再論民事訴訟證明責任的轉(zhuǎn)移

陳浩

(中國人民大學法學院，北京100872)

一、證明責任轉(zhuǎn)移性與不可轉(zhuǎn)移性之爭

在我國，20世紀90年代成為民事訴訟證明責任理論的轉(zhuǎn)型期:(1)在此之前，“證明責任”與“舉證責任”兩者不僅在實質(zhì)上涵義等同，而且在形式上亦可互換和通用，均意指當事人提出證據(jù)以證明其主張為真的主觀證明責任;(2)自此之后，訴訟法學者紛紛引入盛行于美國、德國等國的案件真?zhèn)尾幻鲿r的說不服危險來豐富我國證明責任的涵義;從此，“證明責任”與“舉證責任”兩者變成屬種關(guān)系，證明責任的二分支說在我國漸成通說。基于此，我國學者在討論證明責任能否轉(zhuǎn)移這一更深層次問題時，用詞不一、觀點沖突、內(nèi)容含混的現(xiàn)象的出現(xiàn)就成為必然。柴發(fā)邦主編的《中國民事訴訟法學》采用舉證責任這一表述方式，認為“舉證責任并非自始至終地由一方當事人來承擔，舉證責任是可以轉(zhuǎn)換的”;［1］P337相反，葉自強所著的《舉證責任及其分配標準》雖同樣采用舉證責任的表述方式，但明確指出舉證責任具有不可轉(zhuǎn)移性，所謂舉證責任轉(zhuǎn)移理論為部分學者的“觀察失誤”。［2］P61肖建華主編的《民事訴訟立法研討與理論探索》選用證明責任這一稱謂，認為“證明責任的轉(zhuǎn)移是在具體的訴訟中進行的”;［3］P237相反，湯維建所著的《民事證據(jù)立法的理論立場》雖亦選用證明責任一詞，但相較而言進行了更細致的劃分:結(jié)果責任來自于預定的分配標準和原則而固定于一方當事人而不可能轉(zhuǎn)向，行為責任來自現(xiàn)實的訴訟狀態(tài)和過程，“轉(zhuǎn)移過來的行為責任，經(jīng)過當事人的積極舉證，到一定的程度，又轉(zhuǎn)移到原來承擔該責任的當事人那方去了”。［4］P83

筆者認為，為正確注解證明責任“轉(zhuǎn)移論”與“不可轉(zhuǎn)移論”之爭，亟需對證明責任的稱謂、分類、涵義做出統(tǒng)一的界定，籠統(tǒng)而簡單地回答證明責任能否在當事人之間進行轉(zhuǎn)移必定是錯誤的。按照通說，美國學者賽耶(Thayer)于1890年在《哈佛法學評論》(Vol．4，No．2)發(fā)表其論文《證明責任論》中率先歸納出“雙重含義說”，主張證明責任包含主觀證明責任和客觀證明責任兩層含義:(1)前者強調(diào)行為意義上當事人需提供證據(jù)證明己方主張的責任，因此又被稱為行為意義上的證明責任、形式的證明責任、虛假證明責任、舉證責任、證據(jù)提出責任或義務(wù)、推進訴訟的證明責任等;(2)后者則是解決案件事實真?zhèn)尾幻髋c法官裁判義務(wù)之矛盾的最后救濟，因此又被稱為結(jié)果意義上的證明責任、實質(zhì)上的證明責任、事實的說服責任、判定的風險或責任、固定的證明責任、訴辯中的證明責任等。綜上，關(guān)于證明責任的各種表述方式紛繁復雜、不一而足，結(jié)合英美法系的固定用語和中華法系歷史傳統(tǒng)，采用主觀證明責任一詞代指提出證據(jù)之責任、客觀證明責任一詞代指案件事實真?zhèn)尾幻鲿r的說不服危險，相較而言明晰和妥當。基于此:

1．證明責任轉(zhuǎn)移的對象只能是主觀證明責任。案件審理中，正是證明責任的轉(zhuǎn)移機制促使雙方當事人持續(xù)博弈、案件事實不斷明晰，并切實保障了法官心證的漸趨確信、判決結(jié)果的最終形成，其具體運作過程為:(1)第一次轉(zhuǎn)移，本證責任向反證責任的變動。負擔客觀證明責任的一方當事人A為卸除敗訴風險，須先行舉證(本證責任)。法官此時囿于所獲證據(jù)的片面性，往往形成有利于該方當事人的臨時心證。對方當事人B為了防止敗訴，則須提供反證(反證責任)以模糊、動搖甚至顛覆法官的上述心證。(2)第二次轉(zhuǎn)移，反證責任向本證責任的變動。對方當事人B積極提供反證進行抗辯，當反證的證明力大到足以抗衡本證的證明力時，法官針對待證事實孰是孰非的心證再次發(fā)生波動，當事人A又一次面臨敗訴風險、須提供新的本證。(3)以此類推，證明責任的轉(zhuǎn)移可以在當事人之間不斷反復，具體頻率根據(jù)個案的證明難度、當事人所占有的證據(jù)材料數(shù)量之不同會有所差別

圖1 證明責任轉(zhuǎn)移圖示

2．證明責任轉(zhuǎn)移的對象不可能是客觀證明責任。首先，客觀證明責任具有裁判功能，起到解決案件事實真?zhèn)尾幻髋c法官裁判義務(wù)之矛盾的作用。一方面，每個要件事實只能對應一個真?zhèn)尾幻鞯目赡苄裕蚨仓荒墚a(chǎn)生一個客觀舉證責任，不可能出現(xiàn)雙方當事人對同一要件事實均負客觀證明責任的情況。另一方面，如果允許客觀證明責任在當事人之間反復轉(zhuǎn)移，證明責任的游移不定將直接造成案件在真?zhèn)尾幻髑樾未_實出現(xiàn)時無法了結(jié)。其次，客觀證明責任遵循“永不轉(zhuǎn)換原理”，它可以因免證事實的出現(xiàn)而被免除或因負擔客觀證明責任方的成功舉證而消滅，但不參與證明責任的轉(zhuǎn)移。［4］P39再次，客觀證明責任具有法律既定性，通常在具體的訴訟過程開始之前就已經(jīng)蘊藏在法律既定條款中，不參與證明責任的轉(zhuǎn)移。1804年，法國《拿破侖法典》率先在實體法中規(guī)定證明責任的分配，此后證明責任由法律預先明示分配的模式日益廣泛。

二、證明責任轉(zhuǎn)移起始點之分化

通常意義上，人們?yōu)橐欢ㄐ袨闀r的主觀意識包括三類，即自利主義意愿、利他主義意愿、受到脅迫;民事訴訟中，提供證據(jù)之主觀證明責任發(fā)生轉(zhuǎn)移即當事人受到“脅迫”(敗訴的風險)所致。案件中每個要件事實亟待證明，因此均對應著一個訴訟終結(jié)時仍真?zhèn)尾幻鞯臐撛谖ｋU;訴訟伊始、舉證質(zhì)證階段之前，待證要件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，訴訟形勢對負有客觀證明責任一方當事人不利，該方當事人只能選擇針對該要件事實積極舉證以卸除敗訴風險。因此，主觀證明責任才被稱為客觀證明責任的“前產(chǎn)品”;反之，客觀證明責任是主觀證明責任的邏輯起點;負有客觀證明責任的一方當事人對該要件事實需率先舉證而成為證明責任轉(zhuǎn)移的起始點。

一般民事案件中，原告作為訴訟的啟動方當然地成為一概待證事實的證明責任承擔者，即原告不僅要在行為意義上遵照“誰主張、誰舉證”而率先舉證，而且要承擔任一待證事實于訴訟終結(jié)時仍真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊５牵厥饷袷掳讣校瑢嶓w法之不同歸責原則的適用或程序法之舉證責任倒置、自認制度、證明責任契約的適用，都將對客觀證明責任的分配造成影響，進而造成證明責任的轉(zhuǎn)移并不盡然由原告方開始，例如:(1)在適用無過錯責任的民事案件中，當事人雙方均無需就“被告是否存在過錯”承擔主觀或客觀證明責任。(2)在適用舉證責任倒置的民事案件中，未予以倒置的要件事實(侵權(quán)行為、損害結(jié)果等)之客觀證明責任依然由原告承擔，且仍舊是從原告方當事人積極舉證以啟動證明責任轉(zhuǎn)移機制的;予以倒置的要件事實(過錯、因果關(guān)系等)之客觀證明責任由被告方承擔，證明責任轉(zhuǎn)移的起始點也在被告。法釋〔1998〕14號最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第11條對此有明確規(guī)定:“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。”(3)一方當事人自認之時，待證事實成為免證事實，事實主張方的主觀和客觀證明責任得以免除。

綜上，證明責任起始點研究是一個涉及實體法和程序法的綜合課題，需要在特殊案件、特殊要件事實的微觀層面進行細致分析，證明責任起始點在具體案件中最終的確定方式分化為以下三種:

(一)基于法律規(guī)定

正所謂“沒有據(jù)以遵循的規(guī)則，任何法官都不應當擁有裁判的權(quán)力，否則，訴訟當事人將受制于他的反復無常”。［5］P60各國立法者通常選擇在成文法中預先分配各個要件事實之客觀證明責任的歸屬，因此，證明責任轉(zhuǎn)移機制的起始點通常說來是法定的、明確的。此外，各國立法者在立法技巧上多采用原則性規(guī)范與特例性規(guī)范并行的方式，瑞士《民法》第8條即在強調(diào)了證明責任特殊分配之必要性后指出:“本法無相反規(guī)定的，當事人須證明其主張的能推導出其權(quán)利的事實之存在。”在我國，立法者亦采取上述理念，在堅持事實主張方當事人需原則性負擔主觀和客觀證明責任的前提下，還綜合考慮各方當事人之訴訟能力大小、舉證能力強弱、證據(jù)距離遠近等因素，對特殊案件、特殊要件事實之客觀證明責任進行了特殊規(guī)范;相應的，證明責任轉(zhuǎn)移機制的起始點亦應發(fā)生變化，包括:我國《民法通則》第123、126條;《合同法》第68、118、152、302、311、374、402條;《民事訴訟法》第64條;《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱為《證據(jù)規(guī)定》)第4、5、6、8條;《侵權(quán)責任法》第54、58、70、71、72、81、85、88、90條等。在此，我們僅以侵權(quán)案件為例:

1．一般侵權(quán)案件中，證明責任的轉(zhuǎn)移一概以原告為始點。我國《民事訴訟法》第64條明確規(guī)定:“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”《證據(jù)規(guī)定》第1條明確規(guī)定:“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應的證據(jù)材料。”原告作為訴訟的發(fā)起者:一方面，需負擔起要件事實(侵權(quán)行為、損害結(jié)果、過錯和因果關(guān)系)的客觀證明責任，即以上要件事實在訴訟終結(jié)時真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊?另一方面，需負擔起相應的主觀證明責任，率先舉證以證明上述要件事實的成立、存在、為真。

2．特殊侵權(quán)案件中，需要遵從法律對各要件事實之證明責任的特殊分配。在民事侵權(quán)案件中，最具代表意義的例證包括:(1)2002年4月1日實施的《證據(jù)規(guī)定》第4條所列舉的8類特殊侵權(quán)案件中，5類案由適用舉證責任倒置(專利侵權(quán)、環(huán)境污染損害賠償訴訟、建筑物侵權(quán)訴訟、共同危險行為致人損害侵權(quán)、醫(yī)療侵權(quán));5類案由適用無過錯責任原則(高度危險作業(yè)致人損害侵權(quán)、環(huán)境污染損害賠償訴訟、缺陷產(chǎn)品致人損害侵權(quán)、共同危險行為致人損害侵權(quán)、飼養(yǎng)動物致人損害侵權(quán));(2)此外，2010年7月1日實施的我國《侵權(quán)責任法》不僅對此前法律尚欠缺明確性規(guī)范的特殊侵權(quán)案件之證明責任進行了分配，如堆放物倒塌侵權(quán)、樹木折斷侵權(quán)、拋擲物侵權(quán)等;而且，還針對飼養(yǎng)動物侵權(quán)、醫(yī)療侵權(quán)等爭議較大的幾類民事案由從實體法歸責原則、程序法證明責任兩方面均做出了與《證據(jù)規(guī)定》不同的分層式規(guī)范。詳見下表:

表1 《侵權(quán)責任法》實施后部分特殊侵權(quán)案件客觀證明責任分配表

(二)基于當事人的證明責任契約

證明責任契約，即當事人在訴前或訴中達成的關(guān)于如何分配證明責任的合意，與舉證契約、質(zhì)證契約、認證契約同屬于動態(tài)訴訟契約。證明責任訴訟契約不僅體現(xiàn)了對當事人處分權(quán)、主體性的尊重，在對案件之特定要件事實之證明責任的調(diào)整方面作用尤甚:(1)證明責任契約可以分配客觀證明責任，通過當事人之間的合意預先為法官提供了一個訴訟終結(jié)而待證事實真?zhèn)尾幻鲿r的解決方案;(2)證明責任契約可以明確證明責任轉(zhuǎn)移機制的始點，依約定而負客觀證明責任的一方當事人需對相應的要件事實率先舉證。

在我國，法定證據(jù)契約的種類包括:自認契約(《民訴法意見》第75條、《證據(jù)規(guī)定》第8條)、選擇鑒定契約(《證據(jù)規(guī)定》第26條)、舉證期限契約(《證據(jù)規(guī)定》第33條)、證據(jù)交換契約(《證據(jù)規(guī)定》第38條)。顯然，證明責任契約尚未被立法明確認可，但是公法私法化、公法契約化的發(fā)展趨勢使我們以訴訟法之公法性而將訴訟契約、證明責任契約簡單化排斥的理論學說備受動搖。目前，在我國的司法實踐中，已然可以找到證明責任契約的相關(guān)實例，如中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司的格式合同《營運交通工具乘客意外傷害保險條款》在其第12條約定:“被保險人意外身故，索賠申請人應填寫保險金給付通知書，并提供下列證明文件和資料給保險人:1．保險金給付通知書;2．保險單;3．有受益人的，須提供受益人的身份證明;4．交通事故證明;5．公安部門或保險人認可的醫(yī)療機構(gòu)出具的被保險人死亡證明或驗尸報告。若被保險人為宣告死亡的，受益人須提供人民法院出具的宣告死亡證明文件;6．被保險人的戶籍注銷證明;7．保險人所需的其他與本項索賠相關(guān)的證明和資料。”［6］因此，當該類保險理賠糾紛進入訴訟時:原告(索賠申請人)就須按照事前與被告達成的證明責任的相關(guān)約定進行訴訟，率先針對上述七項文件和資料的存在進行舉證，進而為卸除各自的敗訴風險，雙方當事人不斷舉證、證明責任反復轉(zhuǎn)移;如果相關(guān)待證事實在法官最終裁判之時仍真?zhèn)尾幻鳎瑒t應由原告承擔由此帶來的不利訴訟后果。

(三)基于法官的自由裁量權(quán)

自由裁量權(quán)是法官在個案中對既定法律規(guī)則或法律原則的重新厘定，多用于解決無法律規(guī)定或法律規(guī)定不明確時的法律適用。在英美法系，訴訟理念屬于事實出發(fā)型，因而普遍認為自由裁量權(quán)是裁判者固有的應然性權(quán)力;在大陸法系，訴訟理念屬于法規(guī)出發(fā)型，即從成文法規(guī)范的角度來考察證據(jù)的認定、法律的適用，因此自由裁量權(quán)被承認的過程歷經(jīng)了曲折:19世紀末的德國盛行概念法學，基于法典萬能的共識而徹底排斥法官的自由裁量權(quán);從20世紀開始，自由法運動要求法官在衡平正義的前提下“發(fā)現(xiàn)”法律的不足和漏洞，主張法官理應擁有廣泛的自由裁量權(quán)。

如上文所述，目前我國《民法通則》、《合同法》、《侵權(quán)責任法》、《民事訴訟法》、《證據(jù)規(guī)定》等多部法律針對各類民事案件之證明責任分配已經(jīng)做出了較詳盡的立法規(guī)定，但是，自由裁量在證明責任分配這一領(lǐng)域仍有適用的必要。眾所周知，成文法具有天然的滯后性和不周延性，法律條文在制定之時確實力盡周詳，但也無法窮盡當時及此后的現(xiàn)實生活中全部案件類型的所有待證事實。因此，我國《證據(jù)規(guī)定》在其第7條就賦予了法官在證明責任分配方面的自由裁量權(quán):“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”由此，針對特殊案件的特殊要件事實，法官有權(quán)對證明責任進行特殊性個案分配;此時，被法官裁定負擔證明責任的一方當事人就成為證明責任轉(zhuǎn)移機制的起始點。

三、證明責任轉(zhuǎn)移之理論型分析

(一)證明責任轉(zhuǎn)移與辯論主義

辯論主義是當事人主義訴訟模式的核心內(nèi)容，主張只有經(jīng)當事人提出并充分辯論的事實才能作為法院最終判決的依據(jù)。［7］P153辯論主義與職權(quán)探知主義相對，前者認為，當事人負責提供訴訟資料，而法院據(jù)以裁判的基礎(chǔ)“只能從當事人辯論中采用，而且對事實真?zhèn)蔚膶彶橐仓荒茉诋斒氯酥g爭執(zhí)時才能進行”;［1］P70后者認為，法院可以不受當事人的約束在當事人主張之外認定案件事實，在當事人沒有主張的事實之外收集證據(jù)。因此，辯論主義又被認為是“對當事人收集訴訟資料的自我責任的極端強調(diào)”，［8］P93其完整涵義包括:(1)禁止法院以當事人未主張的事實作為判決基礎(chǔ);(2)原則上禁止法院依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù);(3)對于當事人沒有爭議的事實，法院應將其直接作為判決基礎(chǔ)。

筆者認為，辯論主義是證明責任轉(zhuǎn)移的法理基礎(chǔ)。究其原因，辯論主義使得主張責任、主觀證明責任、證明責任轉(zhuǎn)移三者構(gòu)成環(huán)環(huán)相扣、依次遞進的理論鏈條。具體說來:

1．辯論主義要求當事人承擔主張責任。主張責任強調(diào)的是因當事人在訴訟中未主張某要件事實所要承擔的不利益:原告為求勝訴而應就其訴訟請求之原因進行主張;被告為防止自己獲得不利判決而應針對各項抗辯事由或防御原因進行主張。當事人需承擔主張責任，其背后的“理論推手”及深層原因無外乎于辯論主義，上文辯論主義涵義第一層要求:禁止法院以當事人未主張的事實作為裁判基礎(chǔ)，法院對當事人未主張的事實應視其不存在。所以，當事人為使某一要件事實能夠被法院認可，辯論主義要求其必須承擔主張責任以提出相應的事實主張;否則，當事人未主張的要件事實，法院不得代為主張或補充，更不得進行后續(xù)的證據(jù)調(diào)查，以該要件事實存在為前提的法律效果將得不到法院認可。

2．主張責任要求當事人承擔主觀證明責任。主張責任在邏輯上先于主觀證明責任而屬于第一層次的問題，沒有任何主張，舉證當然無的放矢。而當事人一旦提出事實主張，主張是真是假的證明和判斷則屬于第二層次的問題，此時辯論主義明確要求相應當事人在主張責任之后再承擔起主觀證明責任而積極舉證，按照辯論主義第二、三層涵義:(1)原則上禁止法院依職權(quán)主動調(diào)查證據(jù);(2)對于雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的基礎(chǔ)。綜上，主張責任之“主張”與主觀證明責任之“舉證”必然是相伴相生、緊密勾連的兩個概念，法釋〔1998〕14號《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第11條就規(guī)定:“案件的同一事實，除舉證責任倒置外，由提出主張的一方當事人首先舉證，然后由另一方當事人舉證。”

3．因此，主張責任是當事人承擔主觀證明責任之前提，主觀證明責任是當事人主張責任之結(jié)果。此后，舉證之所在，敗訴之所在，各方當事人不斷提供證據(jù)證明己方事實主張、反駁對方事實主張，證明責任實現(xiàn)反復轉(zhuǎn)移。值得注意的是，證明責任轉(zhuǎn)移在“法官中心制”的職權(quán)探知主義下明顯缺乏其理論基礎(chǔ)。職權(quán)探知主義強調(diào)“法院不限于當事人主張的事實和提供的證據(jù)的范圍，依職權(quán)主動收集事實和調(diào)取證據(jù)”，［9］P79顯然，法院主要擔負了主張和舉證的責任，這在很大程度上破壞了當事人首先承擔主張責任(提出“利己事實”)，進而承擔主觀證明責任(舉證證明)，此后證明責任在當事人之間反復轉(zhuǎn)移理論的理論鏈條。詳言之，一方面，當事人雖仍是舉證的主體但地位相較弱化，法院對大部分要件事實既成為舉證的主體又成為認證的主體;另一方面，法院擔負起全面查清案情的責任并可以在當事人主張之外認定事實、收集證據(jù)，當事人的主張責任不再對法院產(chǎn)生實質(zhì)性約束力。

(二)證明責任轉(zhuǎn)移與自由心證

自由心證是指法律不做預先規(guī)定，而由裁判者根據(jù)內(nèi)心的確信對證據(jù)是否有證明力以及證明力的大小進行自由判斷。其中，裁判者的心證達到深信不疑的認識程度時被認為達到“內(nèi)心確信”，由此斷案則訴訟結(jié)果即是公平和正義的。自由心證早期為羅馬法所采用，1791年9月29日法國憲法會議發(fā)布訓令最早在立法上確立了自由心證制度:法官有把自己的內(nèi)心確信作為判決的唯一根據(jù)的義務(wù)。此后，日本《民訴法》第247條、德國《民訴法》第286條、奧地利《民訴法》第272條、匈牙利《民訴法》第270條、我國《證據(jù)規(guī)定》第64條、中國臺灣地區(qū)《民訴法》第222條等都創(chuàng)設(shè)了自己的自由心證制度。

筆者認為，自由心證是證明責任轉(zhuǎn)移的制度基礎(chǔ)。證明責任轉(zhuǎn)移皆因掌握裁判權(quán)的法官對要件事實的心證存在波動，而法官的心證之所以能夠在事實“為真”、“為假”、“真?zhèn)尾幻鳌敝g波動則皆以自由心證制度(法官有權(quán)進行自由證明評價)為前提條件。在人類順次經(jīng)歷的三大證據(jù)制度中，只有自由心證制度才能實現(xiàn):“主張事實的一方當事人不斷的提出證據(jù)(本證)，企圖明亮和鞏固其在法官腦海中的影像。而對方當事人則不斷地提出相反的證據(jù)(反證)，以模糊和消滅其影像。于是在證據(jù)媒介的作用下，映在法官大腦中的關(guān)于案件事實的影像，將在清晰—模糊之間不斷變化”。［10］P433具體說來:

1．神示證據(jù)制度，發(fā)端于亞歐各國奴隸社會，延續(xù)至歐洲封建社會末期，主要形式包括水審、火審、決斗等，當事人或證人經(jīng)歷痛苦考驗后安然無恙者便被認定為無辜者或證言為真。該制度認定證據(jù)的依據(jù)是“神”的啟示，所以裁判者的心證具有:(1)絕對性。“神明”對證據(jù)資格以及證明力大小的判斷不容置疑，人的理性完全被忽視，裁判者只不過是將“神明裁判”昭示于眾的機器和媒介，他們無權(quán)亦無可能被當事人說服以糾正神明的認定。(2)唯一性。“臨時”心證喪失存在空間，證據(jù)的認證、事實的認定均由“神明”一錘定音，裁判者的心證無需在“為真”、“為假”、“真?zhèn)尾幻鳌敝g變動。綜上，證明責任轉(zhuǎn)移在神示證據(jù)制度中缺乏存在的制度性保障，需知證明責任轉(zhuǎn)移的運行必須“取決于每一次的證明評價，即屬于事實問題”。［5］P15

2．法定證據(jù)制度，萌芽于羅馬帝制時期，經(jīng)意大利注釋法學派的系統(tǒng)闡釋后在西歐國家普及，德國古代法和寺院法、普魯士一般裁判法中均有體現(xiàn)。該制度主張以法律預先設(shè)定的各種固化規(guī)則作為裁判者認定證據(jù)的依據(jù)，裁判者心證亦具有下列特點:(1)絕對性。證據(jù)有效與否、證明力大小由法律預先設(shè)定，禁止裁判者做出與之矛盾的認證，因為“在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認人的創(chuàng)造性要素，是極不恰當?shù)摹?［11］P123(2)唯一性。裁判者唯一的職能是根據(jù)法律預設(shè)像演算數(shù)學公式一樣被動、機械地計算證據(jù)數(shù)量的多少和證據(jù)證明力的大小，并據(jù)以認定案件事實的真相。因此，裁判者“不必分析和判斷涉及案件有關(guān)證據(jù)的真實程度和證明力強弱而被稱之為‘自動天平’、‘自動售貨機’”。［3］P383可見，其裁判者的心證亦不會出現(xiàn)“為真”、“為假”、“真?zhèn)尾幻鳌钡牟▌樱V訟的不利益無法游移，證明責任的轉(zhuǎn)移亦無需發(fā)生。

3．自由心證制度意味著裁判者可以依據(jù)經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則對證據(jù)進行獨立判斷，尊重了裁判者作為事實認定之主體的地位，賦予了證明責任轉(zhuǎn)移所必須的制度保障:(1)允許“臨時”心證的存在。司法證明屬于歷史碎片的回溯性拼湊:“隨著時間的消逝，失去時間托盤的事實將會破為碎片。過一段時間后，形式程序開始啟動，進行碎片的收集活動，并盡可能地回復當時的情況”。［12］P104對于各個“碎片”的地位及相互關(guān)系，裁判者需要反復斟酌，有時甚至必須及時否定、重新來過，因此在訴訟終結(jié)之前裁判者對同一待證事實往往需要經(jīng)歷若干不同的“臨時”心證。(2)允許心證發(fā)生波動。認定事實是一種特殊的思維方式，雙方當事人通過舉證從相反的兩個方向照亮案件事實真相，訴訟過程中接近事實真相的過程永遠是螺旋式接近的。可以說，當事人以立論、論證、駁論之循環(huán)往復的攻防，圍繞起裁判者心證不斷成立、削弱、消滅的中軸。［13］P35

四、證明責任轉(zhuǎn)移之實踐型分析

在司法實踐中，法官適用證明責任轉(zhuǎn)移機制時遇到的難題之一是如何把握客觀證明責任卸除與主觀證明責任轉(zhuǎn)換的臨界點。理論上，裁判者心證的每次波動、證明責任的每次轉(zhuǎn)移都存在一個拐點:一方當事人舉證不能或舉證不足，未能說服法官以動搖其既有心證，則敗訴風險未能卸除、證明責任轉(zhuǎn)移無需啟動;反之，不僅敗訴風險得以暫時卸除，而且證明責任亦發(fā)生轉(zhuǎn)移，對方當事人轉(zhuǎn)而需要積極舉證進行反駁以求證明責任的再次逆轉(zhuǎn)。但是，實踐中，證明責任轉(zhuǎn)移的臨界點卻并不容易把握，在法庭舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，一方當事人及代理人基于對立關(guān)系的考慮往往全盤否認對方證據(jù)的真實性，依照法理，單純的否認無需舉證亦不招致證明責任的轉(zhuǎn)移，但實踐中當事人雙方由此陷入泥潭而對證明責任是否已轉(zhuǎn)移進行無休止論戰(zhàn)的案例并不鮮見，以合同案件為例，原告提供房屋租賃合同一份以證明租賃關(guān)系的存在，被告否認該書證為自己親筆簽名;原告由此錯誤套用“誰主張、誰舉證”、堅持認為證明責任轉(zhuǎn)移至被告、被告如果無法舉證證明“簽名為假”則法官即應認定“簽名為真”、被告敗訴，這顯然是不妥的。此外，證明責任轉(zhuǎn)移臨界點的問題在司法實踐中還必須針對不同的當事人而做出具體分析:

1．在證明責任的第一次轉(zhuǎn)移階段，臨界點可以被概括為高度蓋然性。證明責任第一次轉(zhuǎn)移，是由本證責任向反證責任的轉(zhuǎn)移，是從負客觀證明責任方當事人向?qū)Ψ疆斒氯说霓D(zhuǎn)移。眾所周知，客觀證明責任表征的是待證事實真?zhèn)尾幻鲿r的敗訴負擔，在原被告對立雙方之證據(jù)的作用下，法官心證強度即使各為50%，一般情況下也應由原告承擔真?zhèn)尾幻鞯牟焕妗Ｋ裕噍^而言，客觀證明責任負擔方當事人在卸除敗訴風險時標準更高，即必須以證明標準(高度蓋然性)的達成才能說服法官。以上述合同案件為例，法律規(guī)定主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔證明責任，因此:(1)原告必須針對包括“簽名為真”在內(nèi)的若干合同成立要件和生效要件進行舉證;(2)原告提供證據(jù)的證明力只有“明顯大于”對方提供證據(jù)的證明力時，法官才能卸除其敗訴風險、證明責任才得以轉(zhuǎn)移;(3)被告單純的否定并不倒置證明責任的轉(zhuǎn)移。

2．在證明責任第二次轉(zhuǎn)移階段，臨界點被概括為“真?zhèn)尾幻鳌薄ＷC明責任第二次轉(zhuǎn)移，是由反證責任向本證責任的轉(zhuǎn)移，是從對方當事人向負客觀證明責任方當事人的轉(zhuǎn)移。由于客觀證明責任遵從不轉(zhuǎn)換原理，所以“對方當事人所主張的事實即使未達到確信真實的程度，只要能阻礙當事人的證明，使之陷于真假不明的舉證責任的范圍內(nèi)，也同樣能達到目的”。［14］P110也就是說，相較而言，不負客觀證明責任的一方當事人敗訴風險卸除的難度要低，反證證明力只需“充分”到足以模糊法官之認證、使其認可待證事實“真?zhèn)尾幻鳌钡某潭燃纯桑瑹o需一概苛求高度蓋然性之證明標準。以最高人民法院(1998)65號《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》為例，反證只需“充分”模糊法官的心證，證明責任就再度轉(zhuǎn)移:“二、嚴格訴訟程序問題;(三)…在舉證過程中，人民法院應當注意舉證責任的轉(zhuǎn)移問題，即在當事人一方證明自己的主張時，對方對該項主張進行反駁的，應當提出充分的反證，這時，證明責任就轉(zhuǎn)移到由對方承擔。”

此后，法官心證不斷波動，證明責任反復轉(zhuǎn)移，臨界點問題繼續(xù)延續(xù)上述標準循環(huán)適用。一般情況下，歷經(jīng)證據(jù)數(shù)量的交替上升、證明力的輪番增長、法官心證的反復修正，案情逐步恢復、漸趨清晰，法官在查明事實的基礎(chǔ)上正確適用法律、明確各方權(quán)責以終結(jié)訴訟;特殊情況下，一方面，待證事實無法恢復和明晰，另一方面，法官無權(quán)拒絕裁判，此時則應遵行法諺:自由的證明評價王國停止之時，正是客觀證明責任的統(tǒng)治開始之時。［15］P65

［1］柴發(fā)邦．中國民事訴訟法學［M］．北京:中國人民公安大學出版社，1992

［2］葉自強．舉證責任及其分配標準［M］．北京:法律出版社，2005．

［3］肖建華．民事訴訟立法研討與理論探索［M］．北京:法律出版社，2008．

［4］湯維建．民事證據(jù)立法的理論立場［M］．北京:北京大學出版社，2008．

［5］湯維建．美國民事訴訟的真諦［M］．北京:法律出版社，2002．

［6］中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司營運交通工具乘客意外傷害保險條款［EB/OL］．http://www．e－picc．com．cn/EbsWeb/proposal/E/EPM/EbsEPMProposalFrameClause．htm，2011－04－23．

［7］張衛(wèi)平．訴訟構(gòu)架與程式——民事訴訟的法理分析［M］．北京:清華大學出版社，2000．

［8］熊躍敏．辯論主義:溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考［J］．現(xiàn)代法學，2007，2．

［9］邵明．析法院職權(quán)探知主義——以民事訴訟為研究范圍［J］．政法論壇，2009，6．

［10］常怡．比較民事訴訟法［M］．北京:中國政法大學出版社，2002．

［11］［美］龐德．法律史解釋［M］．曹玉堂，楊知譯．北京:華夏出版社，1989．

［12］［臺］李茂生．自白與事實認定的結(jié)構(gòu)［J］．臺大法學論叢，2000，3．

［13］陳剛．證明責任法研究［M］．北京:中國人民大學出版社，2000．

［14］［日］兼子一，竹下守夫．民事訴訟法［M］．白綠鉉譯．北京:法律出版社，1995．

［15］［德］羅森貝克．證明責任論［M］．莊敬華譯．北京:中國法制出版社，2002．