禁止令：保安處分刑法化的試金石

張 勇

（華東政法大學 科學研究院，上海 201620）

禁止令：保安處分刑法化的試金石

張 勇

（華東政法大學 科學研究院，上海 201620）

我國新設立的禁止令制度與國外保護觀察等限制自由的保安處分相類似，是刑法意義上的保安處分，禁止令的根據在于適用對象的人身危險性，后者需要通過人格調查進行評估。適用禁止令應遵循法定性原則、必要性原則、相當性原則，法定性原則又可衍生出處分明確性原則和相對不定期原則。禁止令只是我國保安處分刑法化的開端，建議我國刑法設專章或通過刑法修正案系統規定保安處分體系，形成刑罰與保安處分并存的二元化刑法結構。

禁止令；保安處分；人身危險性

禁止令是我國刑法發展的一項重要制度創新?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼π谭ǖ涞谌藯l、第七十二條進行了修改，法院對于判處管制和宣告緩刑的罪犯，可以同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。由于修改內容過于簡單，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部出臺了《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）。2011年5月1日《刑法修正案（八）》施行后不久，禁止令就出現在上海、江蘇、浙江、河南等地法院的刑事判決中，適用案件涉及盜竊、挪用資金、販賣毒品、交通肇事等，禁止令內容不一而足，然而，這些裁決是否真正體現了禁止令的實質精神和立法初衷，須加以深究。如何界定我國禁止令的法律性質，理解和把握禁止令的制度內容，合法又合理地實際適用和執行，是司法機關面臨的一項新的重要課題。

一、禁止令的保安處分性質

世界各國刑法呈現出刑罰輕緩化和非監禁化的趨勢，保安處分的刑法化成為其風向標。與國外成熟完善的保安處分體系相比，我國還沒有建立保安處分制度，但也有著不少具有保安性質的處罰措施。近些年來，勞動教養的立法呼聲很高，卻“千呼萬喚始未出”。而禁止令從《刑法修正案（八）》中“脫穎而出”，成為我國保安處分刑法化的一塊“試金石”。禁止令的出現，是否意味著我國一直處于法律缺失狀態的保安性處罰措施在刑法中得以“正名”？禁止令對于我國保安處分刑法化的意義何在？我國傳統的一元化刑罰結構是否由此轉向刑罰與保安處分并存的二元化結構？對此需要進一步探討。

1.保安處分與保安性處罰措施

在國外刑法理論中，保安處分是指由法院依據刑事法律的規定，以實施危害行為、具有人身危險性的犯罪分子為對象，以預防犯罪和保護社會為目的，以矯正、感化、醫療、禁戒等為手段，用以補充或者代替刑罰的矯治改善或者監禁隔離的安全措施。作為一種刑事政策和刑法制度，保安處分不僅為西方國家刑法普遍接納，并在相當程度上被視為刑法規范化、現代化的標志［1］。關于刑罰與保安處分的關系，是新派和舊派爭論最多的問題。舊派主張刑罰與保安處分二元論，而新派則主張刑罰與保安處分一元論，保安處分的理論發展也經歷了從二元化到一元化的發展過程。然而，隨著刑法學新舊學派的融合，基于人權保障和社會防衛雙重價值的保安處分更多地滿足了多元化的社會實踐需求。20世紀后半期，新的一元論者也認為，保安處分可以作為刑罰的補充或代替，與刑罰并科或選擇適用；根據改善的效果，若刑罰有效則用刑罰，保安處分有效則用保安處分，二者并用有效則用二者。“在今天的歐陸國家以及東方的一些國家和地區，已經很難分清楚一元論還是二元論，而是兩者相互滲透，相互影響，取長補短，合二為一?！保?］（P18）

在國內學界，對于保安處分的性質，刑法學界認識殊異，有的主張保安處分是行政措施性質的刑事處分；有的主張保安處分為刑法上的行政處分；也有的認為保安處分系行政性質的處分；但更多地主張保安處分是刑事制裁的一部分［3］。之所以出現理論分歧，原因就在于我國刑法尚未確立保安處分制度。各種具有保安性質和部分功能的處罰措施如勞動教養、少年管教、工讀教育、強制醫療、強制戒除、強制治療、強制留場作業、收容遣送、沒收處分、吊銷營業執照、禁止職業、撤銷駕駛許可、注銷城市戶口等，散見于刑事、行政法律法規及政策文件中。與國外保安處分相比，我國保安性處罰措施的目的雖然也是預防犯罪與保護社會，也具有矯治改善與監禁隔離的功效，但欠缺刑法上保安處分所應具備的條件和特征：一是沒有被系統、明確地規定于刑法或單行法律中，而且散亂無章，沒有形成完整的體系；二是與刑罰一樣關注行為的客觀社會危害，不同程度地忽視對行為人的人身危險性予以評價；三是不構成與刑罰的直接關聯，不能與刑罰并科、選科或代科適用；四是宣告者不是法院，而是行政執法人員等。因此，我國的保安性處罰措施充其量可認為其有若干保安性的特征，但不屬于刑法意義上的保安處分。

2.禁止令是刑法意義上的保安處分

國內外民事法律中也存在禁止令的法律形式。在英美法中，禁止令也稱禁令、強制令，其肇始含義是停止侵權，是指在訴訟過程中，侵權明顯成立的，法院要求侵權當事人實施某種行為或一系列行為，或禁止一定行為的命令。我國的臨時禁止令屬于程序法中的一項制度，規定于《專利法》、《商標法》、《著作權法》及配套性規范文件中?？梢?，民法上的禁止令實質上是在民事訴訟中的臨時救濟手段，與《刑法修正案（八）》規定的禁止令含義完全不同。

關于刑法中禁止令的性質，最高人民法院相關負責人在答記者問時指出：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執行監管措施的革新?！保?］有人將禁止令界定為人民法院為了實現預防犯罪的目的，根據罪犯的犯罪事實，依法要求罪犯在管制、緩刑考驗期內必須遵循的“義務”［5］。實際上，根據《規定》第一條，禁止令既不是一個新的刑種，也不是一種新的非刑罰處罰方法，也不是一種非監禁刑的執行方式，也不僅僅是管制監督、緩刑考驗的補充性義務，而是一種刑法意義上的保安處分。與國外保安處分的性質相同，都是一種刑事司法處分，即由刑法予以規定，由法院予以裁量宣告，適用刑事訴訟程序。在國外，保安處分大致有剝奪自由的保安處分、限制自由的保安處分、財產保安處分三類：（1）剝奪自由的保安處分，包括治療監護、強制禁戒、強制治療、強制工作、保安監禁、感化教育；（2）限制自由的保安處分，包括保護觀察、更生保護、限制居住、驅逐出境、禁止出入特定場所、剝奪駕駛許可、禁止執業；（3）財產保安處分，包括善行保證處分、沒收處分［6］。比較來看，我國的禁止令屬于限制自由性質的保安處分。其中，《規定》第三條第一、二、三款規定的禁止進入某類區域、場所與禁止出入特定場所處分相類似；第四條規定的禁止接觸某類人員、第三條第四款規定的禁止從事高消費活動與保護觀察處分相類似；第五條規定禁止從事某項活動與禁止執業處分相類似。

作為刑法意義上的保安處分，禁止令與刑罰之間的關系不能以“一元主義”或“二元主義”的角度進行嚴格界分。禁止令與判處的管制、宣告的緩刑之間屬于并存、主輔、互補的關系。第一，禁止令在法院判處管制、宣告緩刑同時作出，并不附屬于管制、緩刑制，而是與之同時并存且相互獨立的。實踐中，不能因過于強調禁止令的作用而將其與刑罰混淆，將刑罰所擔負的預防犯罪任務由禁止令來替代。第二，禁止令與管制、緩刑在刑法地位上屬于主輔關系，前者依存于后者、不能脫離后者而單獨實施。也就是說，法院只有對被判處管制和宣告緩刑的罪犯才能適用禁止令，不能單獨適用禁止令，也不能在判處其他刑罰時適用禁止令。第三，禁止令與管制、緩刑的功能是互補的。刑法第三十九條、第七十五條對罪犯在管制和緩刑考驗期內應當遵循的一般性義務作出了明確規定，而禁止令是法官根據法律授權，結合案件具體情況，要求特定的罪犯在履行一般義務的基礎上再履行一定的“補充性”義務。禁止令管制、緩刑的監督和考驗內容進行了補充，強化了后者的執行力度，管制、緩刑的實施效果要靠禁止令的執行才能得以實現；反過來，禁止令的實施也要以刑罰強制威懾力進行保障，否則也難以執行和達到預防目的。

二、禁止令的人身危險性根據

禁止令的根據就是法院對行為人處以禁止令的條件或依據。作為一種保安處分，禁止令針對犯罪人的人身危險性而采取的防衛政策，“在決定適用保安處分時，其目的僅僅且只能是為了預防具有特定危險的人實施犯罪，也即適用保安處分只是為了使人們所擔心的犯罪不致發生”［7］（P430），而并不追求威懾或一般預防目的。不可否認，保安處分也可以產生某種威懾作用，但如果為了追求這種威懾的效果，無限制地使用國家的強制力，就會有擴大適用甚至濫用保安處分的危險，導致與適用保安處分的初衷相違背。當然，不同保安處分的具體適用條件是不同的，各自都有其特定的人身危險性根據及其評判標準。從禁止令的相關規定來看，其所適用的對象人身危險性較小，一般不會再次實施危害社會的行為，不需要剝奪其人身自由，但仍然必要對其人身自由進行適當的約束，以防止其危害社會。因此，在斟酌是否宣告禁止令時，要根據對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性，進而作出決定，而不能片面依據其所犯罪行客觀危害的大小決定是否適用禁止令。從立法精神看，禁止令的主要目的在于強化對犯罪分子的有效監管，促進其教育矯正，防止其再次危害社會。其禁止性規范的特性也決定了其主要功能在于防衛社會而非教育矯正。因此，應重點考慮行為人可能給社會安全和秩序帶來的危險，而教育矯治的可能性因素則屬于次要考慮的因素，但也不能完全忽視。

當然，適用保安處分有其自身的困難——人身危險性的判斷過于主觀，導致了各國的立法規定過于原則，人身危險性的可控性差，人權保障不足。我國目前未規定保安處分的重要原因在于人們對保安處分適用存在濫用權力的擔憂，而將人格評估引入保安處分中，濫用保安處分的可能被大大降低。因此，解決好人身危險性評估問題是禁止令適用的關鍵所在。如德國刑法典就將人格作為評估人身危險性的根據，該法典第六十七條規定：處分要先于刑罰執行，法院可以根據處分目的實現的需要命令刑罰先于處分。但是法院可以根據行為人的人格作出變更。從人格角度把握人身危險性，一方面堅持從人格視角分析行為人的人身危險性大小，另一方面根據行為人人格的特殊表現即行為人人格特殊性直接認定人身危險性有無。國外的人格評估主要針對需要進行治療處分、禁絕處分、少年保護、保安監置的人。在我國，也有不少學者主張將人格引入保安處分，用人格去評估人身危險性［3］。應當說，人格評估將會為我國保安處分的刑法化提供可行性根據和發展空間。

對于禁止令來說，其所適用的對象是對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，大多是具有典型犯罪人格的犯罪人，將人格引入禁止令適用當中，對需要適用禁止令的人進行人格調查和評估，應當是可行的。根據《規定》第二條的要求，法院宣告禁止令，應當根據犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現、個人一貫表現等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關聯程度，有針對性地決定禁止令的適用。2009年“兩院兩部”《關于在全國試行社區矯正工作的意見》也指出，法院要依法充分適用非監禁刑罰和非監禁刑罰執行措施，對依法可能適用非監禁刑罰的被告人，在審理中可以委托司法行政機關進行審前社會調查，對擬判監外執行的被告人開展調查評估，在調查基礎上提出是否適宜納入社區矯正的建議，為法院適用非監禁刑罰提供參考依據。關于人格的評估方法，我國臺灣學者的研究比較成熟，如蘇俊雄將危險性、犯罪傾向性的預測方法歸納為：直覺預測法；統計預測法；臨床學預測法［8］（P165）。概括來說，應采取定性與定量相結合的評估方法。所謂定性評估實際上是一種經驗評估，除了考慮前科因素，還應當考慮行為人的其他主要經歷、生活環境、一貫表現等；所謂定量評估，是指有關司法人員借助于專門的科學測量方法測量行為人的人格，作為定性評估的客觀驗證依據。通過定性與定量方法有機結合，科學評估禁止令的適用對象是否是具有典型犯罪人格的人、是否是具有反社會人格的人、是否是具有病態人格的人、是否是存在人格障礙的人，以提高人身危險性的評估精度［3］，才能使禁止令得以正確適用和執行。

三、禁止令的基本原則

禁止令的基本原則就是貫穿和指導禁止令制定、適用和執行全過程的基本準則。各國刑事立法對禁止令的原則性規定并不相同，如意大利刑法典規定了保安處分的法定性原則，德國刑法典則規定了均衡性原則，國內學界對保安處分的適用原則也有不同的認識。綜合分析，禁止令的基本原則應包括：法定性原則、必要性原則、相當性原則。

1.法定性原則

李斯特曾說：“罪刑法定是刑事政策不可逾越的鴻溝”。法國刑法學家安塞爾也指出：“社會防衛運動首先堅決維護罪刑法定原則，反對專斷的行政處分，……只有法官才有權宣布出發，司法干預的同時要建立一種法定的訴訟程序?！保?］（P51-52）國內也有學者認為，所謂保安處分的法定性原則，是指誰在何等條件下依照何種程序適用何種保安處分，均必須在法律中明確加以規定。我國臺灣地區2006年修正《刑法》第一條規定：“行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同?！北０蔡幏址ǘㄔ瓌t是罪刑法定原則在保安處分領域的延伸和運用，其價值就在于“限制國家運用保安處分的公權力，防止保安處分的擅斷和濫用，保障公民的權利”［10］（P618）。對于禁止令來說，法定性原則也是其保持確定性和穩定性、保障公民基本人權的要求，避免犧牲公民權利去追求高度的預防效果。法定性原則要求禁止令的適用對象、適用條件、執行期限、法律后果、程序內容等都必須以成文法的形式明確規定。盡管禁止令的根據在于適用對象的人身危險性，必須以其犯罪行為為前提條件，即通過行為人的客觀行為表現判斷其人身危險性大小，而不能以預防犯罪為借口而突破法律的限制，完全不顧行為人有無客觀的危害行為而任意適用處分措施，這是堅守罪刑法定基本原則的底線要求。

須指出，保安處分的法定性原則也不能完全等同于罪刑法定原則，由于保安處分的根據在于人身危險性，具有可變性和難預測性，其目的也在于教育和預防，因此，保安處分的法定性是相對的，而不是絕對的。如我國臺灣地區2006年的修正《刑法》雖然確立了法定主義原則，但并非將所有的保安處分措施都嚴格置于法定原則下，而是采用了較為靈活的方式：拘束人身自由的保安處分遵循法定主義，而非拘束人身自由的保安處分則可以靈活適用。對于刑法中的禁止令來說，也是如此，其雖不像刑罰那樣具有強烈的懲罰性，但它同樣涉及對人的自由或其他權利的剝奪。為了防止禁止令被濫用而危及人的權利和自由，立法應對禁止令的適用設置比較嚴格的法定條件。另一方面，禁止令作為一種保安處分，其最終目的仍然在于對犯罪人改善教育和復歸社會，該處分應當有利于受處分人對社會適應，不至于與社會脫節而再度犯罪。因此，在堅持法定主義的前提下，禁止令還應具有相當的靈活性，可適用于紛繁復雜的各種情形以對癥下藥，否則很難達到特別預防和社會防衛的目的。

從禁止令的法定性原則出發，可進一步衍生出適用處分明確性原則和相對不定期原則。（1）處分明確性原則。即刑事法律對禁止令的基本制度諸如適用對象、適用條件、種類及使用和執行的程序等做出具體的、明確的規定，杜絕禁止令的濫用和法外實行禁止令。由于《刑法修正案（八）》對禁止令的規定過于原則，《規定》對禁止令的理解和適用作了較為全面、明確的規定?？紤]到禁止令系新設制度，為了更好適應具體案件的復雜情況，《規定》還設置了“兜底條款”。對此模糊性規定，在配套性制度缺乏、實踐經驗不足的情況下，必須慎重地進行適用，不能任意進行擴大解釋。對于有關法律法規已經明確禁止的內容，不能再通過禁止令的形式予以禁止，如不能作出“禁止吸食毒品”或作出“禁止駕駛機動車”的禁止令等。此外，《規定》在如何具體執行禁止令、如何監督禁止令實施方面仍規定得不夠詳細，可操作性不強，社區矯正組織、相關行政部門、生產經營單位及其他相關人員在執行禁止令上有哪些權利、承擔何種法律義務、違反監督義務應如何追責也沒有明文規定。顯然，禁止令的實現僅靠強化被告人的自我報告義務是遠遠不夠的，禁止令判決后的執行措施和程序也是必須加以明確規定的內容。（2）相對不定期原則。前面指出，保安處分的法定性是相對的，其具體表現之一，罪刑法定主義嚴格排斥不定期刑，而國外立法中的保安處分并不排斥不定期刑（不定期處分）。在保安處分理論中，不定期原則是指刑法對保安處分期間不作明確規定，根據矯正、消除人身危險性的難易程度來確定受處分人應當適用的處分期間長短。不少國家刑法中的保安處分采取絕對不定期原則，對保安處分的上下限完全不作規定，法官依照其自由裁量權決定處分的期間。然而，罪刑法定原則的派生原則之一是排斥不定期刑，絕對不定期則有悖于處分相對法定主義。因此，《規定》第六條采取了相對不定期原則，規定了禁止令相對確定的期限。所謂相對不定期原則，是指刑法對保安處分的上限或者下限作出規定，法官在法定期限內裁量決定處分的期間。比較而言，相對不定期保安處分兼顧其靈活性和人權保障的需要，有效防止國家公權力極度膨脹，也不違背法定性原則。

2.必要性原則

必要性原則又稱為最后手段性原則，其基本含義是在一切非刑罰手段可以控制違法行為時，就不應當以刑法作為其反應方式。在保安處分的適用中，法官可以根據行為人的人身危險性的大小，決定是否對行為人適用保安處分。法官判斷行為人的人身危險性也不是任意的，有其判斷的尺度。國家不能為了法律效果的有效性和目的性，而沒有限制地利用國家的強制力，最終達到防衛社會免受潛在的犯罪行為人的不法侵害的目的［11］。如《德國刑法典》第六十三條、第六十四條就規定，只有當行為人在行為時無責任能力或限制責任能力，法官在對行為人及其行為進行綜合考量之后，如果認為行為人還有繼續實施違法行為因而對公眾仍然具有危險性的，才可以科處行為人適當的保安處分。因此，對于禁止令來說，首先，只有在基于社會防衛和消除被處分人的人身危險性所必需，且為社會倫理所允許的前提下才能適用。在決定適用禁止令之前，應當優先適用教育治療方法，在后者不能達到效果時，再考慮適用禁止處分。其次，由于禁止令依附于管制和緩刑，而管制和緩刑是非監禁刑，適用于罪行較輕的罪犯。根據罪責刑相一致原則，禁止令對罪犯自由、權利的限制應有限度，要與其刑事責任相適應、相匹配，不能對罪犯基本的權益過度限制，不能對其生產、生活造成重大影響，防止造成刑罰過度、過剩的局面。其三，法院作出禁止令時必須在法定的范圍內充分考慮執行的實際需要和刑事司法的實際承受力，如果禁止令因沒有可操作性而無法執行，或者因執行成本過高而難以執行，無法做到令行禁止，即使有利于預防犯罪，也不能作出此種禁止令。

3.相當性原則

相當性原則又可稱比例原則、適當處分原則、處分均衡原則，是指“為抗制犯罪所運用的法律手段須與其所保護的法益處于相當、對等的關系?！保?2］（P101）對于保安處分來說，相當性原則是指適用的保安處分的種類和輕重，必須與被科處保安處分之人的違法行為的性質、人身危險性程度、犯罪預防目的相適應、相均衡，或者說，作為針對行為人的特別危險性而提出的防衛措施，不得與其所欲防衛的危險程度及所預期的預防目的不成比例，以防止保安處分被人為地濫用于犯罪預防，任意侵犯人權?！兜聡谭ǖ洹返诹l明確規定了保安處分的適當性原則，“如判處矯正及保安處分與行為人的行為的嚴重性、將要實施的行為以及由行為人所引起的危險程度不相適應，不得科處?！币罁喈斝栽瓌t，禁止令的具體措施應與特定的犯罪危險人相適應，每一處分方式都有其特定的對象，每一犯罪分子都有與其相對應的處分方式。法院要全面權衡被處分人過去的和將來的人身危險的各種具體情節、事實及危害性，使受處分的嚴厲性不超出與之相適應的程度。同時，法院在作出保安處分時必須權衡犯人的前科種類、數目及其嚴重程度以及其未來可能的社會危險性，以使保安處分所加予受處分人的負擔不會超出其行為的危險性，防止保安處分被人為地濫用于犯罪預防，任意侵犯人權。

四、禁止令的執行程序

國外刑法中的保安處分制度都有一套法定的訴訟程序。一般來說，保安處分的科處是通過普通刑事訴訟程序進行的。但對于限制或剝奪人身自由的措施，有些國家還規定了較為嚴格的程序：如在德國，保安監禁有自己的獨立程序。在庭審過程中，被告人可以自己發表對案件的看法、提供有關證據。由州法院審理的，必須為被告人指定辯護人；對是否科處收容于戒除癮癖機構尚存疑慮的，在陪審法庭審理時也應當為被告人指定辯護人。同樣，被告人對保安處分判決不服的，也可以提出上訴。相對來說，我國保安性處罰措施的規定大都側重于實體性內容，程序性規定相當薄弱。有的盡管做了程序性規定，但過于簡單，且與司法程序的正當性要求相差甚遠，從而使當事人的合法權益無法得到保障。

較之以前的保安性處罰措施，禁止令的執行程序制度有了較大改善。主要包括：（1）禁止令的執行主體。《規定》第九條明確規定，禁止令由司法行政機關指導管理的社區矯正機構負責執行。根據修正案的規定，禁止令是以管制的判決、緩刑的宣告為存在前提，并與之并存的，所適用的對象與社區矯正的對象是同一的，禁止令的實施內容可以看作是社會矯正工作的一部分，而司法行政機關作為社會矯正機關，在公安機關等各方面的協同配合下負責禁止令的執行，是最適合、也是可行的。同時，《規定》還規定了人民法院、人民檢察院、公安機關、司法行政機關分工負責，互相配合，互相制約，以確保禁止令的相關內容落到實處，確保禁止令的正確適用，確保管制、緩刑等非監禁刑的執行效果。（2）禁止令的執行期限?！兑幎ā返诹鶙l規定，禁止令的期限既可以與管制執行、緩刑考驗的期限相同，也可以短于管制執行、緩刑考驗的期限，但判處管制的，禁止令的期限不得少于三個月；宣告緩刑的不得少于二個月。判處管制的犯罪分子在判決執行以前先行羈押以致管制執行的期限少于三個月的，禁止令的期限不受前款規定的最短期限的限制，禁止令的執行期限從管制、緩刑執行之日起計算?！兑幎ā返谑龡l規定：被宣告禁止令的犯罪分子被依法減刑時，禁止令的期限可以相應縮短，由人民法院在減刑裁定中確定新的禁止令期限。（3）違反禁止令的處理?！兑幎ā返谑粭l規定：判處管制的犯罪分子違反禁止令，或者被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令尚不屬情節嚴重的，由負責執行禁止令的社區矯正機構所在地的公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》第六十條的規定處罰?！兑幎ā返谑l規定：被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。同時規定，違反禁止令具有下列情形之一的，應當認定為“情節嚴重”：三次以上違反禁止令的；因違反禁止令被治安管理處罰后，再次違反禁止令的；違反禁止令，發生較為嚴重危害后果的；其他情節嚴重的情形。此外，《規定》沒有對禁止令的消滅制度作出規定。引起禁止令消滅的事由涉及處分執行完畢、緩刑期滿、法院取消執行、訴訟時效、執行時效、赦免、犯罪消滅、被處分者死亡等?？梢钥紤]今后對此加以完善，以使禁止令收到更好的實施效果。

余論：我國保安處分刑法化的將來

應當看到，禁止令只是我國保安處分刑法化的開端。相對于刑罰來說，保安處分關注行為人的人格特征，有針對性地對其進行矯治和改善，從而實現特殊預防目的，這方面有著刑罰所不能及的優勢。作為世界刑法發展的優秀成果，保安處分應該被納入我國刑事制裁體系，以更好地幫助我們矯正違法犯罪分子和維護社會治安。但從整體來看，我國保安性處罰措施大多數起源于政策，其內容也過于原則化，缺乏可操作性，而且過于注重隔離排害的功能，對于改善、復歸社會的功能重視不夠。同時，其相關立法或政策往往是就解決某一具體現象、問題或配合某一時期的任務而提出來的，各種措施之間缺乏有機聯系和銜接協調，存在界限模糊或功能重疊問題，如勞動教養和收容教養、收容教養與工讀教育等。針對以上問題，我國將來的刑事立法可考慮制定單行刑法或出臺新的刑法修正案，系統規定包括禁止令在內的保安處分制度，將現有的保安性處罰措施納入該制度體系當中，并充分借鑒國外立法加以補充完善，主要內容包括：保安處分的基本原則；人身危險性的評估；保安處分的宣告、執行、變更、消滅、時效；各項保安處分具體措施及其相應的內容、適用情形等。在此基礎上，形成刑罰與保安處分并存的二元化刑法結構體系。

［1］屈學武.保安處分與中國刑法改革［J］.法學研究，1996，（5）：68.

［2］徐久生.保安處分新論［M］.北京：中國方正出版社，2006.

［3］翟中東.保安處分適用的瓶頸及其解決［J］.法學論壇，2002，（6）：31.

［4］相關負責人就管制犯緩刑犯適用禁止令規定答問［EB/OL］. 中新網，http：//www.chinanews.com/fz/2011/05-04/3015211.shtml，2011-09-09.

［5］陳鵬展.對禁止令的理解與適用［EB/OL］.中國法院網，http：//www.chinacourt.org/html/article/201105/04/449934.shtml，2011-08-29.

［6］張小虎.論我國保安處分制度的建構［J］.政治與法律，2010，（10）：36.

［7］［法］卡斯東·斯特法尼.法國刑法總論精義（羅結珍譯）［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［8］蘇俊雄.刑法總論［M］.臺北：臺灣大地印刷廠股份有限公司，1995.

［9］［法］安塞爾.新刑法理論（盧建平譯）［M］.香港：香港天地圖書有限公司，1990.

［10］陳立，陳曉明.外國刑法專論［M］.廈門：廈門大學出版社，2004.

［11］徐久生.德語國家的保安處分制度——理論、法律規定及實踐［J］.中國監獄學刊，2007，（4）：101.

［12］林山田.經濟犯罪與經濟刑法（修訂三版）［M］.臺北：臺灣三民書局1981.

The Injunction：Touchstone for Security Measures to be Criminal Law Measures

ZHANG Yong
（College of Science，East China University of Political Science and Law，ShangHai，210620，China）

Foreign security measures and our securial penalties are different，and our new restraining order and foreign protection observation etc restricted free of security measures are similar to the criminal law sense security measure；The injunction is applicable object according to the personal dangerousness，the latter need to evaluate by personality inventory.Apply prescribed punishment restraining order should follow the legal principle，necessity principle，quite principle，the legal principle can be devided by clarity rule and relative principle.The restraining order in the security measure is only the beginning of the criminal law，suggested that our criminal law chapters or through a amendments to the criminal law system security measure system，form prescribed punishment and security measures coexisted between criminal structure.

restraining order；security measures；personal unsafty

K528

A

1000-2529（2011）06-0064-05

2011-08-15

上海市教育委員會科研創新項目“勞動侵權與自救犯罪的刑事一體化對策研究”；上海市重點學科（第三期）刑法學科資助成果（S30901）

張 勇（1973-），男，河南許昌人，華東政法大學科學研究院副研究員，法學博士。

（責任編校：文 泉）