重危害。一時間，引起民眾的極度不安，葡萄酒銷量也急劇下跌。同年5月，德國聯邦青少年、家庭和健康部收集相關信息，發布了一份“在德國確認摻有乙二醇的葡萄酒及其他產品的暫時全部名單”，其中有一項“重要提示”:“本名單中所列的檢驗結果僅指涉個別經檢驗過的葡萄酒。因而在市面上銷售的同一裝瓶商的相同名稱和標簽的葡萄酒并未摻入乙二醇。由本名單所列德國葡萄酒的出產地理位置名稱，不得推論出所有該地理位置出產的葡萄酒都會含有乙二醇。只有在標簽上，除了載有該所列出產地外，還有名單中所列裝瓶商的姓名、名單中所列的官方檢驗號碼的，才屬于經檢驗確認含有乙二醇的葡萄酒。”一葡萄酒廠提起訴訟，要求聯邦政府將其從名單中除去。案件最終打到了聯邦憲法法院。

2002年6月26日，德國聯邦憲法法院作出判決，首先肯定了國家提供信息的重要性，然后分析了風險公告的合法性要件。它指出，國家提供攸關商品市場的信息，在其不扭曲市場關系，且對競爭重大因素造成的影響是在國家提供信息行為的法律規定范圍內的情況下，則不妨害受波及的競業者職業自由的保障領域。但國家提供信息的行為要有國家任務的存在，遵守管轄權規定，并注意對信息的正確性和事物客觀性的要求。具體而言，大致包括以下三要件。

第一，提供信息應屬于國家任務并遵守管轄權的界限。行政機關的任務可以通過提供公共信息履行的，則在分派任務規定中，原則上即有對提供信息行為的授權。履行領導國家的職責，不僅是以立法和對執行法律作指導性影響的方式，還包括經由散播提供公眾信息。在一個解決社會問題、民眾高度自我負責的政治秩序下，發布使民眾能自行負責地協力克服問題的信息，也在政府任務的范圍之內。但政府提供信息時亦應遵守權限規定，基本法對聯邦與邦之間的權限已有所劃分。凡是可借助于提供信息履行其領導國家的任務，對整個國家負責的地方，聯邦政府均有權作出提供信息的工作。

第二，公布的內容須符合正確性和事物客觀性要求。首先，信息的內容要正確，這是其有助于市場上透明性、在市場上適當運作的基本條件。在信息的正確性尚未終局地澄清之前，在特定條件下，國家機關也有權發布該信息。其合法性取決于在發布之前，其事實是否在可能范圍內，已審慎地并利用可供使用的信息來源，在可能情形下也聽取了受影響者的意見，而且根據情況，盡可能可靠地查明。盡管如此，假如在事實方面仍有沒把握的地方，而市場參與者對其行為的重要情況(例如澄清消費者的風險)具有公共利益時，則無論如何不妨礙國家發布信息。但應提示信息的正確性尚有保留，請其自行決定如何處理該無把握之處。其次，提供信息，即使內容屬實，也不得以非客觀甚至是貶低的形式表述。最后，發布的信息應在顧及對受影響的競爭者可能產生的不利影響下，限于供應信息所不可缺少的部分。

第三，國家發布信息的目的應限于給市場參與者重要的市場信息。國家提供信息的行為，在其確定目標和效果上，是一項本應定位為侵害基本權利的國家措施的替代物時，即可能妨害基本權利保障的范圍。〔14〕參見“警告葡萄酒摻乙二醇案”判決(BVerfGE 105，252．聯邦憲法法院第一庭2002年6月26日判決)，吳綺云譯，載翁岳生編:《德國聯邦憲法法院裁判選輯》(十一)，臺灣地區“司法院”1994年印行，第179-183頁。

2005年，德國《食品、日用品、飼料法典》根據上述標準，在其第40條中對風險公告作了具體規定。該條第1款規定了發布公告的條件(事實上的容許性)。為了防御危險，主管機關在適當的情形下可指明食品及其生產流通業者，向公眾提供信息。在個別情形下，某產品給安全和健康造成危險有充分的根據，但由于學術上的知識尚不充分或者由于其他原因而無法在必要的時間內消除不確定性時，亦可發布信息。提供給公眾的信息僅限于公眾對該信息有特別的利益，且該利益優先于相關企業的利益。第2款規定了發布公告的時機。行政機關向公眾提供信息，僅限于在其他同樣效果的措施未能實施時，特別是食品業者等不向公眾提供信息、或不適時提供、或不能到達消費者的時候。第3款規定了公告之前的程序，即只要不妨礙提供信息所欲達之目的的實現，便應當聽取生產者和流通業者的意見。第4款規定，如果產品已不流通，或者雖流通但憑生活經驗仍可消費時，不得向公眾提供信息。但存在具體的健康危險時，或曾經有危險，為了采取醫學措施而提供信息適當時，可以向公眾提供信息。第5款規定了錯誤公告的糾正問題。行政機關向公眾提供的信息有誤，或者對信息提供的基礎事由有不正確的描述，事后查明時，可以根據利害關系的經濟主體的申請，或在為保護重大公共利益所必要時，應當立即告知公眾。告知應采取與當初向公眾提供信息同樣的方式。〔15〕參見［日］山本隆司:《事故·インシデント情報の収集·分析·公表に関する行政法上の問題》(下)，載《ジュリスト》第1311號，2006年4月。

(二)我國相關制度的完善

我國《食品安全法》第82條規定了食品安全信息的統一發布制度，為食品安全風險公告提供了法律依據。該條第3款規定，“食品安全監督管理部門公布信息，應當做到準確、及時、客觀”。《食品安全法實施條例》第52條還要求，“對有關食品可能產生的危害進行解釋、說明”。這些規定為食品安全的風險公告提供了主體、內容、時間上的要求。這已經比《食品衛生法》的相關規定有了較大進步，〔16〕《食品衛生法》第33條第3項、第5項僅僅規定“公布食品衛生情況”、“對食物中毒和食品污染事故進行調查，并采取控制措施”屬于“食品衛生監督職責”。第38條第2款規定，“縣級以上地方人民政府衛生行政部門接到報告后，應當及時進行調查處理，并采取控制措施”。上海市黃浦區人民法院判決所依據的便是這兩個條文。但這些要求仍過于簡約，尚需補充完善，以切實保障消費者的生命健康和企業的財產權、營業自由。〔17〕《食品安全信息公布管理辦法》也意識到這一點，其第3條規定，“食品安全信息公布應當準確、及時、客觀，維護消費者和食品生產經營者的合法權益”。

1．是否發布風險公告

是否發布風險公告屬于行政機關決定裁量的領域。《食品安全法》所要求的“準確”，在決定裁量中意味著行政機關首先要審慎地查明事故事實，否則“準確”便無從談起。但僅有調查這種程序性要求還不夠，還應遵循其他實體性的規則。雖然我國法律對此并無明確的規定，但行政機關裁量權仍需遵循法的一般原則，而非任意裁量。

按照我國《政府信息公開條例》第9條第1項、第2項的規定，對“涉及公民、法人或者其他組織切身利益的”、“需要社會公眾廣泛知曉或者參與的”政府信息，行政機關“應當主動公開”。食品安全信息等自然涉及公民切身利益、也需要社會公眾廣泛知曉，如此便應當公開。但這里的“應當主動公開”應理解為原則性規定。鑒于風險公告可能給相關企業造成損害，結合德國法的經驗，選取公告、通報等形式公開還應當遵循比例原則的要求。〔18〕風險公告本為給付行政的措施，但在預見到可能造成對企業的侵害時，也就相當于侵害行政的措施，應當遵循比例原則的要求。比例原則既有最高人民法院判決((1999)行終字第20號，法公布［2000］第5號)的支撐，亦可類推適用《行政處罰法》第4條第2款(過罰相當)的規定，同時這也是法治國家中充分保障基本權利的基本要求。第一，發布風險公告的目的在于給公眾提供信息，提醒其注意所存在的風險。如果旨在實現制裁性效果，則應遵循具有法律的授權等另一套規則。第二，如果存在其他能獲得相同效果的手段，行政機關應當權衡該手段與風險公告對企業造成的影響。如果企業已及時主動向公眾提供信息，并且該信息能夠到達消費者，則行政機關不得發布風險公告。如果產品尚未流通，行政機關通過禁止銷售便可實現預防效果，則不得發布風險公告。如果產品已不流通，或者雖流通但憑生活經驗仍可消費，或者已無消費的可能性，行政機關亦不得發布風險公告。第三，提供給公眾的信息僅限于公眾對該信息有特別的利益，且該利益優先于相關業者的利益。在符合這些條件后，《食品安全法》所要求的“及時”，便意味著行政機關要立即發布風險公告，以切實履行其對生命健康的國家保護義務。若風險公告的發布能切實遵循比例原則，也能消除無法科以法律保留要求所殘存的危害。

2．如何發布風險公告

由于法律對于是否可以發布風險公告并沒有明確具體的規定，所以其裁量空間還是存在的。考慮到風險公告可能的侵害效果，有必要從程序上加以規制。原則上，在風險公告之前，如果預料到公告會給特定人造成不利時，應當聽取其意見，〔19〕參見［日］宇賀克也:《行政法概説Ⅰ 行政法総論》，有斐閣2009年第3版，第248頁。賦予其陳述和辯解的機會，以免造成不適當的損害。當然，在緊急的情況下，這種事前程序可以舍棄。〔20〕《政府信息公開條例》第23條關于依申請公開中第三人權益保護的規定精神應可準用于此。風險公告的情形下，雖然并非涉及商業秘密，但同樣可能損害第三方合法權益，這也反襯出《政府信息公開條例》的考慮不周。

風險公告的內容應遵循一定的準則，才能實現風險公告正當的目的。對于風險公告的內容，《食品安全法》只是要求“準確”和“客觀”。但這兩個不確定法律概念有較大的模糊性，缺乏可操作性。所謂“準確”，主要是就公告內容與風險本身之間的對應性而言的。它不僅對是否發布風險公告提出了要求，對如何發布風險公告也有一定的要求。準確不僅要求風險確實存在，而且要在公告中準確地表述出來，包括風險的存在依據、風險來源、表現形式、發生概率、危害大小、危害人群等。但實踐中也會出現中間性公告，即依據階段性的調查結果而發布的風險公告。對此，應當準確地表明其依據是中間性的調查結果，提請公眾注意公告本身的中間性，以便減少不必要的損害。所謂“客觀”，主要是從公告內容表述方式的角度上而言的。行政機關在發布風險公告時應當基于中立的立場，以客觀理性的語言，清晰地發布自己所掌握的信息。如此“準確”、“客觀”的信息，方能給消費者適當的指引，也不構成對企業名譽信用的損毀，從而合理地消除消費者與企業之間的信息鴻溝。

然而，雖然說風險公告的正確性是其發揮應有功效、不影響他人合法權益的根本保證，但由于食品安全事故的迫切性、事故調查的過程性和科學檢測水平的有限性，風險公告內容的絕對正確卻又無法確保，難免出現風險公告的事實調查錯誤、表述不當等。雖然基于公共利益的迫切性，允許行政機關發布錯誤的風險公告，但這絕不意味著在發現錯誤之后仍然可以免除行政機關的更正義務。遺憾的是，《食品安全法》并沒有就風險公告的更正作出規定。〔21〕我國《藥品管理法》第66條對此則有所規定:“國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當定期公告藥品質量抽查檢驗的結果;公告不當的，必須在原公告范圍內予以更正。”但風險公告也是政府信息公開的一部分，根據《政府信息公開條例》第6條的規定，“行政機關應當及時、準確地公開政府信息。行政機關發現影響或者可能影響社會穩定、擾亂社會管理秩序的虛假或者不完整信息的，應當在其職責范圍內發布準確的政府信息予以澄清”，這里的“虛假或者不完整信息”，其立法原意似僅為社會上虛假或不完整的信息，但鑒于行政機關也可能發布錯誤或不完整的信息，從第6條的立法目的出發，應當將“虛假或者不完整信息”擴張解釋為包括行政機關自身發布過的信息。對此，《食品安全信息公布管理辦法》也予以明確。〔22〕《食品安全信息公布管理辦法》第17條規定，“公民、法人和其他組織對公布的食品安全信息持有異議的，公布食品安全信息的部門應當對異議信息予以核實處理。經核實確屬不當的，應當在原公布范圍內予以更正，并告知持有異議者”。據此，食品安全監督管理部門也負有義務，在原公告范圍內以原來公告的方式予以更正，而且也要符合《食品安全法》所要求的“及時”規定。

四、食品安全風險公告的法律救濟

因風險公告所引發的訴訟大致有撤銷訴訟、國家賠償訴訟和國家補償訴訟三種。

(一)撤銷訴訟

風險公告撤銷訴訟的難點首先在于能否具備訴的利益，是否屬于行政訴訟的受案范圍，是否具有原告資格。在上海無糖月餅案中，復議機關以通報行為不是具體行政行為為由，故而不予受理。而法院卻將其作為“履行法定職責的行政管理行為”予以受理。但問題是我國《行政復議法》第2條和《行政訴訟法》第2條所規定的審查對象明確是針對具體行政行為，若并非具體行政行為，自不可提起行政復議和行政訴訟。法律沒有規定何為“具體行政行為”，按照判決時仍然有效的最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》第1條的解釋，“‘具體行政行為’是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”。通報行為屬于就特定的具體事項向不特定的主體作出的、目的不在于對私人的權利義務作出處置的單方行為，也就不屬于這里的“具體行政行為”。但是，按照新的司法解釋最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“新司法解釋”)第1條所確定的“實際影響”標準，產生實際影響的風險公告是可以成為行政訴訟的審查對象的，受影響企業的原告資格不成問題。1999年7月23日作出的無糖月餅案一審判決又是符合新的司法解釋精神的，當然也是符合《行政訴訟法》第2條規定的。

在上海無糖月餅案中，黃浦區人民法院認為，“該通報認定原告生產的無糖月餅中食品添加劑超過國家標準，引起食物中毒的事實，直接影響到原告的權益，完全符合具體行政行為的構成要件”。法院的這一判斷可能同時運用了兩種標準，其一是將通報中所包含的行政確認行為當作了通報行為本身來處理，其二是通報行為直接影響到原告的權益，“屬于行政案件的受理范圍”。第一種判斷中所說的通報行為與上海市衛生局復議決定中所說的“通報行為”是不同的，也與通報行為的本來目的、味利皇食品公司的訴訟請求是不相吻合的。衛生監督所并不是旨在以通報的方式來實施行政確認，而是要提請消費者注意防范危險;味利皇食品公司要求的也是確認通報違法并撤銷通報，其目的在于消除通報行為所造成的影響。當然，衛生局的行政確認行為與其通報行為之間具有緊密的關聯性，行政確認是通報的前提，當然更是后續行政處罰的前提。法院如果是從第二種標準的角度去判斷，則是符合現行行政訴訟法司法解釋的。〔23〕一審訴訟的審判長陳國生法官認為，該案的通報行為應當視為行政確認行為，理由在于:第一，通報行為是行政機關履行法定職責的行為;第二，通報行為是面向全社會作出的一種外部管理行為;第三，通報的內容確認了食物中毒的特定事項，并實際設定了原告必須接受消費者退貨的義務，直接涉及企業的名譽和財產權益。參見上海味利皇食品有限公司不服上海市衛生局衛生監督通報案，載國家法官學院、中國人民大學法學院編:《中國審判案例要覽》(2000年商事審判暨行政審判案例卷)，中國人民大學出版社2002年版。這種觀點從受案的角度看，具有一定的合理性，但它并未論證符合“具體行政行為”之“針對特定的公民、法人或者其他組織”的條件。

在新司法解釋下，風險公告尚需與行政指導相界分，因為按照新司法解釋第1條第1款第4項的規定，“不具有強制力的行政指導行為”“不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。風險公告行為屬于提供警示信息的不具有強制力的事實行為，可以歸入行政指導一類。諸如在風險公告中，僅宣稱某種食品的食用方法不當可引起某種危害后果，這種公告行為應屬于行政指導，不可提起行政訴訟。但在其可能損毀企業的名譽信用時，也就構成了對法人或其他組織權利義務“產生實際影響的行為”，這時，按照體系解釋的要求，便不應將風險公告行為歸入行政指導之中，而屬于行政訴訟的受案范圍。在受理案件后，法院便可對調查和判斷的合理性、公告目的的正當性、公告的必要性、公告方法的相當性等進行審查。〔24〕參見［日］山本隆司:《事故·インシデント情報の収集·分析·公表に関する行政法上の問題》(下)，載《ジュリスト》第1311號，2006年4月。在風險公告缺乏合法性要件時，法院可作出撤銷判決，撤銷風險公告。〔25〕鑒于公布可能造成的損害，有學者認為應當建立預先阻止公告的實效性的權利救濟制度。參見［日］大橋洋一:《行政法Ⅰ現代行政過程論》，有斐閣2009年版，第415頁。但這種建議是針對制裁性公告而言的，因為制裁性公告之先一般會有對違法者的查處，在查處與公告之間還有時間的間隔。但對于風險公告而言，由于其迫切性，這種預先阻止的救濟制度是很難建立的。當然，在撤銷判決之外，如果風險公告的調查程序違法，但結論正確，還可請求作出確認違法判決。但由于無法獲得國家賠償，故其對企業的意義不大。

(二)國家賠償

然而，對于風險公告所造成的損害，僅僅通過撤銷訴訟是無法填補的，因為損害已經造成，撤銷亦無法改變企業名譽受損的事實。相對于撤銷訴訟，國家賠償訴訟的原告資格相對簡單，由于風險公告，自己的權利利益受到侵害者，便可提出損害賠償請求。其中的難點是確認風險公告行為的違法性，這又回到了前文所述的風險公告合法性要件的判斷上。

對此，日本大阪O-157食物中毒事件較為典型。1996年7月，大阪府堺市的小學發生了因腸道出血性大腸菌O-157而導致的集體食物中毒事件。同年8月7日，厚生省公布中間報告指出，“不能斷定蘿卜苗是中毒的原因食物，但也不能否定其可能性”。9月2日，公布最終報告指出，“作為原因的食物，特定企業7月7日、8日和9日出售的蘿卜苗可能性最高”。東京高等法院于2003年5月21日作出二審判決認為，現行法上并沒有允許或命令公布報告的規定。只要不是預定對關系人作出行政上的制裁、科以法律上的不利，公布就不以其具有明確的法的根據為必要條件。當然這并不意味著公布報告不受任何限制，公布者應對因公布而產生的不利負有注意義務，違反者不免要產生國家賠償責任。本案中，厚生大臣不顧調查結果尚未斷定蘿卜苗是否為集體食物中毒的原因，就召開記者會，也沒有明示行政廳要喚起食品關系人某種注意的判斷，就公布了內容曖昧的調查結果，以致于引起了蘿卜苗可能就是中毒原因所在的廣泛誤解，嚴重損害了市場評價。公布中間報告屬于國家賠償法上的違法行為。〔26〕東京高等法院2003年5月21日判決，載《高等裁判所民事判例集》第56卷第2號，第4頁。關于本案詳細介紹，可參見王貴松:《日本食品安全法研究》，中國民主法制出版社2009年版，第167、168頁。這一判決從公布信息的目的和方法兩個角度入手，對公布行為的合法性和必要性、相當性進行審查。中間報告的公布沒有表明其目的何在，也沒有盡到適當的注意義務，故而被認定為違法。如果發布信息的目的和對象關乎公益，且其依據的主要事實是真實的，或者有相當的理由誤以為真實的，即便造成了一定的損害，行政機關亦可免責。〔27〕參見［日］鈴木秀美:《行政の公表による信用毀損》，載《法律時報》第75卷第12號，2003年11月。在上海無糖月餅案中，能夠用于證明通報行為合法性的五份主要證據，在處罰訴訟的判決中又因調查程序問題被排除了兩份，行政處罰決定被判決撤銷。但上海市衛生防疫站食品衛生檢測所的檢驗報告和浦東新區衛生監督所的初步調查報告等，均被認定，也成為證明通報行為合法性的關鍵性證據。通報行為的合法性得以維持。從兩則訴訟中也能看出，行政處罰與通報行為的合法性要件還是有差別的。

(三)國家補償

如果風險公告的發布合法，具有準確性、客觀性，則即便造成企業的名譽受損、妨礙了企業的生產經營，亦不構成侵權，這是企業生產經營行為本應負有的內在制約，也不會構成企業的特別犧牲，不需要國家承擔補償責任。但如果中間性公告存在錯誤，例如不適當地夸大了危害性，而從發布公告時的情形看仍具有合法性，后來經最終調查予以更正，由此而給企業造成的損失，國家應當承擔補償責任。當然，由于損失與風險公告之間關系復雜、消費者介入其中的比重難以確定，補償數額的計算仍是極大的難題。

五、結語

在現代社會，政府承擔著“尊重和保障人權”的任務，考慮到風險公告的兩面性，在發布風險公告時，一方面要給人民提供信息，保障消費者的生命健康權，另一方面也要尊重企業的營業自由、財產權和名譽信用。我國在風險公告方面的法律規范過于簡約，應當借鑒國外的做法提升公告行為的合法性，同時也應當允許就風險公告提起撤銷訴訟、國家賠償訴訟和國家補償訴訟，以便更好地協調個人的生命健康權與企業的合法權益之間的關系。

* 王貴松，中國人民大學副教授，法學博士。本文系北京市社科聯青年社科人才資助項目“食品安全信息收集與管理中的法律問題”(項目號2010SKL007)的階段性研究成果。作者感謝鄭春燕、孫笑俠、謝立斌等教授的寶貴意見。

(責任編輯:朱應平)