我國反壟斷法公共實施機制存在的問題及對策

劉紅沙

(湖南大學 法學院，湖南長沙410082)

我國反壟斷法公共實施機制存在的問題及對策

劉紅沙

(湖南大學 法學院，湖南長沙410082)

我國反壟斷法頒布至今，其規制壟斷的實效并不盡如人意，其構建的“雙層次、多機構”公共實施機制存在諸多問題。中國反壟斷法公共實施機制的改革應確保反壟斷執法機構的獨立性和權威性，在保存現有實施機制的大體框架下加強反壟斷委員會的作用;把現有執法機構中負責實施反壟斷事務的司、局獨立為國家局，使其與地方利益脫鉤;加強執法機構與行業監管部門的協商執法;設立專門法院負責反壟斷司法審查案件。

反壟斷法;公共實施機制;反壟斷執法機構;獨立性;權威性

Abstract:The practical effect of monopoly regulation does not seem satisfactory since China anti－monopoly law has promulgated．There are some question still exists in public implementing mechanism for its double levels and multi－agency construction．The reform of public enforcement mechanism of Chinese anti－monopoly law needs to ensure the independence and authority for anti－ monopoly law enforcement agencies．It urgently need to strengthen the role of the antimonopoly committee with maintaining the existing implementation mechanism in the general framework．The existing law enforcement agencies should responsible for implementing anti－monopoly affairs，secretary，board independent，as the State council，the management of the State council ministries and commissions．Then law enforcement agencies can share the right of consulting law enforcement with industry regulatory authorities．Furthermore，the establishment of specialized courts should also responsible for judicial review of antitrust cases．

Key words:anti－monopoly law;public enforcement mechanisms;anti－monopoly law enforcement agencies;independence，Authority

現代意義上的反壟斷法源于美國1890年通過的《謝爾曼法》。法律的生命在于它的實行，要使反壟斷法這臺龐大機器運轉起來，必須保證其實施的有效性。［1］雖然作為公法，反壟斷法的私人實施理論得到了越來越多學者的認可，但公法主體實施反壟斷的作用不容置疑。反壟斷法的公共實施是指反壟斷公權機關運用公權力，對違反反壟斷法行為予以調查、制裁的活動，其本質是公權力機構對壟斷行為的行政制裁。［2］

一 我國反壟斷法公共實施機制存在的問題

我國早期反壟斷分散立法所導致的執法機構多元化和執法權沖突問題，一直飽受學界詬病。在各界積極推動之下，《中華人民共和國反壟斷法》于2008年8月1日正式實施，對于公共實施機制的構建，在一定程度上起到了定紛止爭的作用。但由于我國反壟斷立法經驗并不充足，而且基于各方利益博弈和現行體制的困境，反壟斷法公共實施機制大體上沿用了原反不正當競爭法的實施機制，其機構設置可以描述為“雙層次多機構”。雙層次是指反壟斷委員會+國務院反壟斷執法機構。多機構是指眾多享有反壟斷執法權的行政部門，即工商總局、發改委、商務部及眾多行業監管部門。這種實施機制不管從機構設置還是外部協調都存在著諸多問題。

(一)反壟斷委員會作用不明顯

從反壟斷委員會的性質看，反壟斷委員會只是國務院議事協調機構，而非真正的行政執法機構，無法在反壟斷實施過程中起到核心作用，也不利于反壟斷實施的高效統一性;反壟斷委員會并沒有法律解釋權，發布指南、評估報告等方式都比較宏觀，而且法律未規定這些信息文件對反壟斷執法機構的影響，宏觀指導和微觀執法很難有效銜接。不過，立法規定反壟斷承擔國務院規定的其他職責，這個兜底條款為未來反壟斷委員會的改革預留了空間。

(二)反壟斷機構執法困難重重

我國目前反壟斷執法機構延續了反壟斷法未頒布前的格局，即國家發改委(價格監督檢查司)負責價格檢查，依法查處價格壟斷行為;商務部(反壟斷局)依法對經營者集中行為進行反壟斷審查，指導我國企業在國外的反壟斷應訴工作;國家工商行政管理總局(反壟斷與反不正當執法局)負責除價格壟斷行為以外的壟斷協議、濫用市場支配地位、濫用行政權力排除限制競爭的行為。這種多頭執法方式廣受爭議。從機構內部設置看，主要表現為獨立性和專業性的不足;從機構之間關系來看，主要表現為執法的沖突與缺位，行政執法已變成部門之間的利益博弈，部分執法難度低獲利較大的案件出現了爭相執法的情況，而執法難度大利益小的案件卻出現了互相推諉的局面。

(三)執法機構與行業監管部門管轄權劃界不清

我國負責反壟斷的行業監管部門主要包括銀監會、證監會、保監會、信息產業部等。根據反壟斷法第7條，我國在強調對自然壟斷行業和承擔政策性任務的行業予以保護的同時，并未豁免反壟斷法的管轄，但法律并未明確規定反壟斷執法機構與行業監管部門的反壟斷管轄權劃分，這勢必導致競爭政策和產業政策的沖突。在反壟斷法未頒布前，相關執法部門在處理自然壟斷行業的壟斷行為時就已受到行業監管部門的阻力，而行業監管部門依據行業立法規制壟斷行業也很難保證競爭政策的有效貫徹。首先，相關行業法的起草大都由本行業完成，在出現壟斷行為導致損害時，監管部門很難確保中立地位。其次，行業監管部門的主要任務是促進本行業的發展和保障安全生產，其對壟斷行為帶來的危害并不敏感。［3］

(四)行政壟斷規制不力

《反壟斷法》第37條明確規定“行政機關不得濫用行政權力，制定含有排除、限制競爭內容的規定。”抽象行政行為第一次被納入了行政壟斷的規制范圍，無疑是一種歷史性突破。但在行政壟斷的法律責任方面，法律規定的操作性很弱。《反壟斷法》第51條規定，行政壟斷由上級機關責令改正，這就要求上級機關始終保持客觀中立，并且具有相當專業的反壟斷知識。但中國的人情社會現狀導致部分領導嚴重缺乏反壟斷意識;而行政壟斷又多表現地方保護或部門壟斷，下級機關的壟斷行為往往受到了上級機關的首肯和默許。結合《工商行政管理機關禁止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規定》，可以看出工商行政管理部門是反壟斷法第51條規定的享有建議權的反壟斷執法機構，但由于其本來就屬于政府職能部門之一，很難保持獨立性。

(五)反壟斷司法制度尚未健全

反壟斷公共實施的和核心部分是行政執法，但在現代憲政理論之下，司法的最終救濟原則已被大多數國家所認可。從公共實施的角度看，法院主要負責對公共實施主體的司法審查。基于反壟斷案件具有較強技術性和專業性，出于減輕司法機構負擔的考慮，《反壟斷法》第53條第1款設置了復議前置程序。但是目前執法機構的獨立性和專業性難以得到有效保證，當事人對于行政復議這種機構內部的監督難以信賴。與此同時，反壟斷案件的專業性程度并不亞于商標專利案件，但對于反壟斷案件，現行法院體制也同樣存在專業性和獨立性的缺失問題，受案法院層級較低、專業性人才的缺乏將使得司法機制難以發揮最后救濟的功效。［4］

二 改進我國反壟斷法公共實施機制的對策

我國在構建反壟斷法公共實施機制之時，除了協調競爭政策與產業政策，培養競爭文化之外，借鑒西方國家的成功經驗是很好的選擇。反壟斷法公共實施機構設置，首先要使權力鏈和利益鏈分離，在確保專業性的同時，使得執法活動免受過多干預。同時也要考慮到機構改革所牽涉的范圍，循序漸進地實現改革的軟著落。

(一)借鑒國外的成功經驗

從反壟斷控制模式看，當今世界可以分為以美國為代表的“司法控制模式”和以歐洲、日本為代表的“行政控制模式”。美國擁有世界上最完備的反壟斷法體系，但正如日本反壟斷法專家栗田誠教授所言，反壟斷法的具體規則是深深扎根于各國自己的法律文化的土壤中，每個國家都必須結合本國的社會和歷史的具體情況設計出最適合自己的程序。［5］美國模式的成功，源于其擁有良好的市場機制、“三權分立”思想深入人心、法官享有較大的法律創設權。

相比之下，歐洲的行政控制模式更符合我國現實需要。行政控制模式是指行政執法機構在反壟斷實施過程中居于核心地位，享有廣泛的調查權和直接處理權，法院只可進行有限的司法審查。美國著名反托拉斯法學者格伯曾指出，在機構設置的出發點方面，中國的情況與歐洲的情況相似，中國行政機關對經濟發展(至少是單個企業行為)有廣泛的影響力，因此，中國行政機構在政治體制中處于核心地位，如果某個機構的設置對其利益極為不利時，它就會妨礙競爭法的發展;所以想通過建立以法院為中心的美國模式以徹底和及時地消除行政管制在政治上可能是比較困難的。［6］但在吸取歐洲經驗的同時，也應該立足于國情，只有保障實施機構的獨立性和專業性，才能應對中國經濟壟斷和行政壟斷交織的狀況。

(二)重構反壟斷委員會權力

從權利制衡的角度看，在保留原有法定職能的基礎上，應當賦予反壟斷委員會準立法權和監督權，使反壟斷委員會發揮更大作用。

首先，賦予反壟斷委員會規范性文件的審查權。對享有規章制定權的國務院組成部門、直屬機構以及地方各級人大、政府部門所制定的各種有關市場競爭的部門規章、地方性法規等，反壟斷委員會有權對其進行審查，并有權建議制定違法法律文件的機構依照法定程序對文件進行修改或廢除，如該機構在法定期限內未修改或廢除違法文件，反壟斷委員會有權提交全國人大常委會審議，由全國人大常委會最終決定。

其次，賦予反壟斷委員會監督權，反壟斷委員會對于執法機構的處理可進行監督。對認定違反《反壟斷法》的處理決定，可以建議執法機構或執法機構的上級單位責令改正或撤銷，反壟斷執法機構的負責人要定期向反壟斷委員會進行述職報告，反壟斷委員會可就執法機構階段內的工作重心提出指導性意見。

(三)調整反壟斷執法機構

目前反壟斷法的實施由商務部、發改委、工商總局分割執法權，而具體處理壟斷案件的都是其內設機構。解決執法獨立性的問題，關鍵在于使執法部門與地方政府人財事脫鉤。考慮到反壟斷任務對于獨立性和專業性的需求，可以把現有三大執法機構的內設司局獨立出來，收歸國務院部委管理的國家局序列，可稱為國家企業合并控制局，由商務部管理;國家價格壟斷監督檢查司，由發改委管理;國家反壟斷與反不正當執法局，由工商總局管理。三大國家局為副部級的獨立行政主體，依據自己的名義處理反壟斷案件，國家局首長由部委推薦，國務院總理任命，機構經費與部委相互獨立。

而保證反壟斷機構的獨立性和專業性，對于規制行政壟斷也更具效果。雖然目前賦予反壟斷執法機構對行政壟斷的直接處罰權并不可能，但獨立性的反壟斷執法機構至少能夠客觀的認定一個行政壟斷行為。反壟斷立法應當在加強行政壟斷責任的同時，賦予反壟斷執法機構“建議權”更高的分量。規定上級機關在處分下級機關的行政壟斷行為時，反壟斷執法機構的建議應當成為重要參考依據;而且，反壟斷執法機構應當在管轄區內定期公開公布所認定的行政壟斷的狀況，使得社會輿論能夠協助監督。

這種改良方式也能為以后反壟斷委員會收歸執法權作很好的鋪墊，在時機成熟時，即可撤銷三個國家局，原有編制劃入反壟斷委員會進行整合，以減小改革的成本與阻力。

(四)細化反壟斷執法程序

在確保獨立性的同時，可以把三大國家局改良為準司法機構，執法嚴格遵守準司法程序。各個司局分設調查起訴科以及審判裁決室，數量上按照反壟斷工作量而定，依據壟斷行業不同進行職權劃分。處理反壟斷案件，由調查起訴科發起，對于認為有必要提起訴訟的壟斷行為，向司局內的審判裁決室提起訴訟，啟動審判程序。此審判程序的具體方式可以參考法院審判模式，提起訴訟后應當由執法機構通知厲害關系人相關事項，被訴人有權提出管轄權異議，同時應當實行嚴格的回避制度。在庭審過程中，被審人享有充分的防御權，與控訴人形成一種對抗，審判人員應保持中立地位，在審閱證據和聽取雙方陳述后可作出裁決。此裁決的性質依然為具體行政行為，接受法院的司法審查。這種類似法庭審判程序可以最大限度地保障當事人的權益，體現反壟斷法的公正價值。出于對執法效率的考慮，我國反壟斷法第45條規定了執法和解的內容，但此規定缺少對于達成協議的前提以及違反協議法律責任的具體規定。筆者建議，應明確規定執法和解的條件，把公共利益作為是否實行和解的重要參考因素。對于嚴重的涉案事件，應當排除和解制度的適用，通過查明違法、加以制裁而進行威懾。另外，第45條只規定反壟斷執法機構違約的前提(恢復調查的情形)，但對于反壟斷執法機構非基于正當理由和被調查者違反協議的責任，未做詳細規定。對于反壟斷執法機構的締約承諾，應當理解為終局性決定，一旦反壟斷執法機構違約，當時人可向法院提起行政訴訟。而經營者違反約定，違約責任并不應當只是執法機構恢復調查，還應當承擔違約所帶來的信賴利益損失和經濟損失。

(五)協調好反壟斷執法機構與行業監管部門的關系

將壟斷行業的壟斷監管權配置給反壟斷執法機構還是行業監管機構，根據國外經驗有三種模式:一是將反壟斷執法權配置給監管機構，使監管機構在競爭問題上做出的決定豁免反壟斷執法機構的審查和反壟斷法律的適用;二是廢除產業監管機構，由反壟斷執法機構行使監管權;三是建立一種二者合作監管模式。筆者認為，第三種模式應當是最符合我國現階段實情的方式。將壟斷行業的壟斷監管權配置給執法機構和行業監管部門共同享有的執法依據是《反壟斷法》，而非相關產業法，這樣可以保證執法尺度的統一，維護公平。反壟斷執法機構在執法過程中應當征求行業監管部門意見，當執法機構與行業監管部門意見分歧無法協調時，應當提請反壟斷委員會，由其進行協調確認。［7］

(六)完善反壟斷司法機制

盡管司法機構不是反壟斷公共實施的主體，但司法對于反壟斷公共實施有著重要的意義，尤其是在我國“行政權力”強勢傳統之下，必須嚴格貫徹“司法作為最后救濟手段”原則，有效地制約行政權力，以實現反壟斷法的公平。反壟斷案件的專業性甚至強于知識產權案件，考慮到我國法院系統的設置狀況，以及反壟斷的客觀需求，應當使法院處理反壟斷案件專門化，這主要體現在法庭設置和人員設置上。在法庭設置上，最高人民法院應當設立反壟斷庭，專門負責反壟斷終審案件;而在地方按照反壟斷執法機構的劃分，在區域內指定一個或幾個省高院設立反壟斷庭，作為反壟斷法初審法院。并且，取消反壟斷法中關于復議前置的限制，當事人對反壟斷執法機構的裁決不服，可以向所在區域內規定的高等法院提起行政訴訟，如果涉及法院管轄爭議，由最高法院管轄或指定管轄。在人員設置方面，為避免地方政府對司法的干預，高院反壟斷庭人員由高院直接招募具有相關專業優勢的人才，人員編制歸入最高院，財權也與地方分離，由最高院統一劃撥經費。

［1］孔祥俊．反壟斷法原理［M］．北京:中國法制出版社，2001:707－709．

［2］王曉曄．我國反壟斷法立法的框架［M］．法商研究，1996(4)．

［3］黃 勇．認識中國反壟斷法［J］．財經，2007(18)．

［4］徐士英．競爭法新論［M］．北京:北京大學出版社，2006:290．

［5］栗田誠．競爭法執行的有效性和透明性——對日本執行反壟斷法認識之差異的原因和后果分析［M］//王曉曄，伊從寬．競爭法與經濟發展．北京:社會科學文獻出版社，2003:35．

［6］D·J·格伯．從歐美經驗看中國競爭法的制定［M］//王曉曄，伊從寬．競爭法與經濟發展．北京:社會科學文獻出版社，2003，212．

［7］史際春．《反壟斷法》與行業立法、反壟斷機構與行業監管機構的關系之比較研究及立法建議［J］．北京:政法論叢，2005(4)．

責任編輯:黃聲波

On Problems and Measures on Public Implementing Mechanism of China Anti－Monopoly Law

LIU Hongsha

(School of Law，Hunan University，Changsha，410082，China)

D922．29

A

1674－117X(2011)02－0044－04

2010－12－15

劉紅沙(1986－)，女，湖南株洲人，湖南大學碩士研究生，主要從事競爭法研究。