民事立法方法的一種新進路*

李莉

(暨南大學法學院，廣東廣州510632)

法學方法不應該僅僅指法律適用的方法，還應包括創立法律的方法，即立法方法。目前我國理論界研究的法學方法多數是指法律適用的方法，其實這是由于中西方法律發展的不同歷史階段造成的。歐洲十九世紀正是理性主義和科學精神盛行時代，人們普遍認為可以通過理性制定出邏輯自洽、無所不能的法律，任何法律問題都可以通過理性和邏輯推理在現有法中找到答案，于是開始了大規模的法典編纂運動，而且法學家們在運動中也起到了決定性的作用，甚至有些法學家個人的風格和特點在很大程度上會決定這部法典的風格和特點。理性主義和科學精神也同樣要求法官辦案要嚴格遵循法律，不得有所逾越。

但是，成文法的局限性和社會發展變化的矛盾對人們原來理解的理性和科學提出了挑戰，為了實現法律的實質正義，法學家開始致力于研究對實在法的解釋、適用問題，因此，二十世紀六七十年代法學方法論、法律推理方法的研究相當盛行，著名的拉倫茨的《法學方法論》、阿列克西的《法律論證理論》就是那個年代的作品。普通法系國家則是法官立法，更重視法官在法律適用中的作用。因此目前我們所看到的西方著名的法學方法方面的著作基本上都是研究法律適用的方法和技術，于是我國法理學者所研究的法律方法也基本上是法律適用的方法，即使是研究利益的衡量、價值沖突的選擇，也多是在適用法律層面，創立法律的方法往往不包括在內。

其實，我國真正開始法學研究是在改革開放后，一些西方的法學名著也不斷引進，學者們大量吸收和借鑒西方先進的法律思想，包括法學方法研究，但是我們應該看到，我國近幾十年在各個領域的發展與西方世界相比，都存在著歷史的反差和融合，一方面經濟、政治、觀念等社會現實基礎落后于西方國家，另一方面又要和世界融合和同步，這就必然引起歷史階段的錯位。因此，學者在進行科學研究時既要吸收西方的經驗，又要注意歷史步伐的對應。面對我國目前的成文法不盡完善和不斷出現的新問題，我們的法學方法研究既要重視對現有法律適用的研究，也要注意立法方法的研究，尤其我國近幾年在進行大規模的民事立法，面對大量的價值判斷問題，專家、學者們爭論不休，對其如何進行選擇，是否能夠找到一定的方法和思考途徑，是我們民法學者應該關注的問題。另一方面，我們還要注意的一個關鍵問題是，我國法制現狀與先進的西方國家根本不同步。

我國現在進行的民事立法時代與《法國民法典》和《德國民法典》制定的時代不同，《法國民法典》是自然法精神的產物，法律的內容更注重對抽象的平等、自由、人權的反應。而《德國民法典》制定時，正是分析實證主義盛行時期，非常注重對法的規則本身的分析，正如“溫德沙伊德說:‘倫理方面、政治方面與國民經濟方面的斟酌不是法學家的事情’。法學家在履行其職責時，即以法學創設法:尋求和描述法的規則、對具體案件裁判實現規則，應排除上述法律之外的斟酌。必須將自身限于純法律的斟酌，而且在創設法時僅僅利用為其給定的法律材料。為此它應利用那些出自理性的事物:從個別中引申出一般的事物，并從一般中引申出特殊的事物”。［1］P6事實上，德國民法典在這方面確實做得非常完美，這種高度的抽象性與概括性，使得它的適應性非常強，也非常容易被傳播和借鑒。也正是這種特點使得后來很多國家在立法時往往會自然地認為可以忽略本國的特殊性而簡單地吸收借鑒。可是我國現在起草制定民法典是在二十一世紀，概念法學已經過時，人們越來越重視各種社會因素和人的因素對立法的影響，注重對立法中的價值判斷問題如何選擇的研究。

立法是對利益進行重新分配的過程，而我國正處于社會轉型時期，人們的價值觀正經歷著由單一化到多元化、由封閉到開放、由傳統到現代的轉變，穩定的利益結構尚未形成，這正是各方利益主體利益訴求最強烈時期，也是各種價值觀念激烈碰撞的時期。利益主體多元、利益訴求多樣，大家都想借立法之機將關系其自身的利益上升為法律上的權利，因此，各種利益沖突和價值觀念的沖突就顯得異常激烈、敏感，也導致了立法者在立法過程中進行價值選擇的困難。“在社會、經濟、政治生活蘊含著各種各樣的矛盾并急劇變化的時代，要想高效率地構筑概念和邏輯體系，以使立法和審判得以迅速地依據新的社會關系、新的價值、新的價值體系做出新的價值判斷絕非易事”。［2］P281這在我國物權立法過程中體現得尤為明顯，因為物權法定，很多情況都是立法機關將民事權利資源直接在當事人及社會之間進行分配，因此其制定和出臺幾經周折。起草工作始于1993年，從2002年12月全國人大常委會初次審議，到2007年3月最終通過，共審議了七次，這是新中國成立以來立法審議最多的一次。在2005年還將物權法草案向社會公布，收到群眾提出的意見l萬多件，可見各方主體的關注程度之高和問題解決之難。我們也發現，在民事立法中最敏感、爭議最多、爭執最大、同時也是立法者最難以作出選擇的問題，可以說幾乎都是價值選擇的問題，無數位法學大家都認為，任何想對利益和價值問題進行排序，或者打算尋找并抽象出一個絕對的方法或標準的做法，最終都被證明是失敗的。因此有必要研究尋找立法時進行價值選擇的方法或思考的路徑。

對于價值問題的研究，正如卡爾·恩古施所言:“沒有公正和不公正不隨著氣候而改變其本質。接近極點三緯度就把整個法學弄得亂七八糟，一條子午線就決定了真理;幾年以后基本的法律就改變其有效性;公正有自己的時代……以河為界的滑稽的正義!比利牛斯山這邊是真理，而那邊是謬誤”。［3］P5可以說價值問題向來是社會科學研究領域的深海灣，美國博西格諾指出:“任何事物(包括法律)的價值觀，一般而言，不是一個受歡迎的研究課題。幼稚學科的研究者們不愿涉足這一課題，以免成熟學科的同事們認為他們尚未受過科學啟蒙或者缺乏判斷力。這種對尊敬的渴望導致他們寧可選擇‘可駕馭’的問題進行教學和研究”。［4］P52筆者不是不知此論題的難度，但是好在考慮到所有的問題，即使是容易駕馭的技術性問題、具體的民法制度問題也都難以有一個絕對確定性的答案，就是說任何確定性，包括真理在內都是相對的。多數學者的努力并不一定是追求問題的最真，而是追求更好和越來越好。

盡管價值問題是個難度較大的問題，但也正如龐德所言，它卻是任何社會科學不容回避的問題。科學發展史表明，各個科學領域都越來越重視對價值問題的研究，最后導致科學的原創性學科——哲學把價值作為一個專門問題從更高層次加以研究。可以說我們正生活在主體多元、利益多元且呈交叉網絡結構的世界中，面對如此復雜的世界，人文社會科學要想做到“價值中立”、“價值無涉”完全是天真的幻想，而作為社會科學的重要學科——法學，在當代的主要任務就是解決這些利益和價值的沖突，以完成法律作為社會控制工具的使命。此外，人文社會科學本身的特點也決定，它不可能完全脫離價值判斷，即使是實證法學的概念及規則也不可避免地包含著價值判斷的因素。正如考夫曼所說“未來的法哲學將不具有后現代的、非唯理性的、神秘主義的特點;同樣，它很少會以一種越來越普遍興起的形式的、技術的功能主義理性為特點。與此相反，它必然將會重新考慮它自身固有的使命，這就是回答人類對法哲學提出的問題:公正與不公正的區別問題、一個國泰民安的社會條件問題、持久和平問題、每個作為其現實存在的個人應該獲得的財富、機會和負擔問題、對于我們人類可能予以實現的正義的標準問題。……如果我們不再促進內容上的法哲學，則形式的理論和元理論就會很快使人窒息。……后現代法哲學必須要體現為對法權的關懷，即對人類的關懷，更進一步說，對以所有形式存在的生命的關懷”。［5］P53

總之，如果我們的民法學者只是研究概念法學設計出來的那些概念、規則、原理，靠自身掌握的法律知識和邏輯推理來制定民法，而在很大程度上與中國現實相脫離，如此制定出來的法律就可能是徒有法律的形式，而沒有法律的靈魂。其實馬克斯·韋伯主張的“價值無涉”也絕對不是否認在社會科學研究中存在價值判斷問題，相反，他認為“由于價值與道德是社會行動和社會秩序形成中的重要因素，因此任何社會理論都無法回避它們。但是，社會科學家不能根據自己的主觀偏好來評價一種道德的好壞，而只能去理解社會本身對某種社會行動的價值判斷，尋找這種價值的社會基礎和功能”。［6］可見馬克斯·韋伯是完全承認社會科學研究中主觀因素的作用的，只是他主張在法學研究中要以所謂的客觀的方法，避免主觀因素對研究結果的影響，避免價值判斷的參與。其實，在馬克斯·韋伯之后各個社會科學領域發展的事實證明，在社會科學研究中，要做到“價值無涉”根本是不可能的。好在我們高興地看到，我國的民事立法者越來越重視對社會生活的觀察，對司法實踐的參與，在立法過程中更注重傾聽社會各界的意見，注意把立法的技術與中國的現實結合起來，筆者可以肯定，我們在這方面做得越好，我們制定出的法律就越是活的法律。

哲學的原創性地位和性質使得立法中的價值選擇問題從哲學的價值論角度切入具有了正當性，筆者認為民事立法中的價值選擇問題其實就是價值論中的價值評價問題，因此，將價值評價活動理論引入到立法活動中，沿著價值評價活動過程展開研究是一種較好的進路。

首先，立法者要進行價值認知，此時立法者目光是從社會事實掃向法律規范，即立法者的著眼點首先要落在社會事實上。而司法者的目光則是從規范掃向事實。埃利希曾說“無論是現在或者是其他任何時候，法律發展的重心不在立法，不在法學，也不在司法判決，而在社會本身”。立法者在進行價值評價活動之前，首先要進行價值認知，也就是要認出立法對象中技術因素和價值因素的表現形式，了解民法原則和民法規范只是民法價值和精神的表現形式，其精神實質根源于社會生活。因此立法者應該對特定時空下的社會生活進行具體分析。而邏輯僅僅是承載價值的工具，“邏輯上的公理式演繹的體系并不適用于法學，因為此種體系的前提是:作為體系基礎之公理的無矛盾性;作為法秩序基礎的各種評價原則，其無論如何均不能滿足這兩項要求”。［7］P46法律特別是作為市民社會的根本大法——民法，它不僅是一定社會經濟生活的直接翻譯，更是整個市民生活重要內容的反映，它不僅來源于社會生活，更是為了解決市民社會生活中出現的問題，因此，國家為更好地實現社會控制，必須把民法的內容建筑在對市民生活的社會學分析基礎之上，才能真正發揮自身的作用。而市民社會生活本身在不同的時空中定會有不同的內容，這些都需要立法者根據不同的情況，作出正確的分析認知，從而作出合理的選擇。因此，可以說民法的內容部分，如民法的原則如何規定;對具體的某一項民法制度是否需要規定、應當如何規定;對民事主體行為的規范;是否賦予主體以某一項民事權利等等，這些都需要立法者在對社會生活進行社會學分析的基礎上進行選擇，如在物權法制定過程中爭議較大的關于土地征收征用問題的立法設計、關于建筑小區車位所有權的歸屬問題、是否要規定取得時效問題、以及在侵權責任法中共同侵權是否要求當事人有意思聯絡作為構成要件、安全注意義務的適用范圍等問題都屬于立法中要面對的價值問題。都要從社會生活中得出結論。因此筆者深深感受到法律作為一種“社會工程”，它的“地基”——社會生活實踐非常重要。“法律學是不能缺少社會學性質的分析，缺乏這一分析的法律學將會脫離社會現實，成為一種沒有實用性的空論”。［2］P270

其次，立法者要進行價值評價，價值評價作為民事立法中價值評價活動中的一個重要階段，是立法者在進行了充分的價值認知的基礎上，對價值客體是否能滿足價值主體的需要、能滿足價值主體的哪些需要以及能在多大程度上滿足主體的需要進行分析和判斷，它是根據一定的價值目標或標準，對立法中所涉及的價值問題進行分析、比較，從而得出各種立法方案的利弊、好壞等的判斷的過程。評價結果如何，直接關系到立法者最后的價值選擇，進而影響到價值主體實現價值目標的程度，因為只有作出正確的價值評價才能做出合理的價值選擇，合理的價值選擇的標準就是能夠正確體現出價值客體與價值主體之間的關系、最大限度地實現價值主體的需要的選擇。價值評價又可以分為下意識評價和理性評價，前者是評價者面對評價對象不經分析的直覺反應，屬于本能的意識。人的下意識水平的評價與動物性的條件反射不同，它也是人在社會活動中逐漸形成的，也是在后天學習、積累過程中逐漸沉淀在心理、情感中的意識傾向，遇到評價對象時，他會不自覺地反映出來。因為生活在特定社會中的每一個人，自幼都不自覺地受著處于支配地位的基本價值觀念的影響，他對于特定的社會事實不自覺地會作出一個基本的價值評價，正因如此，生活在一定社會的人們會在很多問題上有著基本的價值共識。當然，這一層次評價水平是靠經驗知識和感性知識，評價的方法也主要是經驗的方法。因此這一層次評價往往是初步的、不太可靠的。在法律層面上，就是人們所說的法意識、法感覺。川島武宜曾說:“從社會學和心理學的角度來說，這種能力(對特定的社會關系自然就會做出特定的價值判斷的能力，筆者注)成了他們個性中的一個組成部分。就好像視覺和聽覺對光和聲音的‘感覺’那樣”。該社會中處于支配地位的法律價值判斷若以一定的社會關系為前提條件，也會形成條件反射，法律價值判斷完全變成了一種‘感覺’。這就是所謂的法‘感覺’”。［2］P251這種法感從心理學的角度可以稱為下意識或潛意識，當然下意識并不是先驗的存在，它也是在人的社會活動中逐漸形成的，主要是后天習得的東西，因此，每個人因知識背景、社會背景、法律積累及思維定勢等的各種情況不同，其法律感覺也會有很大差異。下意識評價和理性評價雖然是評價的不同層次，但并不是被具有不同評價水平的主體所壟斷，而是存在于任何評價主體的評價活動中，而且也貫穿于任何評價類型中，它們相互滲透、相互影響。比如說，在民事立法中，立法者并不是總是運用理性分析的方法進行評價，有時其法律直覺也是非常重要的，首先，它能使立法者以最快的速度得出價值評價的結果，而且，往往價值評價的結果是以法律直覺的形式最先表達出來，在這種直覺的結果表達出來之后，立法者再去論證它的合理性。其次，立法者的法律知識積累越多、法律水平越高，他的直覺就會越準確，也具有更高的可信度，這些都為立法者進行價值選擇提供方便。再次，這種直覺有時比理性的分析更具有準確性，特別是那些立法者有著親身感受、更具有我國特色的民事關系，畢竟立法者所生活的環境和背景時刻都在潛移默化地影響著立法者的價值判斷，而過多的邏輯推理和外國法的借鑒反而會不切合我國的實際。可以說，“法律感覺的作用是非常大的。因此，從事立法和審判的人必須是擁有高水平的，統一的、敏銳的法律感覺的人”［2］P251，這樣他所作出的下意識的價值評價才會更準確、更合理。

由于下意識評價是后天習得的，不同人接受法律教育程度、對法律知識掌握程度、參加立法活動經驗以及考慮問題的方法和范圍不同，他們的價值評價和選擇的結果自然不同，也沒有人敢保證他的法感比別人更可靠。即使同是法官階層或同是法學家階層，也會有一定的差別，因此在立法過程中，僅僅依靠法感是遠遠不夠的。“法感并非法的認識根源，它至多只是使認識程序開始的因素，它促使我們去探究，起初‘憑感覺’發現的結論，其所以看來‘正當’的原因何在”［7］P5。因此，立法者不能僅憑價值意識作出立法上的價值選擇，還必須要使價值評價從下意識階段進入到理性評價階段。

理性評價是評價者根據已掌握的知識和信息，運用概念表達、詞語表達、邏輯推理等科學的方法，有意識地對評價對象進行分析、判斷并自覺地得出評價結論的評價形式。理性水平的價值評價要求:要有對評價客體的足夠的了解，不僅要對價值客體的知識和信息有足夠深刻、全面的了解，而且要對價值主體的需要以及各種需要之間的關系有較深刻的理解，此外還要掌握較科學的分析、判斷和推理的方法及較高的專業水平。特別是法律學有著很強的專業性、獨特的思考和推理的方法和技巧，不經過專業訓練的人是難以完成法律的理性思考的。在這些方面做得越好，其評價的結果就越具有合理性，這也是專家、權威的判斷能被更多人信任和接受的原因。

再次，立法者要進行價值選擇:立法中的價值選擇是指立法者在立法過程中以價值主體的需要為標準對立法中的價值因素進行分析、判斷、衡量的基礎上決定取舍的活動。“價值選擇是主體與客體的雙向作用過程，是主體根據自己內在尺度，對客體進行實際的價值創造、價值實現的過程”。［8］可以說人類的立法活動就是人們將對法的價值選擇以規范的形式表現出來，民法規范是對民法價值實現的最有效形式。價值選擇是價值認知、價值評價的目的和結果，是價值評價的外化。也就是說，價值評價僅僅是手段，價值選擇才是目的，價值選擇是價值評價的結果進入到實踐領域的橋梁。

最后也是最重要的是，立法者在進行價值選擇時要遵循一定的思考路徑，正如一位名家所言:一般情況下，我們如果是通過一種程序和方法得出的結論，我們往往會對結論的正確性抱有更大的自信，因為嚴格的程序、步驟和方法往往會避免恣意判斷。民主的社會產生的立法之所以更容易被遵守，其重要原因之一在于這一法案是通過科學、民主的步驟和程序產生的，僅憑這一點就足夠了。雖然筆者不能說“僅憑這一點就足夠了”，但一定的程序和方法確實有利于立法者作出更合理的選擇。“如果科學還能夠有利于人們的價值選擇的話，那么這就是在確立了十分明確的目標的情況下，他可以分析達到此種目的的種種可能的途徑和手段，但是，即使是手段的選擇也不是科學所能決定的，而是取決于價值取向和信念內容的”。［9］P21

思考路徑可以表述為:先要把民事立法時所面臨的價值沖突問題進行歸納分類，然后以價值目標為導向，以利益衡量為內容，以民法原則和民法規范為載體進行思考。其中，民事法律領域的價值判斷問題的沖突可以分為三類:民法價值目標的沖突、不同主體之間的利益沖突和主體的不同利益之間的沖突。關于價值目標問題，筆者認為民法的所有的價值目標可以歸納為兩對對應的目標，即效率和公平、秩序和自由。雖然法學家們無數次證明要建立一個適用于一切立法和司法中的價值目標序位，并以此作為思考法律問題的指引的做法是不可行的，但法學家們也承認，在特定的時空下彼此沖突的價值目標還是有相對穩定的序位的，因為，一個社會的發展在一段時期具有相對的穩定性，其政治、經濟體制相對不變，利益結構也相對穩定，人們的價值觀念自然也表現出相對的穩定性，與此相應的法律價值目標也應該具有相對穩定性的序位。在我國現實條件下作為利益衡量的指導性價值目標的序位是“效率優先，兼顧最低限度的公平”、“秩序優先，保障最高程度的自由”①。在不同的價值判斷問題沖突時，就以這種價值目標序位作指導來進行價值選擇。最后進行利益衡量，當然，“當一種利益與另一種利益相互沖突又不能使兩者同時得到滿足的時候，應當如何安排它們的次序與確定它們的重要性?在對這種利益的先后次序進行安排時，人們必須作出一些價值判斷即‘利益估價’。這是法律必需認真對待和處理的關鍵問題”。［10］P223在進行利益估價時，首先要將物質性人格利益(如生命利益、健康利益等)放在首位，其次要考慮社會利益，最后再對其他利益進行衡量，在對其他具體利益進行衡量時，可以采用經濟分析方法、決策學的方法等。

《十九世紀德國民法科學與立法》中有一段話非常值得我們去思考:“如果制定民法典的時代是一個以塑造民眾生活和社會關系為需要和目的的政治時代，那么這部民法典就會成為政治工具。政治因素就會在這部民法典中占主導地位;而對法的技術性要求以及對法律規則完善化的要求，則只能退居次位了。而在另外的歷史條件下——在用法律維護現存秩序的時代中或在法典編纂并非屬于改變現存秩序的適當手段的時代中——所制定的民法典就不以法律規則的完善化見長了”。［1］P1中國應該說正處于前一種情況，而“政治的目標是根據多方面的平衡建立公平關系，而不是像學說匯纂法學那樣只把公平關系建立在理性基礎上。因為政治必須實現倫理的、社會的和國民經濟的平衡，否則就無法建立公平的現實關系(這是毫無疑問的)。一種不僅不考慮所在時代的現實關系，也不考慮上述諸種平衡、毫無政治功能的法學，不大可能實現其自身目的。所有批評學說匯纂法學實證主義的焦點都集中于這種法學缺乏與現實關系的聯系，都指責它逃避了‘私法的社會使命’。實證主義不允許法學家考慮倫理的、社會的或國民經濟的平衡。連維亞克爾這樣一位對法學實證主義存在的合理性有非常全面研究的學者，在面對實證主義的這一特點時，也不得不做出實證主義‘毫無倫理責任’的評價”。［1］P7正因如此，我們根本不可能奢望制定出一部內容完整、邏輯完美、一勞永逸、永不變化的法典。“要求一部完備的法典，即看來絕對完整而毋須作進一步規定的法典——這種要求主要是德國人犯的毛病，……其實，所謂私法的完整性只是永久不斷地對完整性的接近而已”。［11］P225我們只能如盧梭言——我給他們制定了他們所能容忍的法律中的最好的法律。

注釋:

①參見李莉:《民法的價值目標的沖突與選擇》，載于《法學論壇》，2009年第3期。

［1］［德］H．H．雅科布斯．十九世紀德國民法科學與立法［M］．王娜譯．北京:法律出版社，2003．

［2］［日］川島武宜．現代化與法［M］．王志安等譯．北京:中國政法大學出版社，1994．

［3］［德］卡爾·恩吉施．法律思維導論［M］．鄭永流譯．北京:法律出版社，2004．

［4］［美］博西格諾．法律之門［M］．鄧子濱譯．上海:上海人民出版社，2003．

［5］［德］阿圖爾·考夫曼．后現代法哲學［M］．米健譯．北京:法律出版社，2000．

［6］李其瑞．法學研究中的事實與價值問題［J］．寧夏社會科學，2005，1．

［7］［德］卡爾·拉倫茨．法學方法論［M］．陳愛娥譯．北京:商務印書館，2003．

［8］關潔．價值選擇:合目的性與合規律性的統一［J］．湘潭師范學院學報(社會科學版)，2001，5．

［9］［德］馬克斯·韋伯．社會科學方法論［M］．韓水法，莫茜譯．北京:中央編譯出版社，1999．

［10］張文顯．法理學［M］．北京:高等教育出版社，北京大學出版社，1999．

［11］［德］黑格爾．法哲學原理［M］．范揚，張企泰譯．北京:商務印書館，1961．