我國軟件反盜版政策研究

文 / 潘妍

一、世界主要國家及地區反盜版政策特點

通過分析美國、歐盟、日本、印度、巴西、香港、臺灣等國家和地區反盜版實踐，可以發現，主要國家及地區的軟件反盜版政策有以下特點：

1.國際軟件知識產權保護模式與執法標準基本趨同

由于知識產權國際化的發展趨勢，以軟件知識產權保護為核心的反盜版制度呈現出明顯的保護模式、保護標準、執法程序等諸多方面的一體化特點。特別是TRIPS協議的廣泛適用，使得軟件作為知識產權保護客體的地位得到了世界范圍內立法實踐的普遍確認，同時，以軟件著作權保護為主，兼顧以專利保護、特殊保護為輔的保護模式已經成為了目前軟件保護立法的主流范式。除此之外，包括軟件反盜版在內的知識產權執法標準和強度也受到包括TRIPS協議和ACTA協議在內的國家公約和雙邊協議的高度關注。其中，加強聯合執法和執法機構的設置是各國政府反盜版政策實踐的重點。

2. 發達國家軟件反盜版側重于司法保護層面

美國、歐洲、日本等處于知識產權優勢的國家，反盜版政策與反盜版行動始終以立法和司法為核心。在軟件反盜版政策上，又以軟件知識產權民事立法和侵犯軟件知識產權犯罪刑事立法為主要內容。針對盜版活動開展的綜合防治措施，也均嚴格按照相關立法開展活動。總體上看，反盜版立法是確立上述國家和地區軟件反盜版的前提和制度支撐，立法機構在反盜版立法中位于核心；其次在反盜版活動中，立法機構與司法、行政機構相對分離，反盜版執法活動以司法保護為重點，司法保護構成了其反盜版的主要方式。行政機構主要處于協調政府機構與相關產業的地位，配合相關產業協會和重點企業開展國內外市場層面的反盜版行動。

3.軟件知識產權侵權刑事處罰力度明顯增強

以美國為主推動的軟件知識產權侵權入罪化，借由TRIPS協議等國際公約、雙邊協議談判與國際貿易制裁等形式得到了世界主要國家立法的接受。軟件知識產權侵權刑事立法也日益呈現出罪名多樣化、入罪門檻輕量化和罪刑處罰嚴厲化的基本特征，無論是美國、歐洲、日本等知識產權強勢國家與地區，還是印度、巴西及東南亞等知識產權相對優勢較弱的新興工業化國家與地區，在侵犯軟件知識產權犯罪的構成要件上、入罪范圍、罪刑處罰上均呈現出刑事處罰力度明顯增強的趨勢。例如，美國法律規定的知識產權侵權的最高刑罰為：處5年以上監禁或25萬美元以下罰金，或者并罰；日本最高刑罰可判處10年監禁，罰款1千萬日元；印度版權法規定，罰款額度最高為20萬盧比，監禁3年。

4.發達國家反盜版政策的體系化和跨國打擊趨勢化

在以美國為代表的知識產權強勢國家和地區中，其軟件反盜版政策明顯呈現出體系化和多樣化的趨勢，即軟件反盜版政策從傳統的軟件知識產權立法擴展到專門性機構設置、本國產業保護、對外貿易協定等諸多方面。其中，以保護本國軟件產業的海外利益為核心。最為典型的，美國頻頻借助“特別301條款”，授權美國貿易代表制裁拒絕給予美國知識產權保護的國家。近期，美國借以《反盜版貿易協議》為核心，從國際協議談判和國內法修改方面，力圖建構新的更高更嚴格的全球性反盜版法律框架。

二、我國反盜版政策研究體系構建

實行改革開放以來，我國對于計算機軟件知識產權保護和反盜版工作非常重視。鑒于我國軟件產業發展和市場經濟的特殊性，政府在反盜版工作中發揮了不可替代的作用，改善了立法、司法和行政保護環境，逐步建立起能夠適應國家發展需要、體系比較完整的中國特色社會主義軟件知識產權保護制度，尤其是軟件正版化工作的推進，對我國的軟件反盜版進程起到了舉足輕重的作用。基于這樣的體制與政策環境，本研究利用公共政策理論對盜版問題進行分析，基于政策工具理論，利用政策文獻定量分析方法，研究國內反盜版政策體系并提出政策建議。

（一）公共政策理論分析盜版問題：基于公共物品與市場失靈的解釋

公共政策理論對于盜版的出現和政府治理盜版行為的正當性具有獨特的視角，它是以市場失靈理論為切入，分析軟件盜版現象的公共政策含義。

1.軟件的公共性及外部性

從目前的理論和實證研究來看，軟件盜版嚴重程度與經濟發展水平、軟件價格、人口受教育水平及收入分配情況等眾多因素有著直接或間接的關系，但很顯然，軟件知識產權保護力度的大小是直接影響軟件盜版的重要因素。

軟件產品作為一種知識產品，具有很強的公共性和外部性，這與其他很多無形的信息資源的特性是一致的。公共性意味著其具有非競爭性和非排他性的特征。非競爭性是指一個人對公共物品的消費并不減少其他人對該公共物品的消費，也就是說增加一個人的消費并不會引起公共物品的生產成本的任何增加（即邊際成本等于零）。非排他性是指一旦公共物品生產出來，人們便不能以任何理由被排除在享有它的權益之外，換句話說，公共物品的生產者無法排斥那些使用公共物品而不付費的個人，或者排斥的成本非常高。軟件產品創新成本高而傳播成本低，極易被他人學習、復制、盜版，軟件公司很難阻止消費者不付費就使用其軟件產品；軟件產品能夠同時被許多人使用，而且其供給成本幾乎不會隨著使用人數和使用頻率的增加而有所改變。軟件生產者要排斥不付費的使用者所需支付的成本非常高昂，因此軟件具有公共性。

軟件產品的公共性又導致了其具有一定的外部性。軟件的公共性使得軟件具有正外部性，即一人生產，眾人受益。這使得軟件生產者的個人收益與社會收益不一致，社會收益可以遠大于軟件生產者的個人收益。軟件生產者投入成本創造的收益，可以被其他人通過“搭便車”的行為無償獲得，而要想阻止這種“搭便車”的行為需要更大的成本。軟件生產者所得的收益小于其投入的成本時，就會失去生產、創新的動力。

2.市場失靈

與盜版有關的“市場失靈”主要有以下幾種情況，如（準）公共產品的供給不足、外部效應1.“外部效應”，按照經濟學家貝格、費舍爾等人的看法，是指“單個的生產決策或消費決策直接地影響了他人的生產或消費，其過程不是通過市場”。經濟外在效應意味著有些市場主體可以無償地取得外部經濟性而有些當事人蒙受外部不經濟性造成的損失卻得不到補償.問題沒有解決，從而產生創造與傳播的沖突；市場壟斷以及信息不對稱2.所謂信息不對稱，是指供求雙方對同一個產品或服務了解的程度是不一樣的，這很容易造成交易量過小甚至市場消失，引起市場缺陷的產生.，使得利益偏向生產者，在大的社會范圍內的產生利益不平衡等等。市場失靈使得版權的利益平衡受到沖擊，而盜版借機盛行，因此，政府需要針對市場失靈制定積極對策，建立有效控制盜版和治理盜版的公共政策體系。

（二）反盜版政策與政策工具的分層結構

反盜版政策工具是組成反盜版政策的基本元素，對其科學合理的運用也是實現預期政策目標的重要依據和保證。在反盜版政策的制定過程中，全面系統的使用不同類型的反盜版政策工具，可以減少政策的隨意性，保障政策的準確性和適應性，防止政策的扭曲及曲解。需要注意的是，任何一種反盜版政策工具都存在使用特性上的局限，所以應廣泛采用多種工具，既要擴大反盜版政策的作用面，又要避免單獨或過度使用某一種反盜版政策工具，從而提高反盜版政策的實施績效。

從廣義角度理解的反盜版政策工具包含多種不同的表現形式，在不同的語境條件或參照系下，很多政策本身也可以成為政策工具，并且相互之間存在著內在關聯。以我國為例，按照政策工具各自的特點及所處結構層面的不同可以將我國與反盜版相關的政策工具分為多種類型，如圖1所示。

1.基本層政策工具

基本層的政策工具（也稱反盜版政策的基本工具）在反盜版政策體系中數量最多。稱其為“基本”的原因有二：①這些工具不是反盜版政策所獨有的，而是被各種政策體系廣泛采用的工具，只是在本報告闡述中更多地融入了反盜版政策的特點；②這些政策工具位于反盜版政策體系中的基本層面，是政策工具的基本元素，數量較多且利用率較高，通常需要相互組合才能發揮效用。具體包括專項打擊、聯合執法、機構設置、宣導教育、反盜版投入、知識產權保護、正版化、政府采購、軟件登記、國際貿易、司法訴訟等多種形式。

2.綜合層政策工具

綜合層的政策工具更多地表現為一種中觀層面的政策形式。一方面，它是對戰略層政策工具的細化和具體化；另一方面，它也是基本層眾多類別政策工具的集成和組合。《著作權法》、《著作權法實施細則》、《計算機軟件保護條例》、《信息網絡傳播權保護條例》、《國務院關于印發鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策的通知》、《國務院辦公廳關于印發保護知識產權專項行動方案的通知》、《國務院辦公廳關于印發打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動方案的通知》、《國務院關于印發進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策的通知》等都屬于綜合層的政策工具。可以說，反盜版政策的具體實施多是通過該層面表現出來的。

3.戰略層政策工具

戰略層的政策工具是指與國家經濟社會與產業長遠發展相關的具有前瞻性與指導意義的宏觀政策、理念及目標，可以在較長時間里引領反盜版發展的方向、確定反盜版重點領域。國家知識產權戰略和軟件產業發展規劃屬于戰略層的政策工具。

圖表 1我國反盜版政策與政策工具的分層結構圖

圖表 2 我國反盜版政策體系發展脈絡（1987-2011）

反盜版政策是由政策工具組成的。基于政策工具的視角研究反盜版政策，能夠把握反盜版政策的本質規律與特點，由此建立的政策分析框架也能在政策分析過程中準確地評測已有政策體系，調整未來政策系統，為反盜版政策體系的合理布局及優化完善提供有借鑒意義的途徑和方法。將上述反盜版政策工具之間的結構關系及關聯分析清楚并表現出來，是我們建立反盜版政策分析框架的理論基礎，也是利用其進行反盜版政策分析的邏輯起點。

三、我國反盜版政策的文獻定量分析

基于政策工具理論建構了我國反盜版政策的基本分析體系之后，本報告嘗試通過對于我國反盜版政策文本進行文獻定量分析。本次政策文獻定量研究，在數據來源方面主要為專業政策與法規數據庫（北大法寶數據庫、清華大學公共管理學院政府文獻信息系統）、全國人大法律法規檢索系統、國務院法制辦法律法規檢索系統、國務院公報全文數據庫，以及國家版權局、工業與信息化部、國家工商總局、國家知識產權局官方網站政策法規欄目等專業性和權威性數據系統。同時借助標題、發文單位、摘要關鍵詞、全文關鍵詞對于上述數據來源中所有涉及“軟件”、“軟件產業”、“軟件保護”、“軟件侵權”、“軟件盜版”、“盜版”、“正版化”、“知識產權侵權”、“著作權侵權”、“盜版打擊”、“專項行動”進行全面檢索和系統篩選，并逐一對檢索結果進行全文分析。剔除與本課題研究無關的政策文件和重復政策文件，最終歸納和整理出主要的政策文獻為本次文獻定量分析的來源數據。3.本研究文獻數據檢索截止到2011年3月31日。需要特別說明的是，上述文獻收集整理工作僅針對可于公開途徑獲得的政策文獻為限，不涉及保密、內部和無具體內容的工作函件等。

縱觀我國反盜版政策的發展脈絡，以1995年、2001年、2006年和2010年為時間界限，到目前為止大致經歷了四個發展階段。在這四個關鍵性的政策變遷節點上，我國軟件反盜版政策得到了不斷的完善和體系化。

縱觀我國反盜版政策的發展脈絡，以1995年、2001年、2006年和2010年為時間界限，到目前為止大致經歷了四個發展階段。在這四個關鍵性的政策變遷節點上，我國軟件反盜版政策得到了不斷的完善和體系化。

1.我國軟件反盜版政策的變遷與分期——第一階段（1987-1995年）

這一階段可以認為是我國軟件反盜版政策的起步階段。在這一階段中，我國完成了對計算機軟件保護的基本立法工作，從1990年我國著作權法首次將軟件列為著作權客體開始，到1991年軟件知識產權專門保護制度《計算機軟件保護條例》的頒布，我國計算機軟件法律制度進入了全新的階段。由于，在這一階段里，打擊侵權盜版主要源于中美知識產權談判的國際形勢，因此，美方關注的商業軟件盜版也就必然成為加強我國知識產權保護的重要切入點。為此，1994年政府連續出臺《國務院關于進一步加強知識產權保護工作的決定》、《國務院辦公廳關于加強知識產權保護查處侵權盜版活動的緊急通知》，1995年知識產權重點執法工作進一步加強，政府又出臺了一系列以的知識產權保護（包括軟件保護在內）、打擊侵權盜版為主要內容的公共政策。

2.我國軟件反盜版政策的變遷與分期——第二階段（1996-2001年）

這一階段相比較與第一階段而言，政策制定明顯從被動接受立法轉變為符合我國發展的主動應對，可以將這一階段認為是我國反盜版政策的發展期。在這一時期中，我國從立法上健全了包括軟件著作權侵權在內的知識產權刑事保護制度，通過1997年刑法修訂將侵犯知識產權犯罪列入刑法，正式將知識產權侵權刑事入罪。同時，我國于2001年重新修訂《計算機軟件保護條例》，將計算機軟件保護同我國經濟生活發展水平相協調。同時，以《中共中央國務院關于加強技術創新發展高科技實現產業化的決定》和《國務院關于印發鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策的通知》為標志，我國軟件產業鼓勵促進政策相繼出臺。此外，國家開始啟動軟件正版化工作對解決盜版問題起到了積極的作用。

從反盜版政策體系的角度而言，這一時期的政策制定視角更加多元和寬廣，從維護產業環境、促進我國軟件產業發展、拉動正版需求等多角度重新定位軟件反盜版活動。將軟件知識產權保護作為優化產業發展、鼓勵企業創新的重要拉動工具，激勵我國軟件產業快速、健康發展。

3.我國軟件反盜版政策的變遷與分期——第三階段（2002-2006年）

這一階段相比較與前兩階段而言，政策數量和政策范圍均明顯有了較大的提升，可以將這一階段認為是我國反盜版政策的體系形成期。在這一時期中，我國從知識產權立法上已經完成了同主要國際條約的制度接軌，2006年12月全國人大常委會批準我國加入《世界知識產權組織版權條約》。這標志著我國包括軟件知識產權保護在內的知識產權基本法律制度已經形成，并已經基本符合國際條約規定的一般保護標準。同時，這也意味著我國的知識產權工作將逐步從前兩階段的以立法建設為主，向落實執法和完善司法方向轉變。

此外，在公共政策層面，本階段重點集中于三點展開。其一，吸收總結前兩階段反盜版實踐中的重要經驗，加強跨部門、跨行業、跨區域的聯合行政執法，開展全國范圍內的專項打擊和重點治理。其中以《國務院辦公廳關于印發保護知識產權行動綱要(2006－2007年)的通知》、中共中央宣傳部、公安部、文化部等部門聯合制定的《嚴厲打擊侵權盜版違法犯罪活動區域性整治行動工作方案》和全國“掃黃打非”工作小組辦公室、文化部、新聞出版總署等聯合開展的“反盜版百日行動”、“保護知識產權，反盜版天天行動”等為主要內容。其二，以應對網絡環境軟件盜版為主要內容的制度建設和執法措施。其中，《信息網絡傳播權保護條例》和《互聯網著作權行政保護辦法》的出臺為信息網絡環境下的軟件反盜版提供了極為及時的法律支撐。其三，以規范正版軟件預裝為主要切入點的軟件正版化政策相繼出臺，并在軟件預裝、政府采購、企業正版化方面均有突破。其中以《國家版權局、信息產業部、財政部、國務院機關事務管理局關于政府部門購置計算機辦公設備必須采購已預裝正版操作系統軟件產品的通知》、《信息產業部、國家版權局、商務部關于計算機預裝正版操作系統軟件有關問題的通知》、《國家版權局、信息產業部、商務部等關于印發<關于推進企業使用正版軟件工作的實施方案>》為典型。

4.我國軟件反盜版政策的變遷與分期——第四階段（2007-2011年）

這一階段目前仍然正在進展之中，就現有政策梳理來看，從2008年制定發布了國家知識產權戰略綱要開始，我國又進入了新一輪知識產權保護制度的提升和完善階段。從政策數量、政策工具種類，以及政策范圍均發生了質的變化，可以認為目前這一階段是我國反盜版政策體系的整合完善期。在目前這一時期中，我國從知識產權制度從早期的被動接受已經發展為將知識產權“為我所用，為我索利”的戰略階段。

以《國務院關于印發進一步鼓勵軟件產業和集成電路產業發展若干政策的通知》為典型政策的產業促進政策和產業發展戰略再次成為了政策的重點，這也意味著在軟件反盜版政策體系中，盜版打擊和產業促進日益成為主要方向，前者以直接政策供給為手段，后者借助產業促進從產業發展與企業需求拉動軟件正版化進程，并且為軟件反盜版營造更為有利的制度環境。

與此同時，在司法保護層面，兩高相繼在之前的司法解釋的基礎上再次出臺四項與知識產權保護和司法相關的司法文件，從落實國家知識產權戰略的高度，將發揮司法在知識產權保護中的核心位置落實到具體的司法活動中，有力的協調了司法與行政執法，綜合治理包括軟件盜版在內的知識產權侵權行為。

此外，在公共政策層面，本階段的重點仍然集中于三點展開。第一，以“全國打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品專項行動”為主要內容，展開知識產權侵權盜版的直接打擊，并以加大生產源頭治理力度、加強市場監督管理、強化進出口環節和互聯網等領域的知識產權保護、加大刑事司法打擊力度、在政府機關全面使用正版軟件、加強知識產權保護宣傳為工作重點。其二，落實互聯網知識產權保護和行政管理，加大對于互聯網領域的盜版打擊力度。其中，以國家版權局、公安部和工信部等聯合開展的2010年打擊網絡侵權盜版專項治理“劍網行動”為代表。其三，全面推進軟件正版化。其中以《國務院辦公廳關于進一步做好政府機關使用正版軟件工作的通知》、《國務院機關事務管理局關于進一步加強中央行政事業單位軟件資產管理工作的通知》為典型。

國內反盜版政策體系的完善性和均衡性還有待調整，在國內知識產權立法水平與國際水平相當之時，反盜版政策關注的焦點應更多的集中在執法和司法政策層面上。有效整合國內各部門的資源，建立有效的執法體系，也是提高國內打擊侵權盜版執法效率，改善知識產權保護狀況的關鍵要素之一。

任何一個國家的公共政策都是基于一國內部狀況的考量，在軟件知識產權保護以及反盜版政策構建過程中，政府只需考慮本國發展狀況而自行做出制度安排。然而，伴隨著知識產權國際保護制度的形成，國內法往往受制于全球法律一體化趨勢的影響，在制定政策過程中背離或者超越“國情”，而無法實現預期效果。根據上述基于時間維度的軟件反盜版政策的分期研究，可以看到我國的軟件反盜版政策從起步到發展，再到逐步建立反盜版政策體系經歷了一個較長的過程。從早期的被動接受立法，到開始制定政策積極應對，再到政策體系的構建、整合和完善，我國政府在全球知識產權保護制度一體化框架下，從本國“國情”出發，構建我國的反盜版政策體系，成果顯著，受到國內外廣泛關注。

目前，國內反盜版政策體系的完善性和均衡性還有待調整，在國內知識產權立法水平與國際水平相當之時，反盜版政策關注的焦點應更多的集中在執法和司法政策層面上。以國內目前的狀況看，行政執法的關注度要高于司法保護手段，且行政執法在制度銜接、人員配置、協調機制等方面還存在許多問題，有待進一步完善解決。此外，軟件產品與軟件知識產權的不可分性決定了打擊盜版侵權執法部門的多元化。有效整合國內各部門的資源，建立有效的執法體系，也是提高國內打擊侵權盜版執法效率，改善知識產權保護狀況的關鍵要素之一。

現階段，知識產權國際發展的強保護趨勢逐漸凸顯。在這一背景下，我國需要順應經濟全球化及新技術發展趨勢，立足本國國情，合理借鑒國際版權保護及部分國家反盜版立法及執法措施的成熟經驗，進一步完善國內軟件知識產權保護制度，促進軟件產業的健康發展。