尋求法律與國情的平衡
——北洋政府時期親屬法立法與司法活動評析

翟紅娥 陳 昊

(1.山東政法學院法學院，山東 濟南 250014；2.山東昊舜律師事務所，山東 濟南 250014)

尋求法律與國情的平衡
——北洋政府時期親屬法立法與司法活動評析

翟紅娥1陳 昊2

(1.山東政法學院法學院，山東 濟南 250014；2.山東昊舜律師事務所，山東 濟南 250014)

北洋政府時期立法者在立法過程中結合司法案件的審理，靈活運用其大理院判例和解釋例，不但滿足了當時的社會實際需要，同時也為成文法的制訂和完善提供了現實的素材和資料。他們這種穩定求實的法律移植態度、重視司法實踐、注重社會調查和社會現實等做法，正是我國當代民事立法所應借鑒的。

民事習慣調查 判例 解釋例

自清朝末年以來，中國社會發生了劇烈動蕩，舊的傳統制度迅速解體，中國在外來勢力和內在動力的不斷推動下，走上了近代化的道路，傳統社會的方方面面開始主動和被動地受到來自西方文化和制度的沖擊與影響。作為上層建筑的中國傳統法律制度也開始全面轉型，固有的中華法系一步步走向瓦解，步入了法律制度近代化的艱難歷程。在這一過程中，關于親屬法的立法備受爭議，也使立法者倍感困惑，因為親屬法與本國的傳統習俗密切相關，一些固有的傳統觀念如男尊女卑的夫權制度、妾制等在國人心中根深蒂固，但又與近代“自由”、“平等”觀念格格不入，使得親屬法的變革處于兩難境地，比起民法的其他制度來，移植國外立法與本土習慣法之間的沖突更明顯。因此當時的立法者們在沒有經驗可資借鑒的情況下，在吸取西方先進立法思想和尊重國內風俗習慣的困惑中摸索前進，既要保證引進的法律先進，又要考慮到本國的國情和民情，把其改造成適合中國現實社會需要的形式。那么，民國時期立法者是如何做到這些的，應該如何評價這一時期的立法、司法活動的得失與效果？我們可以從北洋政府的立法和司法活動中管窺一斑。

一 、北洋政府時期親屬法的立法背景

(一)政治與外交的壓力迫使北洋政府加快立法進程

辛亥革命推翻了在中國長達幾千年的封建帝制，建立起中華民國，但是對于治外法權的收回卻屢遭西方列強的拒絕。所以民國以來的歷屆政府繼續為之努力。1914年一戰結束后，在巴黎和會上，北京政府代表團以戰勝國的身份，正式提出取消各國在華領事裁判權，但是未得要領。由于西方列強允諾放棄領事裁判權的條件是，中國律例及審斷辦法等“皆臻完善”，[1]所以，1918年(民國七年)七月份，北洋政府設立了修訂法律館，繼續進行各項法律的修訂。1921年至1922年，在華盛頓會議上，北洋政府代表王寵惠再次提出收回領事裁判權這一問題，請求到會各國確定期限放棄領事裁判權，但西方各國對于王寵惠所提出的領事裁判權問題在會議上只是對中國這一狀況表示了同情，而沒有接受中國政府的請求。不過會議最終形成決議，決定由西方各國派員到中國實地調查中國的司法狀況，并依據調查情況決定西方各國在中國所享有的領事裁判權問題。在這一事項的影響下，北洋政府責令修訂法律館加快立法進程，積極編纂各項法律。

(二)社會上的婦女解放運動和進步思潮的影響有力推動和影響著北洋政府立法

自辛亥革命以來，經濟的發展，工業化的深入，使女性的經濟地位得到大幅度的提升，從而對以維系家族延續為目的的婚姻家庭制度產生了深遠的影響。再者在辛亥革命中，革命黨人就提出了一系列家庭變革的思想，后來這些思想在民國成立后又得到進一步的發展和提高。履夷在《留日女學會雜志》第1期發表了題為《婚姻改良論》的文章，提出：“以自由結婚為歸著點，掃蕩社會上種種風云，打破家庭間重重魔障……為男女同胞辟一片新土。”[2]P56后來《三綱革命》、《家庭之革命》、《女子家庭革命論》等文章陸續在各類進步刊物上發表，這些文章提出了倡導婚姻自由、一夫一妻的婚姻制度等進步思想。金天翮所著《女界鐘》更是詳細論述了伸張女權的思想，提出女子應享有的入學、交友、營業、掌財、出入自由、婚姻自由等權利，極大地推動了婦女解放運動的發展。所以適應當時社會實際需要的婦女解放運動有力地推動了中國婚姻家庭制度和婚姻觀念的變革，這些婚姻家庭變革也深深地影響著當時的立法和司法。正如當時大理院院長所說：現今我國新舊思想極不融合，大理院近正躊躇此平見之判例。如關于婚姻問題，在昔日為父母代訂，今則講自由婚姻，且因潮流所趨，離婚案件日漸增多，審判衙門安能據舊規理判不離。新聞雜志對于新思想極力鼓吹，司法當局不能不顧現代思想。[3]

二、北洋政府時期立法概況

(一)北洋政府親屬法立法過程

1.1915年(民國四年)親屬法草案

中華民國成立之后，成立了法典編纂會，后又裁撤了法典編纂會而設立法律編查會。法律編查會對《大清民律草案》中的親屬編進行了重新修訂，并于1915年(民國四年)完成了修訂工作。這一草案同樣分為七章，共141條，章目與《大清民律草案親屬編》大致相同，其中第一章總則改為通則，第二章家制中只設了總則一節，第五章的第一節未成年人之監護，分為了監護之成立、監護之職務和監護之終止三款，并且增加了第三節保佐。由于在北洋政府時期，政治動蕩不安，袁世凱又在一心籌劃恢復帝制進行復辟，再加之北洋政府組織本身就嚴重不完備，使這一部草案的立法意義進步不大，從草案的內容上來看，也沒有十分明顯的內容變化，在立法精神和立法技術方面也是基本上按《大清民律草案親屬編》所進行，均沒有較大的進步和發展，這部草案可以說基本上是清末婚姻家庭立法的翻版。1915年(民國四年)親屬法草案由于袁世凱解散議會而沒有能夠付諸議會進行表決，結果該部草案無疾而終。

2.1925年(民國十四年)第二次民律草案的制定

北洋政府時期，由于來不及制定新法，暫時援用清朝的法律。除此之外，還繼續各部門法典的制定活動。在親屬法方面，曾起草過三部親屬法草案，第一部主要是在清朝法律和法律草案的基礎上進行修改、補充，其立法宗旨和內容與之相差不多；后來北洋政府的法律編查會又進行重新修訂，在修訂民律過程中，不但詳細參考了《大清民律草案》，并且結合全國的民商事習慣的調查結果，進而又認真參照了各國的最新立法例，在上述工作的基礎上，完成了民律總則、債、物權、親屬、繼承各編草案，這也就是民國法學家通常所稱的第二次民律草案。

在1915年第二次民律草案的制定過程中，修訂法律館在進行了大規模的全國性民商事習慣調查活動后，制定了《民國民律草案》。其中親屬法草案同樣分為七章，第一章為總則；第二章為家制，在本章中增加了“家產”一節；第三章為婚姻，第一節改為婚姻之成立，分為“定婚”、“結婚”兩款，第三節婚姻之效力，分“夫妻之權利義務”和“夫妻財產制”兩款；第四章增加了“親子關系”、“養子”兩節；第五章第三節改為“照管”。

據修訂法律館總裁江庸所列舉的理由，之所以進行上述修訂的原因在于：“舊律中親屬繼承之規定，與社會情形懸隔天壤，適用極感困難，法曹類能言之，欲存舊制，適成惡法，改弦更張，又滋糾紛，何去何從，非斟酌盡美，不能遽斷。”[4]P748

(二)北洋政府親屬法的立法特點

1.立法者注重民商事調查，并在此基礎上進行立法

由于民國時期親屬法與清末親屬法有著天然的銜接性，雖然清朝末年的民律草案親屬編時間短暫，并且沒有頒行，但卻是后來民國親屬法立法的基礎和開端。因此北洋政府在修訂民律過程中，詳細參考了《大清民律草案》，并且還結合了清末時進行的全國民商事習慣調查結果。后來修訂法律館認為清末所進行的民事習慣調查因為時間和過程均過于倉促，所采用的方式是問答式，其內容也不盡人意，收集資料對于法典制定的參照意義不夠。再加之當時民國沒有頒行正式民法典，在司法實踐中出現“無法可依”的問題，大量民商事案件均需依傳統習慣斷案，因此為了解決實際司法審判工作的需要，再次進行了大規模的全國性民商事習慣調查活動。在這次的全國性民商事調查中，調查的方式由原來的問答式調查改為陳述式調查，并力求取得調查情況的客觀性和真實性。這次民事習慣的調查，由北洋政府司法部負責，在各省均設立了民商事習慣調查會，對于調查活動訂立出了詳細的操作規程。這次民商事調查活動的起因與調查的目的與清末的民商事習慣調查活動并不完全相同，清末的民商事習慣調查是為了制定《大清民律》，并使所制定的《大清民律》能夠適于中國當時的國情需要。而民國的這次民商事習慣調查的直接起因則是由于1917年(民國六年)奉天省高等審判廳廳長的一篇呈文，在該呈文中寫到：“奉省司法衙門受理訴訟案件以民事為最多，而民商法規尚未完備，裁判此項案件，于法規無依據者多以地方習慣為準據，職司審判者茍于本地各種習慣不能盡知，則斷案即難期允愜。習慣又各地不同，非平日詳加調查不足以期明確，廳長有鑒于此，爰立奉省民商事習慣調查會。”[5]P2北洋政府司法部在批文中認為“該廳所擬設奉天省民商事習慣調查會，專任調查各地習慣，所見極是，殊堪嘉尚”。[5]P3后北洋政府司法部于1918年(民國七年)向各省下發“通令各省高審廳處仿照奉省高審廳設立民商事習慣調查會，并限自令到日起四十日以內報部”的訓令，全國性的民商事習慣調查隨之展開。這次民商事習慣的調查活動由1917年(民國六年)一直持續到1921年(民國十年)，至1924年(民國十三年)由施沛生、鮑蔭軒、吳桂辰、晏直青、顧鑒平共同編纂了《中國民事習慣大全》，之后于1926年(民國十五年)前后，又陸續編制匯總成《各省區民商事習慣調查報告文件清冊》等資料，這些資料不但直接滿足了民國初年民商事案件審理的需要，也為下一步法典的制定提供了大量的第一手資料。

這種重視社會調查的做法正如民國十九年十二月十四日天津《大公報》的時評文章所寫到的那樣：“按親屬繼承兩編所規定者，悉為身份關系，故于法律的社會生活，最為密切，其立法亦緣是十分困難的，間嘗詳繹內容，雖不必一一當意，然大體上要能于新舊思潮中，辟得一立足點。”[6]P256這里的立足點恰恰就是中國親屬法立法的取舍點和基本點所在，而辟得這一立足點的過程就是民國政府社會調查的傳統習慣與外來西方先進法制的結合點所在，是對西方婚姻家庭制度移植的立足點和取舍標準。民國時期立法者在法律移植過程中，這種對中國的傳統習慣不是簡單的否定和排擠，而是以開放式的方式給予一定程度的接納，將符合社會需求的一部分民間習慣上升為國家法，并以此建立起了一套相對完整的法律機制的做法，對于今天的法律移植工作也具有一定的借鑒意義。單從我國現行婚姻家庭立法看來，雖然現行婚姻家庭法律制度早已超越了傳統婚姻家庭制度，但我國現行婚姻家庭法制依然受到傳統法律文化中的家法族規、村規民約及地方習慣等民間性法律制度的嚴重沖擊。雖然中國傳統社會的宗法倫理秩序結構已經逐漸解體，但這些中國民間長期以來形成的文化傳統和意識并沒有因此而消失，反而隨著我國法制建設的進程表現出強大的生命力，與“國家法”之間產生了實實在在的沖突和排擠。所以說“國家法”與“民間法”之間的沖突不單單是理想與現實之間的沖突，更是觀念與利益選擇之間的沖突。如果說現行“國家法”所追求的理念是現代的法制秩序，而“民間法”則體現出了道德、傳統習慣和現實利益的均衡，二者之間因理念不同，就不可避免地在現實中產生沖突，并在實踐之中的適用和選擇上出現相互間的排擠和排斥。這一沖突必然讓我們在法律移植的過程之中，應該注意到我國現實社會的復雜性和傳統性，對國家立法與民間依然保留的各種習俗性規范進行必要的整合。這樣才能即有助于樹立國家法的權威，又有助于民間婚姻家庭秩序的現實調整。從立法技術的角度上講，對于制定法關注的同時，更應該注意到對習慣法權的體現和對于現有民間習俗的調查研究，尊重確實存在的法律本土文化，對于有價值的習慣以制定法的形式賦予其獨特的法律價值。

2.立法者重視法律與中國固有的傳統習慣、司法判例相結合，避免法律與現實的脫節

1925年(民國十四年)親屬法草案中，最突出的變動在于加入了當時現行刑律的民事有效部分以及歷年的大理院判例，這也反映出立法者注意到《大清民律草案》中的親屬法與現實的脫節問題，并試圖通過立法的形式進行修正。比較具有典型性的比如在“婚姻之成立”一節，不但順從了我國的民事習慣，并且參照了大理院判例，在此基礎上又參考了德國、瑞士民事法典的相關規定，增加了“定婚”的內容。定婚的條款中，在保障傳統法中的尊長和家長的主婚權的情況下，在一定程度上增加了當事人意思自治的原則。比如在第39條中規定：“男女雙方雖經定婚，但仍不得以之提起履行婚約之訴。但父母或監護人于定婚后反悔，而當事人兩相情愿結婚者，不在此限。”[7]P93在第三章第三節“婚姻之效力”的部分，增加了“夫妻財產制”的相應條款。這一條款規定夫妻財產制分為“約定財產制”和“法定財產制”兩種，其中“約定財產制”規定得較為簡略，“法定財產制”規定得則較為詳細。這一立法做法與當時的社會實踐也較為適應，并且進一步照顧到了日后的立法進步和發展的空間。因為在當時的情況下，約定財產制的做法極為少見，如果對其做出詳細規定的情況，一是沒有現有的案例和習慣可供參照，二是其效果及具體情況尚無實踐性資料給予支持，三是約定財產制的規定本身代表了一種立法取向，而這一立法取向是家庭婚姻立法的發展方向。對于“法定財產制”的規定，相對于“約定財產制”來說則要詳盡許多，也更加體現出了立法者在傳統規定與近代立法之間的權衡與選擇。首先，夫權依然得到法律的肯定，第81條規定對于妻的特有財產“夫有使用收益之權”，同時第83條規定“妻之特有財產，由夫管理”。對于妻的特有財產的規定，在一定程度上也體現了妻在家庭地位上提高，使妻在一定程度上具有了獨立的經濟基礎。

三 、北洋政府司法活動的特點

由于北洋政府時期民法典的缺席，在實踐審理案件之中所實際援用的，均是《大清現行刑律》的民事有效部分，這一部分成為了當時的婚姻家庭法律規定的重要組成部分。不過由于該立法是屬于傳統立法的內容，所以其中有著許多傳統宗法倫理的規定，與近代憲法所提倡的“平等、自由”等民主精神嚴重不符，這就與法律規定出現了沖突。如何調和這一沖突，成為了當時司法實踐的突出性問題。

(一)判例與解釋例和“條理”具有良好的適用力

1.判例與解釋例

北洋政府時期，在以《大清現行刑律》民事有效部分的基礎上，以大理院判例、解釋例和法律“條理”做為審判依據，通過對于社會實踐中案件的審理和處置，不但較好地滿足了不斷發生急劇變化的社會發展的需要，并且為下一步正式《民法典親屬編》的制定打下了良好的現實基礎。在民國初期政治動蕩的情況下，大理院的判例、解釋例始終能夠得到全國各地各級審判組織的遵守和執行，這本身也說明了大理院判例、解釋例的良好適用力和比較權威的法律水準。

為了解決法律規定與現實的沖突，又由于現行法律中的條文有限，北洋政府的大理院大量地制作判例做為成例，因為其靈活性和適應性，逐漸成為了當時處理案件的一個重要的法律淵源。同時由于當時的審判人員法律知識淺薄，又缺乏司法經驗，所以經常將遇到的法律上的疑難問題呈請上級法院解釋，于是逐步形成了與大理院判例處于同等位置的還有“解釋例”。1915(民國四年)六月公布的《修正法院編制法》第33條規定“院長有權對于統一解釋法令做出必應的處置”。 大理院的解釋例事實上就是由“司法院大法官會議”做出的解釋。民國初年，大理院為全國最高審判機關曾針對一些案件對于做出解釋，大理院的解釋例由統字第1號至統字第2012號止。民國十六年( 1927年)，中華民國國民政府將大理院改為最高法院，解釋例的編號由統字第某某號改為最高法院解字第某某號，并從第1號開始重新編號。自民國十八年(1929年)開始，民國政府司法院也開始就一些法律法律問題做出解釋，編號為院字第某某號，這些法律解釋也可以歸于解釋例的一部分。上述這些解釋例與判例同時成為了當時的重要法律淵源。

2.援引“條理”

在民國初年，大理院在司法實踐中還可以援引 “條理”來作為斷案依據。 所謂“條理”，相當于我們現在所提到的“法理”、“法律原則”等概念。民國初期的法學家也是持這一觀點，在當時的法學家胡長清所著的《民法總論》中就提出：“即通常之原理，例如，歷來辦案之成例及法律一般之原理原則。”[8]P68同時期的其他法學家如梅仲協、陳克生等人也均持類似的觀點。這也表明資本主義民法原則開始在實踐中對中國社會產生影響。

(二)司法實踐援用判例、解釋例的社會效果與意義

北洋政府時期，判例和解釋例中對于婚姻家庭的法律規定有著十分重要的意義，這些判例和解釋例在承認傳統法的同時，通過一系列具體案件的審理和援引西方法理等方式，使這些法律規定能夠順應了當時社會政治、經濟等各方面的發展。實踐證明，這些判例和解釋例更符合婚姻家庭立法的本身規律，也更加符合當時過渡時期的社會實際需要。

通過一些實踐中司法案例的審理結果，可以十分清楚的體察到上述情況：

劉志怡等

據劉王氏供：年三十一歲。二十一歲嫁到劉家。翁姑已故。劉家有屋一進，今年添造一進，都是三間兩廂。田地四十余畝，十年以來并無口角。就是不曾生育，所以劉志怡要與小婦人離婚。據劉志怡供：年三十二歲。無叔伯兄弟。妻王氏是規矩的，惟不曾生育，無后則不孝罪大，納妾則養活為難。所以商懇岳父王心禮請與王氏離婚，以便另娶。據王心禮供：女兒嫁劉志怡十年多，從無過犯。今因無子在七出之條，職員亦無可奈何。但女兒如何安身，求恩斷。質之族長劉尚仁，據供：劉王氏勤儉作家，親族皆知。劉志怡因無子離婚，亦是出于無奈。聞說王氏不愿再嫁，王心禮又家道平常，要求堂上做主。各等語。查人子無后為不孝，固有明訓。婦人無子則應出，亦著科條。但本縣竊有疑焉。無后不孝之說，蓋為不娶者言娶焉，而不父則天也，天則無可如何之事，豈能加以不孝之名。女子身為人婦，豈有甘心于無子者。婦焉而不母亦天也，而乃列在七出之條，此雖載之禮經，詳之律注，而揆諸情理，總覺未安。況乎氣血有強弱之不同，形體有參差之相限。固有男子初娶無子，別婚則又生。女子初嫁不生，別醮則生子。是其所以無子之故，固不專由于女子也。今劉志怡以王氏十年不育，輒欲棄舊謀新，以圖似續。征之憲典不為無辭，而對于王氏則澆薄已甚矣。人家最難得者，內助。內助得人，則居積有余，蒸蒸日上。否則顛倒錯謬，日敗壞于零銷暗蝕之中而不之覺。檢查劉志怡戶冊，該戶光緒二十四年田只二十四畝，地只四畝七分。而自是年至宣統元年，陸續加田至三十九畝，地至九畝七分。察度情事，茍非劉王氏助理得宜，安得有此境地？乃知劉尚仁所稱勤儉作家，確非偏護之語。是王氏于劉志怡無子問題姑且勿論，即就其持家言之，固亦所謂柴米夫妻也。乃劉志怡全無香火情，竟援無子之律請求離異，夫也不良，劉王氏可謂不幸。此案本應責令照常完聚，惟情既乖離，勢難強合。欲謀善處之方，惟有分炊之法。應令劉志怡將住屋后進三間兩廂分與劉王氏居住，撥出田十六畝、地四畝，又耕牛牲畜農器什物勻分一半，統給劉氏自行管理。田地不得以瘠壤充數，即著劉尚仁、王心禮協同分派，予限十天處理呈報，以憑核奪。劉志怡宗祊為重，買婢納妾，劉王氏不得干預。劉王氏如欲乞養女孩，以娛晚景，劉志怡不得阻撓。既據允服，均著具結存查。此判。[9]P98

上述這一判決中，劉志怡引用《大清現行刑律》中關于“七出”的規定，呈訴離婚。“載之禮經，詳之律注”，應當說是法律依據相當充分，但審判者的判決在認定時卻因“揆諸情理，總覺未安”，沒有援引“七出”之明文規定做為依據進行斷案，并且對于“無后則罪大”解釋為“無后不孝之說，蓋為不娶者言娶焉，而不父則天也，天則無可如何之事，豈能加以不孝之名”。[10]P241更進一步在判決中指出：“是王氏于劉志怡無子問題姑且勿論，即就其持家言之，固亦所謂柴米夫妻也。乃劉志怡全無香火情，竟援無子之律請求離異，夫也不良，劉王氏可謂不幸”。[10]P241從這一案件的審理結果可以看出，審判者在審理的過程中適用法律時并沒有拘泥于《大清現行刑律》中的相應法律條文，而是根據民國初年的社會現實，依情理斷案。在這一案件中，審判者不但沒有依“七出”的法律條文判準離婚，反而將家中財產，分出相當一部分交由妻來管理和使用，這種做法既體現了當時司法中參酌情理的傳統，又能采納外國先進的法理原則，并且也與近代憲法所倡導的“自由、平等、人格獨立”相一致。

上述特點同樣可以在民國時期的大理院解釋例中找出蹤跡，大理院統字第576號解釋例：“居喪嫁娶及出妻義絕皆舊律為禮教設立防閑，遇有此種案件，適用該律仍宜權衡情法，以劑其平，不得拘遷文義致蹈變本加厲之弊。”[11]大理院統字第591號解釋例：“妻雖具備無子之條件而有三不去之理由者，仍不準其夫離異。至所稱無子之義，系指妻達到不能生育之年齡而言，此項年齡應準用立嫡子違法條內所定五十以上之歲限。”[12]從上述兩則解釋例可以非常明顯地看出，這些解釋例對于傳統法律中所規定的“嫁娶、出妻、義絕”“無子”均根據社會的實踐發展狀況賦予了新的內容，對于實際案件的處理，則要求“權衡情法，以劑其平”，從而使這些舊有的法律規定所包含的法律內容發生了顛覆式的變化，較好地適應了社會發展的實際需求。

在司法實踐過程中，審判機關不斷地根據社會發展情況，在處理案件時通過種種解釋使婚姻家庭法律制度一步步向著近代化的方向邁進。比如一方面承認了固有傳統法制中的定婚制度，確認定婚是婚姻關系的成立要件，并對于家長、尊長的主婚權予以認可，但另一方面，又一步步確認了男女自由訂立婚約制度，對于家長、尊長的主婚權進行限制，賦予成年子女對于婚約、結婚的最終決定權。對于婦女在婚姻關系中地位的提高也是通過一系列不同案件的處理，一步步賦予妻與夫同等的權利，使妻在婚姻關系中的地位漸漸提高，包括離婚呈訴權、財產所有權等各個方面均發生了非常明顯的進步。這些司法案件和處理結果，直接影響到后來民國正式民法典中親屬編的制定，應該說正是大理院等審判機關通過自身對于實際案件的審理，在實踐中一步步推動了中國婚姻家庭立法的近代化。美國法學家梅利曼曾寫到：“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求做出回應，從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題的一定的歷史方法。”[13]P155民國時期的這一司法實踐，正是對于這一說法的最好注釋。

(三)司法實踐有力地推動了立法的發展

從大理院的司法實踐中，可以明顯看出司法實踐對于立法的有力推動作用。司法實際中的審判活動以司法案例的形式深深影響著立法。在1930年(民國十九年)正式《民法典親屬編》實施之前，習慣法是一種重要的斷案依據。在民國初年大理院的審判實踐中，大理院1913年(民國二年)上字第三號判例，對于“習慣法”的成立要件做出闡述，習慣法成立之要件有四：(1)要有內部要素，即人人有有法之確信心。(2)要有外部因素，即于一定期間內就同一事項反復為同一之行為。(3)要系法令所未規定之事項。(4)要無悖于公共秩序、利益。[14]P30這一規定直接界定了司法過程中對于習慣所認可的四個要件，習慣只有全部符合上述四個要件才能被認為構成了“習慣法”，成為處理案件的依據。民國五年(1916年)上字820號判例也指出：“法無明文規定則應遵從習慣及條理”。所以民國初年的大理院及各級審判組織在審理案件的過程中十分尊重判例及判例中所認可的習慣。正是由于大理院及各級審判組織對于習慣的重視，所以在實踐中均十分注重民商事習慣調查的價值，大理院在采用這些民事習慣的時候，也不是無原則無摘選的全部錄用，而是依據西方婚姻家庭立法過程中所確立的一些原則有選擇的給予認可和適用。一般來說，對于立法已有明確規定的，通常不適用習慣法。其次，對于所援用的習慣，必須符合“公信公認”的標準，“須以多年慣行之事實及普通一般人之確信為基礎”。第三，須不違背公共秩序和利益，對于傳統的中一些與“平等、自由”等基本原則的陋習，如果違背公共秩序和利益，則可以摒棄，而改用條理作為斷案標準。這些司法判例中的很多判例直接為《民法典親屬編》提供了立法資料。

對于我國現行婚姻家庭立法來說，也應該認真總結司法實踐中的各種情況，對于我國現行立法進行不斷的完善。比如在婚約問題上，由于婚約問題在我國現階段，尤其是廣大的農村還廣泛存在，在基層法院有大量的實際案件涉及婚約的內容，表現為財禮的退還問題，解除婚約的賠償問題等多個方面，但我國現行《婚姻法》對于上述問題均未做出規定，可以說是采取了回避的立法態度。法律的天職就是解除各種糾紛，與其回避，不如總結司法實踐，做出符合社會實際的立法，以滿足調節社會關系的需要。

總之，北洋政府時期立法者所面對的是與中國傳統社會格格不入的西方婚姻家庭法律制度和社會現實中根深蒂固的傳統婚姻習俗，立法者在立法過程中結合司法案件的審理，靈活運用其大理院判例和解釋例，不但滿足了當時的社會實際需要，同時也為成文法的制定和完善提供了現實的素材和資料，從實踐的角度為立法者把握著親屬法的步伐和取舍，從而使其沿著由淺及深、由法律原則到法律制度的方向一步步深化，并最終完成了近代化的歷史進程。他們這種穩定求實的法律移植態度，重視司法實踐、注重社會調查和社會現實等做法，正是我國當代民事立法所應借鑒的。因為現在在制定法律時，過多地注重吸收國外的法律，強調與世界接軌，而忽視本國的民間習慣，不適合中國老百姓的思想意識和生活背景，導致法律與社會出現“水火不相容”的局面。因此在我們當今社會，應該借鑒這一寶貴的經驗做到司法實踐與立法相結合，在法律移植過程中注重對本土資源的整合與利用，調和國家立法與民間依然保留的各種習俗的沖突，對之進行必要的整合。這樣才能既有助于樹立國家法的權威，又有助于民間婚姻家庭秩序的現實調整，使法律在其內涵、精神和智慧等方面真正貫注入中國社會，并發揮調整生活的作用，真正實現中國法律的現代化。

[1] 張生.民國初期民法的近代化[M].北京：中國政法大學出版社，2002.

[2] 王躍生.十八世紀中國婚姻家庭研究[M].北京：法律出版社，2000.

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[11] 維基文庫網.大理院統字第576號解釋.http://zh.wikisource.org/w/index.php?title=%E5%A4%A7%E7%90%86%E9%99%A2%E7%B5%B1%E5%AD%97%E7%AC%AC576%E8%99%9F%E8%A7%A3%E9%87%8B&variant=zh-cn.

[12] 維基文庫網.大理院統字第591號解釋.http://zh.wikisource.org/w/index.php?title=%E5%A4%A7%E7%90%86%E9%99%A2%E7%B5%B1%E5%AD%97%E7%AC%AC914%E8%99%9F%E8%A7%A3%E9%87%8B&variant=zh-cn.

[13] [美]約翰·亨利·梅利曼.大陸法系(第二版)[M].顧培東，祿正平譯.北京：法律出版社，2004.

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SeekBalanceBetweenLawsandNationalConditions——AnalysisontheLegislativeandJudicialActivitiesDuringPeriodofNorthernWarlordsGovernmentofChina

ZhaiHong-e1ChenHao2

(1.Law Shool of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014； 2.Shandong Haoshun Law Office，Jinan Shandong 250014)

The legislator applied the prejudication and interpretation law of Supreme Court in a flexible way combined with the judge of judicial cases in the process of legislation during the period of Northern Warlords Government of China, in such way, it not only met the actual need of society, but also provided data and materials for the formulation and perfection of statute law. The contemporary civil legislation in China can borrow the ideas from their stable and realistic behaviors such as the transplanting attitude to law, valuing juridical practice and emphasizing social investigations and social reality and so on.

civil customs investigation;prejudication;interpretation case

DF08

A

(責任編輯：張保芬)

1002—6274(2011)03—106—07

翟紅娥(1973-)，女，山東冠縣人，法學碩士，山東政法學院法學院講師，研究方向為憲法學、法史學；陳昊(1973-),男，山東冠縣人，法學碩士，山東昊舜律師事務所律師，研究方向為法史學、民商法學。