論可復議的行政不作為

沈 巋

論可復議的行政不作為

沈 巋*

行政不作為是一個成文法律未予權威解釋的、爭議叢生的概念。可復議的行政不作為，首先可按照公共行政組織“沒有做其應該做的”標準獲得廣義界定，包括不履行、拖延履行、不完全履行作為義務三種情形。此處的作為義務既有程序義務也有實體義務，絕大多數情形下是羈束性的、作出具體決定或采取具體行動的義務。作為義務的來源或依據有:法律規范的直接規定、間接規定、公共行政組織自我約束性規定、行政慣例、合同、先行行為等。而不可復議的行政不作為范圍有限。

行政不作為 可復議性 不履行職責 作為義務

一、有關行政不作為的法律術語

在《行政復議法》(1999)、《行政復議法實施條例》(2007，以下簡稱《實施條例》)之中，與行政不作為最直接相關的法律術語是“不履行法定職責”?！?〕《行政復議法》第28條第1款第2項規定:“被申請人不履行法定職責的，決定其在一定期限內履行?！薄秾嵤l例》第16條規定:“公民、法人或者其他組織依照行政復議法第六條第(八)項、第(九)項、第(十)項的規定申請行政機關履行法定職責，行政機關未履行的，行政復議申請期限依照下列規定計算:(一)有履行期限規定的，自履行期限屆滿之日起計算;(二)沒有履行期限規定的，自行政機關收到申請滿60日起計算。公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，行政復議申請期限不受前款規定的限制?！钡?1條規定:“有下列情形之一的，申請人應當提供證明材料:(一)認為被申請人不履行法定職責的，提供曾經要求被申請人履行法定職責而被申請人未履行的證明材料;……”。第44條規定:“依照行政復議法第二十八條第一款第(二)項規定，被申請人不履行法定職責的，行政復議機關應當決定其在一定期限內履行法定職責?！钡?8條規定:“有下列情形之一的，行政復議機關應當決定駁回行政復議申請:(一)申請人認為行政機關不履行法定職責申請行政復議，行政復議機關受理后發現該行政機關沒有相應法定職責或者在受理前已經履行法定職責的;……”與《行政訴訟法》比較，欠缺了對“拖延履行法定職責”的明確表達?！?〕《行政訴訟法》第54條規定:“人民法院經過審理，根據不同情況，分別作出以下判決:……(三)被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。……”不過，拖延履行法定職責的術語，也就在《行政訴訟法》之中出現了一次。最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(1999，以下簡稱《若干問題解釋》)，兩次提及不履行法定職責，也未再有拖延履行的字眼?！?〕《若干問題解釋》(1999)第57條第2款規定:“有下列情形之一的，人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法或者無效的判決:(一)被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的”。第39條規定:“公民、法人或者其他組織申請行政機關履行法定職責，行政機關在接到申請之日起60日內不履行的，公民、法人或者其他組織向人民法院提起訴訟，人民法院應當依法受理?！瘛⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責，行政機關不履行的，起訴期間不受前款規定的限制。”從這一點來看，《行政復議法》的沒有明確規定，并不意味著一定就排除了拖延履行法定職責的情形。在學理上，依法解釋學方法，拖延履行法定職責也完全可以為廣義的不履行法定職責所涵蓋。

《行政訴訟法》、《行政復議法》、《實施條例》都沒有出現“行政不作為”或“不作為”術語。但是，它們卻被最高人民法院(以下簡稱“最高法院”)屢屢用于司法解釋文件之中?！?〕《若干問題解釋》第22條規定:“復議機關在法定期間內不作復議決定，當事人對原具體行政行為不服提起訴訟的，應當以作出原具體行政行為的行政機關為被告;當事人對復議機關不作為不服提起訴訟的，應當以復議機關為被告。”第27條規定:“原告對下列事項承擔舉證責任:……(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”。第50條第4款規定:“原告起訴被告不作為，在訴訟中被告作出具體行政行為，原告不撤訴的，參照上述規定處理。”第56條規定:“有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求:(一)起訴被告不作為理由不能成立的;……”。其中，第27條第2項與《實施條例》第21條第1項，所規定的情形如出一轍，但《若干問題解釋》用了“不作為”術語，《實施條例》繼續沿用《行政復議法》中的“不履行法定職責”術語。而且，在最高法院那里，“不作為”與“不履行法定職責”基本上是混用的。最高人民法院《關于規范行政案件案由的通知》(法發［2004］2號，以下簡稱《行政案件案由通知》)可以充分地映證之，它將“訴”、“行政主體”、“不履行特定行政職責或義務”，確定為不作為類案件案由的三個構成要素?！?〕該通知規定:“不作為類案件的案由，……其確定方法是:以‘訴’作為此類案件案由的第一個構成要素;以行政主體的類別作為第二個構成要素，如‘工商行政管理機關’、‘海關’等;以不履行特定行政職責或義務作為第三個構成要素。以公安機關不履行保護人身權法定職責案為例，案由確定為‘訴公安機關不履行保護人身權法定職責’?！男小ǘ氊煛幸舐男械氖呛畏N職責，應當根據案件的具體情況確定，如可以具體區分為‘訴××(行政主體)不履行保護人身權(財產權)法定職責’、‘訴××(行政主體)不履行行政合同義務’、‘訴××(房屋管理機關等)不履行登記法定職責’等等?！?/p>

與行政不作為相關的第三類法律術語是“怠于履行職責”。迄今為止，它于中央立法和規范性文件之中幾乎沒有出現，于地方規范性文件之中出現的次數略多。例如，《山東省藥品監督管理行政執法過錯責任追究辦法》(魯食藥監發［2007］39號)第2條規定:“本辦法所稱的行政執法過錯責任是指藥品監督管理部門在藥品(醫療器械)監督執法過程中，違法行使職權或者怠于履行職責，其有關責任人員應當承擔的行政責任和經濟責任?！薄逗Ｄ鲜⌒姓妥h證據規則》(瓊府［2001］26號)第17條規定:“申請人對下列事實應當舉證:(一)被申請行政復議的具體行政行為或者怠于履行職責行為的存在。”此外，“怠于履行職責”這一術語，在學界已經有越來越多的使用者?！?〕參見應松年:《國家賠償法修改中的幾個問題》，載《國家行政學院學報》2006年第4期;楊小君:《國家賠償法律問題研究》，北京大學出版社2005年版，第27-46頁;張紅:《司法賠償研究》，北京大學出版社2007年版，第126-129頁。

由此可見，一方面，規則制定者并沒有刻意在“不履行/拖延履行法定職責”、“不作為”，以及“怠于履行職責”這些概念之間，予以涇渭分明的劃界，往往是混用之。而且，出于交流之省事考慮，行政不作為的使用頻率更高些。另一方面，規則制定者都沒有在法律文本上對這些概念進行清晰、統一的界定。這就容易在理論上、實踐中，對行政不作為的內涵與外延，產生不同的認識與爭論，以至于影響到行政復議案件的受理與審理。本文不是為了簡單地追求概念、理論的邏輯統一，不是為了給出一個科學、合理的“行政不作為”定義。當然，這并不意味著下定義是不重要的。本文只是從有助行政復議實踐的目的考慮，更希望通過一種描述的方法，將各種形式的、可以納入行政復議范圍的行政不作為，予以厘清。由于“可復議的行政不作為”與“可訴訟的行政不作為”基本上是同等范圍的(但仍然有差異，詳見下文)，因此，本文將結合行政復議、行政訴訟實踐，對可復議的行政不作為進行討論。

二、可復議行政不作為的內涵界定

在法學領域，對于“不作為”的含義，學理爭論非常大。不僅法理學、憲法學、行政法學、刑法學、民法學等學科，對各自領域內的“不作為”概念有其自己的解讀，而且，即便在同一學科內部，不同學者也有完全不同的認識。行政法學界關于行政不作為的定義，存在諸多爭議。概而言之，這些爭議可以歸結為對“不作為”的兩種基本認識之間的沖突。一種是將不作為理解為“什么都沒有做”，另一種是將其理解為“沒有做應該做的”。在此姑且分別簡稱它們為觀點甲和觀點乙。

觀點甲其實是一種事實描述，指向的是公共行政組織沒有作出任何決定或者沒有采取任何行動、措施的狀態。例如，行政相對人向行政機關申請許可，行政機關在法定期間內一直沒有決定，也沒有任何答復;或者，行政相對人人身或財產安全受到現時的、即刻的危險，行政機關工作人員沒有采取任何保護性或救濟性的行動或措施。這些就是“什么都沒有做”。事實描述本身是不具有規范性評價的。行政機關什么都沒有做，不一定就是違法的。假如在受到即時危害的公民身邊的，并非法律規定負有保護公民人身或財產安全的行政機關的工作人員，那么，他們的“什么都沒有做”在法律上是無可厚非的。盡管在道義上是否應受譴責，存在爭論。由此，觀點甲所謂的不作為就有合法不作為、違法不作為之分，即行政機關什么都沒有做，既可能是合法的，也可能是違法的，關鍵要看在給定的情形中，法律是否要求行政機關有所作為。

與觀點甲傾向于事實性不一樣，觀點乙明顯地是一種規范性描述。由于沒有做“應該做的”，所以，在道義上就具有可譴責性。如果應該做的事情是法律規定的，那么，沒有做應該做的在法律上就會伴有相應法律責任。在觀點乙的視野里，行政不作為指向的是公共行政組織沒有做法律要求其做的事情。例如，符合許可條件的行政相對人向行政機關申請許可，行政機關卻作出不予許可的決定。此時，行政機關并非“什么都沒有做”。但是，行政相對人會認為行政機關不予許可就是不履行法定職責，而提起行政復議或者行政訴訟，復議機關或者法院也可以在審查之后，決定或者判決行政機關履行許可職責。這種情況下行政機關不予許可的決定，依照觀點乙就屬于“不作為”。由于觀點乙是規范性的，所以，它指向的不作為在性質上是唯一的，即必然是違法的。

綜上，觀點甲與觀點乙所描述的不作為情形是交叉的。觀點甲之中的違法不作為屬于觀點乙之中的不作為;觀點甲之中的合法不作為就不屬于觀點乙之中的不作為。觀點乙之中的違反法定作為義務而什么都沒有做，屬于觀點甲之中的違法不作為;觀點乙之中的在形式上有所行動、但在實質上沒有做法定應該做的事情，就不屬于觀點甲之中的不作為。

學理上有一種觀點，把“不作為”與“不履行法定職責”加以明確的界分。在其看來，不作為一定是不履行法定職責的行為，但不履行法定職責的行為卻未必是不作為。例如，公司向衛生防疫部門申領衛生許可證，衛生防疫部門在法定期間內沒有給予任何答復，此即構成不作為。若衛生防疫部門在法定期間內作出了不予許可的決定，亦即作為了?？墒?，由于該公司申請時已經達到頒發衛生許可證的條件，衛生防疫部門此舉屬于應該頒發許可證而沒有許可，這就構成了不履行法定職責?！?〕參見馬生安:《行政行為研究》，山東人民出版社2008年版，第212頁。這實際上就是以觀點甲解說“不作為”概念，以觀點乙解說“不履行法定職責”概念。

究竟應該采納觀點甲還是觀點乙，其實并不會影響可復議行政不作為的范圍大小。表面上看，觀點乙視野下的行政不作為范圍，比觀點甲的要廣泛一些。但是，這并不意味著，觀點甲就把觀點乙所認識的“行政不作為”排除在復議范圍之外了。其實，應該頒發許可而不予頒發、拖延履行法定職責等行為，觀點甲即使將它們視為“行政作為”而沒有將其納入“行政不作為”范疇之中，也是承認它們在復議范圍之內的。

不過，最高法院的《行政案件案由通知》把凡是起訴人訴公共行政組織不履行法定職責的，都納入不作為類案件。這一起訴人的視角，很容易就將公共行政組織“沒有做應該做的”，都歸為可訴的行政不作為，司法實務也是這么做的。行政復議領域可以借鑒之。而且，如前所述，現行的《行政訴訟法》、《行政復議法》都未使用“行政不作為”術語，而是使用“不履行/拖延履行法定職責”術語，行政不作為更多是出于表述簡潔而采用的術語。若將“行政不作為”與“不履行/拖延履行法定職責”視為具有同一意義，就更接近于觀點乙，更接近于司法實務，更能對實在法所用術語的意義進行充分討論，也可以更多地避免術語使用及其含義的紛爭。

三、可復議行政不作為的基本構成

基于以上所述，行政不作為，簡單地說，就是指公共行政組織及其工作人員依其職責，對公民、法人或其他組織有特定的作為義務，但在有能力、有條件履行的情況下，不履行、拖延履行或不完全履行作為義務的情形。由此，行政不作為的構成要件包括以下四個方面。

第一，行政不作為的主體是行政機關、其他公共行政組織及其工作人員以及受委托履行行政公務的個人。從行動者的視角而不是學理上行政主體的視角看，行政不作為的主體包括:(1)具有獨立法人人格的行政機關;(2)法律、法規、規章授權履行公共行政職能的非行政機關組織;(3)受行政機關委托履行公共行政職能的行政機關或者非行政機關組織;(4)授權組織或受委托組織的工作人員;(5)受行政機關委托履行行政公務的個人。〔8〕復議申請人以行政不作為或不履行法定職責為由提起的復議申請，是否應予受理，還涉及被申請人(如學校、村民委員會、行業協會等)是否為公共行政組織的問題。若不被認定為公共行政組織，關于行政不作為的復議申請，當然不會被受理。但是，這個問題牽扯更加復雜的行政主體、公共行政職能和行政公務理論等，限于篇幅，不予詳論。

第二，行政不作為的前提是公共行政組織/人員對行政相對人負有特定的作為義務。這里的特定作為義務有三層含義。其一，作為義務是法律上要求該公共行政組織/人員必須承擔的，而不是別的公共行政組織/人員應當承擔的。這就涉及權限或職責范圍的問題。

其二，在許多實踐情形之中，針對具體事件的作為義務，是由一連串“應當做的”要求所組成。換言之，法律上要求公共行政組織/人員必須完成的工作，并非一項，而是若干項。例如，就一個簡單的行政許可申請而言，行政機關至少應當完成以下作為義務:(1)受理并出具受理憑證;(2)在法定期限內作出決定;(3)不符合法律規定的，決定不予許可;符合法律規定的，決定予以許可。不予受理、法定期限內不做決定、符合法定要求卻不予許可，都會被認定為不履行法定職責?！?〕不符合法定要求卻給予許可，屬于違法情形，但不屬于廣義的“不履行法定職責”。因為，在這種情況下，行政機關是做了法律上要求其不應該做的事情，與沒有做法律上要求其應該做的事情，是不同的。

其三，作為義務是一種特定負擔，是公共行政組織/人員的職責要求其必須為特定行政相對人具體利益而履行的，而不是直接為了社會公益承擔的。若是后者，公民、法人或其他組織因為公共行政組織/人員履行該作為義務而獲益的，屬于一種反射利益。〔10〕參見曹兢輝:《國家賠償立法與案例研究》，臺灣三民書局1988年版，第82頁;廖義男:《國家賠償法》(增訂版)，臺灣三民書局1996年版，第57頁;葉百修:《國家賠償法》，載翁岳生編:《行政法》(下冊)，中國法制出版社2002年版;朱新力:《行政不作為之國家賠償責任》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2001年第2期。例如，在福利國家中，政府有責任建設公共設施，其投資興建地鐵，人民利用地鐵得以享有交通便捷的利益，但該利益屬于反射利益。公民、法人或其他組織以政府沒有適時地投資興建地鐵構成行政不作為為由，而提起行政復議的，不宜受理。當然，政府沒有把城市的公共設施建設好，也可理解為更加廣義的行政不作為，但這種情形下，政府及其領導人更多地應當向選民或選民代議機關承擔政治責任，而不是通過行政復議或行政訴訟追究其法律責任。

第三，行政不作為的客觀表現主要是不履行、拖延履行或不完全履行作為義務。建立在觀點乙基礎上的行政不作為，內涵和外延相對比較廣泛，包括“不履行(相對狹義的)”、“拖延履行”或“不完全履行”三種表現形式。相對狹義的不履行作為義務，是指公共行政組織/人員以明示或默示的方式拒絕做其應當做的事情。例如，對許可申請人不予理睬、拒絕辦理本應辦理的工商登記等。一方面，這里的不履行并非《行政復議法》、《實施條例》所使用的“不履行”。后者涵義在法解釋學上更加廣泛，相當于本文所用的“行政不作為”術語，亦即還包括拖延履行、不完全履行等。另一方面，這里的不履行又不限于行政機關什么都不做，即便行政機關有所作為，如對本應登記的事項作出不予登記的決定，也屬于此范疇。此即本文稱之為“相對狹義的不履行”的原因所在。

拖延履行作為義務是指公共行政組織/人員雖然已經開始做其應當做的事情，但在法定期限或合理期限內始終沒有完成，或者在法定期限或合理期限屆滿以后才完成。例如，政府在簽訂土地使用權出讓合同以后，遲遲不實際交付土地給開發商進行開發利用;公安干警在接到110報警電話以后，兩個小時才趕到打架斗毆的現場。

不完全履行作為義務是指公共行政組織/人員雖然履行了一定的作為義務，但沒有徹底完成在該事項上存在的一連串相互關聯的作為義務，亦即沒有真正地盡職盡責。例如，消防隊員及時趕到火災現場，實施救火、救人等措施，但在撲滅火災以后，對大廈的一個樓層沒有清查，以致在現場的兩個兒童因未及時救出、吸入過量毒氣致死。

第四，行政不作為的阻卻事由是不可抗力等客觀原因。建立在觀點乙基礎上的行政不作為是具有貶義性質和非難性質的，屬于一種違法/過錯行為無疑，相應地，往往伴隨法律責任。不過，在有些情況下，由于出現了不可抗力等客觀原因，致使公共行政組織/人員在客觀上沒有條件或沒有能力履行其應盡的作為義務。此時，不存在主觀上的過錯，公共行政組織/人員就不構成行政不作為。〔11〕例如，在“安溪正浩印刷有限公司訴安溪縣人民政府等不履行開閘泄洪管理職責并請求行政賠償案”(福建省泉州市中級人民法院［2004］泉行終字第99號)中，原告主張被告沒有及時開閘泄洪，導致其廠房被淹。法院判決沒有支持原告主張。案件的“要點提示”指出:“在出現自然災害等緊急事件的情況下，負有管理職責的行政機關按照水閘橋的設計正常蓄水位控制泄洪流量，但因在短時間降雨量特大而出現了行政相對人財產受損的情況，盡管行政機關在效率、反應等方面仍需改進，但此種情形不屬于行政機關未履行法定職責。”本文引用案例除專門表明出處的外，皆源自“北大法律信息網·北大法寶數據庫”。

四、可復議行政不作為內涵及外延的再澄清

為進一步明確可復議行政不作為的內涵及外延，針對若干爭議，需澄清以下三個問題。

第一，作為義務是僅限于程序義務還是包括實體義務?

有學者認同行政不作為是指沒有積極履行程序上的作為義務，而不是在實體上“不為”。當然，由于程序上消極“不為”，也會導致其實體義務得不到履行。〔12〕參見吳偕林:《關于不作為行政行為與不作為案件范圍的思考》，載《行政法學研究》1995年第1期;周佑勇:《論行政不作為》，載羅豪才主編:《行政法論叢》(第2卷)，法律出版社1999年版;馬生安:《行政行為研究》，山東人民出版社2008年版，第212頁。例如，在程序上對申請人不理不睬，沒有明確答復，就屬于不作為;若申請人的確符合獲得許可的條件，這也就導致許可機關沒有履行在實體上發給申請人許可證的義務。這種見解實際上是觀點甲的另一種表現。它也可得到《若干問題解釋》部分條款的支持?！?3〕第27條規定:“原告對下列事項承擔舉證責任:……(二)在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實”。顯然，若被告已經決定拒絕頒發許可證給申請人，原告拿著該決定書即可提起訴訟，而無需證明其提出申請的事實。只有在被告沒有采取任何行動的情況下，原告起訴才需證明其確已提出申請，否則，若原告未申請，被告不作為就不能成立(需要被告不經申請即應采取保護合法權益措施的緊急情況除外)。由此，在邏輯上可以反推被告不作為應該就是指程序上什么都沒做。然而，司法實務中，行政訴訟原告往往會在其認為行政機關沒有履行實體作為義務的情況下(無論程序上有無作為)，以行政機關不履行法定職責為由提起訴訟。法院也會依據前述《行政案件案由通知》，將案件列入不作為類案件。若原告的理由成立，法院通常會責令行政機關履行一定的義務，盡管行政機關在程序上已經有所作為?！?4〕例如，在“黃勇與海南省儋州工商行政管理局不履行法定職責行政爭議糾紛上訴案”(海南省海南中級人民法院，［2008］海南行終字第117號)中，上訴人(一審原告)申請開業登記，被上訴人(一審被告)認為上訴人提供的經營場地屬違章建筑，作出《設立登記不予受理通知書》。法院判決，被上訴人認定軍屯建材市場屬違章建筑系越權行為，亦不符合事實，上訴人不予受理開業登記申請屬不履行法定職責的不作為行為。因此，可復議的行政不作為，也應該包括不履行、拖延履行、不完全履行程序上的作為義務或實體上的作為義務。

只是，需要說明的是，公共行政組織/人員在整個公務過程之中，僅僅是沒有履行法定程序上的某些作為義務，但在最終程序環節上積極地作出了決定或措施，并非行政不作為的情形。例如，行政機關未經聽證即作出處罰決定，通常會被認為是違反法定程序，而不是不履行程序作為義務的行政不作為。

第二，作為義務是羈束性義務還是裁量性義務?

原理上，如果公共行政組織/人員依其職責對是否以及如何履行作為義務，有多種不同選擇，那么，此作為義務可理解為裁量性義務。公共行政組織/人員在裁量空間內選擇不履行，不會構成行政不作為。因此，可復議的行政不作為更多地是指向不履行、拖延履行或不完全履行羈束性作為義務。

然而，公共行政組織/人員的裁量不是毫無限制的。當遇有特殊情形的發生，特別是當事人生命、健康、財產等重大合法權益遭遇直接侵害時，公共行政組織/人員的裁量就有可能“壓縮至零”，就必須履行作為義務，而無選擇權可言?！?5〕參見董保城、湛中樂:《國家責任法——兼論大陸地區行政補償與行政賠償》，臺灣元照出版有限公司2005年版，第115頁;朱新力:《行政不作為之國家賠償責任》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2001年第2期。關于“裁量壓縮至零”的理論，參見毛雷爾:《行政法學總論》，法律出版社2000年版，第132頁。此時，不履行、履行不及時或履行不到位，同樣會構成可復議的行政不作為。

第三，作為義務是制定抽象規范的義務還是實施法律規范的義務?

廣義的作為義務，當然包括制定抽象規范的義務和實施法律規范作出具體決定或采取具體行動的義務。在現代行政國家，制定抽象規范的義務主體，既有代議機關，又有特定的行政機關。然而，一般情況下，制定抽象規范的目的是為了社會公益，而非特定公民、法人或其他組織的權益，且制定抽象規范的義務絕大多數情形下是裁量性義務。因此，同上述兩點澄清一致，可復議行政不作為不包括行政立法不作為以及其他行政規范制定的不作為。

只是，在特殊情況下，怠于履行規范制定義務，也會導致特定個人或組織合法權益受到較為嚴重的特別犧牲;而且，現實的形勢也表明該規范制定義務的及時履行是必要的?！?6〕例如，1999年5月1日生效施行的《執業醫師法》第8條規定，國家實行醫師資格考試制度。但是，盲人由于生理缺陷無法全部通過執業醫師考試內容，因此不能獲得執業醫師資格。衛生部1999年頒發的《關于醫師資格考試報名資格認定有關意見的通知》(衛醫發［1999］391號)規定:“盲人醫療按摩人員不得參加醫師資格考試，作為特殊群體另行制定考試辦法。”這就造成盲人醫療按摩人員從事醫療按摩工作受到極大的不利影響，大中專畢業的盲生無處從事醫療按摩工作，部分盲人醫療按摩人員被停職下崗，部分盲人醫療按摩人員的職稱評審工作中斷，部分個體盲人醫療按摩機構因此停業。這種狀況一直未得到解決。2007年，盲人按摩師群體發起網絡簽名請愿活動。2009年，衛生部、人力資源和社會保障部、國家中醫藥管理局、中國殘疾人聯合會聯合制定《盲人醫療按摩管理辦法》(衛醫政發［2009］37號)才解決這個問題。其間整整經歷了10年時間。參見《盲人醫療按摩人員為什么不能參加執業醫師資格考試?》，資料來源:http://temp．cdpj．cn/zmxh/new．htm，訪問日期為2011年8月26日;《數千盲人網上請愿要求獲得從醫資格》，資料來源:http://news．cn．yahoo．com/07-06-/538/2ic7x．html，訪問日期為2011年8月26日;《全國盲人醫療按摩人員考試遼寧試點工作在沈陽市啟動》，資料來源:http://www．cdpf．org．cn/special/10mrks/content/2010-10/18/content_30297114．htm，訪問日期為2011年8月26日。針對這樣的規范制定的不作為，是否要將其納入行政復議范圍，可以再進一步研究。

五、特定作為義務的來源或依據

對行政不作為構成的判斷，關鍵在于認定公共行政組織/人員是否負有特定的作為義務。這個問題對于法律人而言，又取決于從哪里可以“找出”特定的作為義務。由于行政復議決定的公開程度較低，行政復議決定的數據庫建設也不如司法判決的數據庫建設，因此，較難結合普遍的行政復議實務情況，來考察究竟哪些來源或依據可供對特定作為義務進行認定。但是，行政復議與行政訴訟存在很大的共通性，司法的經驗可資借鑒(但不是照搬)。在此，筆者主要根據學說、司法實踐，并結合部分行政復議實務，歸納出以下特定作為義務的多個來源或依據。

(一)法律規范的直接規定

法律規范內容之中直接規定作為義務的，甚少爭議，無需贅述。不過，行政復議實踐中，針對行政機關沒有履行職責，撤銷采取欺騙手段取得《房屋拆遷許可證》的情形，有觀點雖然承認該作為義務是《行政許可法》規定的，但以《行政復議法》、《實施條例》沒有明確該種情形屬于行政復議范圍為由，認為行政復議機關不應受理。此觀點對行政復議范圍，以是否為《行政復議法》、《實施條例》所明定為標準，顯然過于局限，不足取?！?7〕參見《江某不服某區房管局未履行撤銷房屋拆遷許可證職責案》，載郜風濤主編:《行政復議典型案例選編》(第1輯)，中國法制出版社2010年版。

此外，學理上關于“法律淵源”或“法律規范”的范圍歷來有爭議。筆者認為，對“法律規范”應采最廣義理解，它不僅指向《立法法》(2000)意義上的法律、法規、規章，也包括立法機關、司法機關和行政機關依據全國人民代表大會常務委員會《關于加強法律解釋工作的決議》(1981)所作的解釋性規范，以及公共行政組織制定的具有外部約束力的其他規范性文件。

(二)法律規范的間接規定

在法律規范并未直接規定作為義務的情況下，可以通過法律解釋的方法，從法律規范中導出其隱含的作為義務。有學者稱這種作為義務是“法律間接體現的作為義務”，或者稱其“來源于國家職權的一般原則”?！?8〕參見朱新力:《行政不作為之國家賠償責任》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》2001年第2期;楊小君:《國家賠償法律問題研究》，北京大學出版社2005年版，第42頁。例如，《實施條例》第16條第2款是關于行政復議申請期限的規定，但其應有之義是，公民、法人或者其他組織在緊急情況下請求行政機關履行保護其人身權、財產權的法定職責，行政機關負有即時履行的作為義務。再如，盡管《實施條例》第16條第1款明確規定行政機關履行職責的期限，適用于《行政復議法》第6條第8項、第9項、第10項規定的內容，但實踐中，行政復議機關從行政復議法保護當事人合法權益的立法宗旨、有權必有責的依法行政基本要求以及行政行為合理性原則出發，將《實施條例》第16條第1款的期限規定，延伸適用于所有行政機關履行職責的情形?！?9〕參見《江某不服某區房管局未履行撤銷房屋拆遷許可證職責案》，載郜風濤主編:《行政復議典型案例選編》(第1輯)，中國法制出版社2010年版。

值得注意的是，無論是依據法律規范的直接規定，還是依據對法律規范的解釋，都應該導出法律規范設定的是旨在保護或增進個人或組織具體權益的特定作為義務，而不應該錯將單純為了社會公益或秩序的作為義務解釋為特定作為義務。

(三)公共行政組織的自我約束性規定

行政機關和其他公共行政組織的作為義務，通常依法律規范的直接或間接規定導出，但是，在有些情況下，公共行政組織為更加公正、效率、負責地執行公務，會在法律規范的要求之外，為自己設定更多的作為義務。在實務中，這些自我約束性規定經常表現為工作程序規則、紀律要求、廉政規定、服務承諾等，它們或者是上級對下級的要求，或者是公共行政組織的自我要求。只要其是對外公開的，且不違反法律規范的明文規定，根據誠信原則和平等原則，其確立的作為義務就是公共行政組織/人員應予履行的?！?0〕誠信原則要求公共行政信守承諾，保護個人或組織正當的信賴利益。平等原則要求公共行政在同等情況下同等對待，不能對甲適用這些規定，而對同等情況的乙則不適用。這兩個原則都為公共行政組織自我約束性規定的效力提供法理基礎。

(四)行政慣例

行政慣例，又稱行政先例，是公共行政組織在同一或具有同一性的事項上，長期、連續且反復實行而形成的習慣性措施。只要行政慣例確實存在，本身又不違法，那么，行政慣例就會產生拘束行政的效力。否則，有違相同情況相同對待的平等原則。〔21〕參見林國彬:《論行政自我拘束原則》，載城仲模主編:《行政法之一般法律原則(一)》，臺灣三民書局1999年版。若該行政慣例內含公共行政組織積極作為的義務，拒不循此慣例，即構成可復議的行政不作為。

(五)合同

在現代國家，公共行政組織為實現法律為其設定的公務目標，還有可能選擇與公民、法人或其他組織簽訂公務合同的方式。合同成立生效后，公共行政組織就必須履行合同約定的作為義務，否則，也構成行政不作為?！?2〕當然，公共行政組織沒有履行公務合同約定的作為義務，并不一定視為行政法意義上的行政不作為。在司法實踐中，也有合同對方當事人將其視為民法上違約而提起民事訴訟的情形。不過，也正因司法領域同樣有以行政不作為為由提起行政訴訟的案件(見后注24)，故在此將公務合同也當作不作為義務來源之一。由于公共行政組織與私人訂立公務合同，或多或少涉及公共利益，故較之純粹私人間合同，前者受到的法律規制更多。于是，可能會出現的情況是，公共行政組織所應履行的義務(包括作為義務)，既有法律規范直接規定的，也有在合同中明確約定的?！?3〕例如，在“江蘇大江國際經濟實業公司與?？谑腥嗣裾宦男姓饔猛恋厥掷m法定職責及行政賠償糾紛上訴案”(海南省高級人民法院，［2005］瓊行終字第108號)中，一審法院判決指出:“原瓊山市政府久拖不給辦理‘土地出讓合同’，也未按規定程序辦理報批手續，未交付土地給環基公司開發使用，其行為違反雙方簽訂的‘意向書’的約定?！倍?，判決書引用了《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第15條和《海南經濟特區土地管理條例》第36條第2款的規定。其中，兩個條例都提及“未按合同規定(約定)”，體現法律規范與合同約定的結合。此案一審法院適用了《行政訴訟法》第54條第3項，作出履行判決，二審法院也在判決中指出“本案政府不履行交付土地義務的行為一直持續至今”，并維持了一審法院判決。

(六)公共行政組織的先行行為

若公共行政組織先前實施的行為，使個人或組織的合法權益處于面臨損害的危險狀態，那么，其就負有采取積極措施排除危險、防止損害發生的作為義務。例如，日本在二戰結束之際，在東京都新島附近海中投棄炮彈。因受害人將拾得的炮彈投入火中，爆炸導致死傷，故請求國家賠償。日本法院判決，國家先前有投棄炮彈于海中的危險行為，就應該負責除去該危險?！?4〕參見楊小君:《國家賠償法律問題研究》，北京大學出版社2005年版，第44頁;葉百修:《國家賠償法》，載翁岳生編:《行政法》(下冊)，中國法制出版社2002年版。

總而言之，在認定公共行政組織/人員的作為義務時，不能奉行機械的法條主義立場，而需要考察法律規范、行政慣例等多種來源或依據。盡管這種方法的運用，不見得能達成完全一致的見解，但是，它畢竟可以在無奇不有的大千世界中，為更多的可復議行政不作為找到正當的判斷依據。

六、不可復議的行政不作為

最后，在前文正面描述對可復議行政不作為之理解的基礎上，仍需從反面略敘不可復議的行政不作為之情形，以使二者各自的范圍更加清晰。根據現有法律法規，不能申請復議的行政不作為大致上有以下若干情形。

(一)怠于履行制定規范職責的不作為

上文已提及，公共行政組織在特定情況下，沒有及時制定抽象規范，有可能造成特定個人或組織特別嚴重的犧牲。就此而言，抽象行政行為的不作為未納入行政復議范圍，應該是更為合理的救濟安排。然而，在當前《行政復議法》尚未允許對抽象行政行為本身直接申請復議的情況下，〔25〕參見《行政復議法》第7條。制定抽象規范的不作為顯然是不可復議的。

(二)不予人事處理的不作為

《行政復議法》第8條第1款規定:“不服行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定的，依照有關法律、行政法規的規定提出申訴。”這是對人事處理決定的排除條款。一般情形下，不予人事處理不會引起異議，不會觸發是否可申請復議的問題。但在理論上，也不排除一種可能性，即甲和乙是有競爭關系或其他利害關系的行政機關工作人員，乙違反有關規定本應受到處理卻未被處理，甲對此不服。若甲提起復議申請，《行政復議法》第8條的延伸之意，也應該將此類不予人事處理的不作為排除在復議范圍之外。

(三)對民事糾紛不予調解、不予仲裁的不作為

《行政復議法》第8條第2款規定，“不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理，依法申請仲裁或者向人民法院提起訴訟”。這就意味著，作為形式的行政調解已經明確不屬于復議范圍。然而，民事糾紛當事人向公共行政組織請求調解，公共行政組織不予理睬，是否應將行政不作為納入復議范圍呢?答案是否定的。在這種行政不作為的情況下，讓當事人直接尋求別的救濟途徑(如仲裁、訴訟)，比起讓當事人擱置民事糾紛不管而申請行政復議，更能保證糾紛解決的效率。因此，公共行政組織積極地進行行政調解，化解各類矛盾糾紛，應該視為對公共行政組織的一種政治要求。調解不作為造成嚴重后果的，應當承擔的是政治責任、內部行政責任，〔26〕中央社會治安綜合治理委員會等16個部門聯合發布的《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》規定，“對領導不重視，調解不力，發生危害社會治安和社會穩定重大矛盾糾紛的地方和單位，實行責任倒查，視情況予以通報批評、警示直至一票否決”。不應通過行政復議予以督促。

同理，行政仲裁的不作為也不宜納入行政復議范圍。而且，當下的行政仲裁主要是勞動人事爭議仲裁?！秳趧訝幾h調解仲裁法》第29條明確規定，“對勞動爭議仲裁委員會不予受理或者逾期未作出決定的，申請人可以就該勞動爭議事項向人民法院提起訴訟”。該條款也浸透著加快解決糾紛、不應過多糾纏不作為的用意。

(四)國防、外交等國家行為的不作為

1990年發布、現已失效的《行政復議條例》第10條第4項規定，“對國防、外交等國家行為不服的”，不能申請復議?！缎姓妥h法》對此未予明確的繼承。然而，理論和實務一般都認為，國防、外交等國家行為涉及重大國家利益，關系到復雜的政治判斷，不宜通過行政復議途徑解決相關爭議。同樣，國防、外交等國家行為的不作為，也應在復議范圍之外。

(五)對重復請求不予回應的不作為

原則上，公共行政組織應該對個人或組織的各種形式請求作出積極回應，即便該請求不屬于該公共行政組織管轄，其也應該給予某種答復，以方便請求人找到合適的管轄機關。然而，在有些情況下，公共行政組織對請求已經作出處理決定，而當事人仍然持續不斷地向同一公共行政組織、就同一問題提起請求(或表現為申訴形式)。若公共行政組織對此類請求不再予以理睬，當事人以行政不作為為由申請復議，應當不予受理。

(六)不履行行政復議職責的不作為

面對復議申請，行政復議機關不予受理或受理后未在法定期限內作出復議決定的，復議申請人是否可以向行政復議機關的上一級機關再申請復議呢?答案也是否定的?！缎姓妥h法》第19條規定，“法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議、對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復的，公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起15日內，依法向人民法院提起行政訴訟。”換言之，對于不予受理或者逾期不予決定的復議機關不作為，申請人的救濟途徑是行政訴訟，而不是再申請復議。

此外，《行政復議法》第20條規定，“公民、法人或者其他組織依法提出行政復議申請，行政復議機關無正當理由不予受理的，上級行政機關應當責令其受理;必要時，上級行政機關也可以直接受理”。這就意味著，復議申請人可以向行政復議機關的上級反映情況或者申訴，上級行政機關的監督方法，或者是責令復議機關受理，或者是直接受理原來的復議申請、作出復議決定，而不是對下級復議機關的不作為進行復議審查。〔27〕參見《馬某不服某省交通廳未在法定期限內作出行政復議決定案》，載郜風濤主編:《行政復議典型案例選編》(第1輯)，中國法制出版社2010年版。

(七)不執行已經生效的法律文書的不作為

已經生效的法律文書，包括公共行政組織自己作出的決定，公共行政組織上級的決定或命令，法院的判決、裁定、調解書等。生效法律文書確定的公共行政組織作為義務，通常是有關法律規范的具體化、特定化，依法應予履行;否則，也會構成行政不作為。但是，由于公共行政組織的作為義務已經為生效法律文書所明確和固定，在是否有此作為義務、作為義務具體內容是什么等問題上不會有爭議，從盡快解決由不執行造成的糾紛的立場出發，此類行政不作為可通過申訴、訴訟、強制司法執行等途徑予以糾正，而不宜通過行政復議解決。上述第六和第七兩種情形可用來管中窺豹，證明上文提及的一點，即可復議行政不作為和可訴訟行政不作為并不完全相同。

以上對不可復議行政不作為的列舉，并不一定窮盡。原理上，對于行政不作為，只有法律明確禁止復議的，或者明確給予其他救濟途徑的，才可排除在行政復議范圍之外，以免造成復議范圍的不正當受限。然而，在法律未予明確的情況下，有時也需要從納入復議范圍是否合乎一般法理、合乎復議宗旨、合乎糾紛解決的效率等原則，予以權衡、判斷。

*沈巋，教育部人文社會科學重點研究基地北京大學憲法與行政法研究中心研究員。

(責任編輯:陳越峰)