違章建筑應當由誰負責拆除

陸文鴻，林興樂

（虹口法院，上海市 200083）

1 案例

2010年11月29日，上海市某區城市管理監察大隊（申請人）在執法檢查中發現其轄區某室居民陳某某（被申請人）違法擴建房屋，存在破壞天井圍墻房屋外貌的行為，遂當場作出《責令整改正通知書》。該通知書認定被申請人的行為，違反了《上海市住宅物業管理規定》第二十六條第三項的規定，依據《上海市住宅物業管理規定》第四十一條第二款的規定，責令被申請人于2010年12月5日17時之前改正上述行為，恢復天井圍墻原狀。申請人于同年11月29日送達《責令整改正通知書》后，被申請人未在規定的時間內履行整改決定，也未提起行政復議或行政訴訟。

2011年5月19日，申請人向法院申請強制執行該《責令整改正通知書》，要求法院強制執行被申請人違法擴建的建筑，恢復該室天井圍墻原狀。法院經審查認為，依據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十七條第一款之規定，法律、法規沒有賦予行政機關強制執行權，行政機關申請人民法院強制執行的，人民法院應當依法受理。但申請人作為對《責令整改正通知書》具有法定強制執行權的行政機關，其有權在自己的權限內首先行使該權力。據此，法院裁定對申請人申請執行的《責令整改正通知書》不予強制執行。

2 評析

本案是司法實踐中經常遇到的非訴執行案件之一，其涉及的主要法律爭議是：對行政機關自身具有強制執行權的行政決定，在其不先行使自身執行權力而是直接向人民法院申請強制執行的情況下，人民法院是否應當裁定執行？在現實中，基于節約司法資源、維護司法公信力的考慮，法院對于該類型的申請通常裁定不予執行，于是，上述條款所確立的行政強制執行制度陷入了一定的實施困境，易出現行政機關與審判機關相互推諉的現象。從表面上看，該現象背后是法院對行政機關強制執行申請的裁量與判斷問題，但在更深層次上，其關系到當前行政強制執行權在行政機關與審判機關之間的配置是否合理的問題。

行政強制執行權，是指行政機關或者由行政機關申請人民法院，對不履行發生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制其履行義務的一種權力。從我國現行的行政實體法律、法規的規定看，當前行政強制執行權少部分賦予了行政機關，如公安、海關、工商、稅務等，其余大部分是交由人民法院行使，由此形成了以申請人民法院執行為原則，以行政機關自行執行為例外的配置格局。應該說，相關法律法規將強制執行權賦予人民法院的設計初衷是好的，其希望能發揮審判權對行政權的制約作用，但這種配置模式從根本上混淆了行政權與審判權的權力屬性，進而導致當前強制執行權在運行過程中的混亂。

就行政強制執行權的本質屬性來說，其應當屬于行政權而非審判權。在我國憲法框架下，行政權、審判權、檢察權等都是國家權力的組成部分，其中行政權是行政機關依法對社會、經濟、文化、城鄉建設、公共安全等社會事務進行組織和管理的職權，審判權是依法對訴訟案件進行審理和裁判的職權。而行政強制執行是在行政相對人不履行行政決定所設定的義務時采取措施強制其履行義務的行為，因此，從功能上看，行政強制執行不是審判活動，而是對行政事務進行管理的一種方式，其具有標準的行政行為屬性[1]。如有的學者認為:行政機關自身強制執行固然屬于行政行為，但當行政機關“申請人民法院強制執行，以法院審查同意，下令強制執行時，它就是司法強制，不應再稱為行政行為或具體行政行為[2]。就本案中破壞房屋外貌的行為而言，其違反了有關城市規劃與城市管理方面的法律法規，擾亂了正常的行政管理秩序，因此，城市綜合管理執法機關有權就該行為給予行政處罰，并可以在被申請人拒不履行的前提下依法進行強制執行。

另外，從當前行政強制執行權配置格局的外部效果來看，強制執行權在行政機關與審判機關之間的配置不合理產生了兩個方面的不良反應：一方面，對行政機關來講，大量行政事項的強制執行權限被收緊與壓縮，行政機關在日常行政管理中對某些事項只有行政處罰決定權，卻沒有必要的強制執行權，很難保證行政效率以及實現行政行為的效力。此外，也有的行政機關對有些已作出的行政行為基于對司法審查程序繁瑣、執行難度大、執行費用不易收回等多方面原因的考慮，便直接放棄執行申請，從而造成了行政機關怠于行使有關行政職權的現象。另一方面，對審判機關來講，審判的主要職能是依法裁判，職能的本質內容是判斷，不同于以管理為本質內容的行政權[3]。而把大量的行政強制執行案件推向法院，導致其審判工作不堪重負，使審判權成為了行政權的延伸。如2007年浙江省高院統計，全省非訴行政執行案件數量逐年激增，每年增幅平均達30%；去年即2006年浙江全省各級法院受理的非訴行政執行案遞增至20 497件，與行政訴訟案件之比達到5.5∶1[4]。實踐中，還有一些行政執法機關在可以選擇執行的情況下，把自動履行或比較好執行的案子，留給自己執行，而把一些難執行，矛盾爭端多，又容易引起群眾信訪的案件，申請法院執行，一定程度上影響了法院在群眾中的威信。

綜上，我國現行的以行政機關申請人民法院強制執行為原則，以自身強制執行為例外的行政強制執行制度在權力配置模式上缺乏合理性，在實施效果上造成多方面不良反應，因此，改革現行的行政強制執行制度十分必要。本文認為，在保證制度變化不易對社會管理秩序產生較大沖擊的前提下，可嘗試從以下兩個方面進行完善：

其一，建立科學統一的行政強制執行權配置與劃分標準。強制執行權配置與劃分標準解決的是哪些事項應歸行政機關執行、哪些由法院裁決執行的問題。對該劃分標準，學界目前從執行標的大小、對當事人權益影響大小、后果嚴重程度、案件業務性質、強制方法等多方面提出了各自的看法。本文認為，立法機關在對有關事項的行政強制執行權實施主體確定過程中，應當綜合上述因素考慮，如涉及需對公民人身采取強制措施、標的較大、對當事人權益影響較大等事項可歸于人民法院裁決執行，而對不涉及人身性質、執行標的較小、對當事人權益影響小以及專業性技術性強的事項則交由行政機關執行。如《聯邦德國行政執行法》就規定，限制人身自由的拘留，在給予義務人聽證后，由地方行政法院依行政機關的申請做出拘留裁定。而對于金錢債權、行為、容忍和不作為的行政執行，分別由可主張債權的行政機關和該具體行政行為的做出機關予以執行[5]。

其二，建立裁執分離的行政強制執行制度。如上文所述，從根本上講，行政強制執行權的配置應當符合我國憲法的規定，因此，逐步建立裁執分離的行政強制執行制度具有必要性，同時也具有可行性。裁執分離是指法院的職責僅限于對行政機關申請強制執行的內容事項進行合法性審查，經審查符合執行條件的，由法院出具準予強制執行的裁定，行政機關則根據法院的裁定負責具體事項的執行。如即使在主張司法權優先的英美國家，法院也不承擔具體的行政強制執行工作。行政機關在相對人不履行行政義務時，不能自己采取強制執行手段，而只能向法院提起民事訴訟，請求法院頒發執行令促使義務人履行，相對一方如果不履行法院命令，法院將以藐視法庭罪，處以罰金或拘禁。

[1]郭延軍.行政強制執行權分配首先要解決好合憲問題[J].政治與法律，2009，（11）.

[2]應松年.論行政強制執行[J].中國法學，1998，（3）.

[3]孫笑俠.司法權的本質是判斷權[J].法學，1998，（8）.

[4]余東明.浙江法院拒受部分非訴行政執行案引震蕩[N].法制日報，1998-12-25（11）.

[5]劉莘，張江紅.行政強制執行體制探析[J].法商研究，1991，（1）.