醫(yī)患雙方舉證責(zé)任之思考

舉證在訴訟中的作用是非常重要的，早在公元前450年頒布的“十二表法”就規(guī)定：凡主張曾締結(jié)現(xiàn)金借貸或要式買賣契約的，負(fù)舉證之責(zé)。后來隨著社會的發(fā)展變化及法制的不斷健全，舉證責(zé)任在理論和實踐中也發(fā)生了諸多變化。對舉證責(zé)任的含義、證明程度、舉證責(zé)任的分配有了更加深入的認(rèn)識。對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任同樣也經(jīng)歷一個逐漸完善的過程，不論是在英美法系國家還是大陸法系國家都認(rèn)識到鑒于醫(yī)療行為的特殊性，完全由患方對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任，有失公平，應(yīng)當(dāng)減輕患方的舉證責(zé)任或降低患方的證明程度，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)一部分證明責(zé)任，根據(jù)各國的不同情況，對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任有不同的規(guī)定。

一、舉證責(zé)任分配的一般理論

所謂舉證責(zé)任分配是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，將不同法律要件事實的舉證責(zé)任，在雙方當(dāng)事人之間預(yù)先進(jìn)行分配，使原告對其中的一部分事實負(fù)舉證責(zé)任，被告對另一部分事實負(fù)舉證責(zé)任。這里的舉證責(zé)任專指結(jié)果責(zé)任或法定的責(zé)任，也就是說立法者或法官將舉證責(zé)任預(yù)先進(jìn)行分配后，若當(dāng)事人對自己應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任沒有完成，則要相應(yīng)地承擔(dān)敗訴的后果，它不能在當(dāng)事人間轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移。

在民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原因主要是：1、民事訴訟所涉及法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，在訴訟活動中經(jīng)常會出現(xiàn)各方當(dāng)事人所爭議的案件事實有真?zhèn)尾幻鞯默F(xiàn)象。由于在大多數(shù)民事活動中，雙方權(quán)利義務(wù)和所處地位并不相同，一律要求原告對其訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明是不可能的，由此原告一律對不能提供證據(jù)而承擔(dān)敗訴的風(fēng)險，也是不公正的。2、根據(jù)“法官不能拒絕裁判”的原則，法院不能以案件出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r作為借口，仍要依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)對事實作出認(rèn)定，并依據(jù)已認(rèn)定的事實作出判決。

舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則，不能任意而為，因為它不僅涉及到當(dāng)事人在訴訟中程序權(quán)利的實現(xiàn)，更重要的是它關(guān)系到當(dāng)事人實體權(quán)利的實現(xiàn)。一般來說，民事訴訟法和民事實體法對民事訴訟的舉證責(zé)任分配作出明確規(guī)定。具體來講，是由民事訴訟法先確立了指引性分配規(guī)范，從而引導(dǎo)法官或當(dāng)事人尋找相應(yīng)的實體法規(guī)范，最終確定舉證責(zé)任的實際承擔(dān)方。但是許多情況下法律沒有做出明確的規(guī)定，此時各國法律大都規(guī)定允許法官運用自由裁量權(quán)加以確定，但是法官的自由裁量權(quán)在范圍上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格的加以限定。舉證責(zé)任分配的原則主要為：遵循公平正義原則；遵循誠實信用原則；遵循當(dāng)事人舉證能力原則；遵循對危險領(lǐng)域的控制支配能力原則；遵循待證事實發(fā)生的概然性原則。

二、國外有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件舉證責(zé)任的分配

(一)德國法關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任分配。

德國法上關(guān)于舉證責(zé)任的分配規(guī)則稱為“表見證明(An－scheinsbeweis)”，它是指法院利用一般生活經(jīng)驗法則，就一再出現(xiàn)的典型事項，由一定客觀存在事實，以推斷某一待證事實的證據(jù)提出過程。它具有以下特點：一是“表見證明”采用具有高度蓋然性的經(jīng)驗法則。它是以單一的問題事實為基礎(chǔ)，推定主要事實存在的證明方法。由于其適用的是單一的經(jīng)驗法則，因此，被告只需要提出某一反證即可動搖法官心證，此時，原告需要繼續(xù)舉證。二是原告的舉證證明程度為在生活經(jīng)驗上具有高度蓋然性，而且通常是向一定方向演變發(fā)展的事實，也就是平時所講的定性化的事實經(jīng)過，此時即可直接推定過失或因果關(guān)系的要件事實存在。三是“表見證明”理論在本質(zhì)上屬于主觀舉證責(zé)任范疇，并不屬于客觀舉證責(zé)任分配的原則，也就是說對方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的責(zé)任是提出證據(jù)的責(zé)任，如果未能提出反證，也并不是當(dāng)然要承擔(dān)敗訴的后果。

(二)日本法關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件的舉證責(zé)任分配

日本法上關(guān)于舉證責(zé)任的分配規(guī)則稱為“大概推定原則”，是指在侵權(quán)行為的損害賠償案件中依據(jù)一般情況判斷可認(rèn)為不是因為有過失損害不至于發(fā)生，此時原告能證明損害已發(fā)生，并且存在不是因為過失損害不至于發(fā)生的情形，就可以大概推定被告有過失，被告必須就其并無過失的事實或其行為提出反證，否則將受到不利的裁判。它具有以下特點：一是“大概推定原則”，主要用于認(rèn)定是否存在過失方面，而很少運用于加害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。二是“大概推定原則”目的在于減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)。三是“大概推定原則”主要側(cè)重于對事實進(jìn)行推定，也就是說是以訴訟中已確定的一定事實狀態(tài)為基礎(chǔ)，借助一般經(jīng)驗判斷，其沒有直接經(jīng)歷的事實。該原則對于舉證責(zé)任本身作用不大。

三、我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件舉證責(zé)任的分配

《民事訴訟法》第64條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。上述規(guī)定是當(dāng)事人舉證責(zé)任的一般規(guī)則，在民事訴訟中當(dāng)事人對自己所主張的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。如果當(dāng)事人不能提供證據(jù)，人民法院又沒能收集調(diào)查到證據(jù)時，該當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其不利的后果。另外，《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條、《專利法》第57條第2款以及《環(huán)保法》第41條規(guī)定了六種特殊侵權(quán)案件類型，并規(guī)定對這六類案件實行舉證責(zé)任倒置。在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺以前，對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件一直實行舉證責(zé)任分配的一般規(guī)則，由患者對醫(yī)療侵權(quán)事實加以證明。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8款規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。這是我國第一次以司法解釋的形式把醫(yī)療領(lǐng)域的侵權(quán)行為納入推定過錯責(zé)任范疇。只要患者提出侵權(quán)行為和侵權(quán)損害事實的存在，醫(yī)療單位就必須負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，證明自己沒有過錯以及醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，否則將承擔(dān)不利法律后果，這種負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的方式在民法學(xué)上稱作“舉證責(zé)任倒置”。

所謂舉證責(zé)任倒置，是指按照法律的特別規(guī)定，將一般情形下應(yīng)當(dāng)由主張權(quán)利的一方當(dāng)事人(通常是原告)就某種事由負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而移轉(zhuǎn)為否認(rèn)某種事實存在或不存在的他方當(dāng)事人(通常是被告)承擔(dān)舉證責(zé)任，若該方當(dāng)事人無法舉證證明，則推定原告所主張的事實成立的一種舉證責(zé)任分配制度。它是舉證責(zé)任分配一般規(guī)則的特殊情形。本司法解釋的實施對維護(hù)受害者的合法權(quán)益、平衡醫(yī)院和患者的利益起到了重要的作用。但另一方面，也表現(xiàn)出了很大的局限性。其缺乏合法性和合理性的基礎(chǔ)，導(dǎo)致醫(yī)療機構(gòu)舉證責(zé)任過重，導(dǎo)致防御性醫(yī)療觀念出現(xiàn)，在此并不詳細(xì)敘述。

在舉證責(zé)任倒置的弊端也越發(fā)凸顯的情況下，2009年12月26日《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》正式出臺，相比原來的過錯及因果關(guān)系的雙推定原則，第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害。醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，在確定醫(yī)療機構(gòu)侵權(quán)賠償責(zé)任時，應(yīng)具備侵權(quán)責(zé)任的4個一般構(gòu)成要件，即違法行為、損害事實、因果關(guān)系和醫(yī)療過失。在舉證責(zé)任上，實行一般的舉證責(zé)任規(guī)則，即誰主張、誰舉證，4個要件均要由受害的患者承擔(dān)舉證責(zé)任。考慮到患者專業(yè)知識的劣勢和舉證能力較弱這一點。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定了一條過錯推定的條款以平衡醫(yī)療訴訟雙方的舉證能力和訴訟地位，第五十八條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：(1)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；(2)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；(3)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。第一項在法理上采用了“法律上的事實推定”。患者只要證明醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為違反了法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，就完成了其證明責(zé)任，此時，證明自己沒有過錯的責(zé)任轉(zhuǎn)移到醫(yī)療機構(gòu)。這一規(guī)定很大程度上減輕了患者的舉證負(fù)擔(dān)。第二項和第三項參考了國外的證明妨礙理論。主要針對醫(yī)院作為強勢群體可能倚仗其對病歷資料的有利控制地位，對患者取證行為加以阻撓的現(xiàn)象。一旦患者能夠提供證據(jù)證明醫(yī)療機構(gòu)存在隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料或偽造、篡改或者銷毀病歷資料，即完成了其對醫(yī)療過錯的證明責(zé)任。除非醫(yī)療機構(gòu)能夠提出相反的證據(jù)。這一規(guī)定也有效彌補了患者舉證能力的缺陷。而且，根據(jù)之前的審判實踐，醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯，法院往往需要根據(jù)醫(yī)療過錯司法鑒定的鑒定結(jié)論來確定。而據(jù)該法條無需經(jīng)過醫(yī)療過錯司法鑒定，只要患者證明上述引起過錯推定的情形的存在即可。這很大程度上簡化了訴訟程序，縮短了訴訟周期，對患者的權(quán)益提供了更大的保護(hù)。

盡管《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的出臺，仍無法平息社會各界、各類群體對醫(yī)療糾紛證明責(zé)任分配問題的爭論。但對比以前完全由患者承擔(dān)證明責(zé)任，《證據(jù)規(guī)定》確定的醫(yī)療過錯和因果關(guān)系舉證責(zé)任倒置的做法，這種將證明責(zé)任較為合理的分配給醫(yī)患雙方的做法，考慮了雙方的利益，更好地體現(xiàn)了法律的公平。

四、加強醫(yī)患雙方的責(zé)任

對于日益頻發(fā)的醫(yī)療糾紛，我們可以從以下幾個方面入手，在保護(hù)患者權(quán)益的同時，保護(hù)醫(yī)方的合法權(quán)益，使醫(yī)患關(guān)系更加和諧，使醫(yī)患雙方從相互對抗走向相互信任，從而從根本上減少醫(yī)療糾紛的發(fā)生。(1)完善醫(yī)院管理和醫(yī)療質(zhì)量控制，提高醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)水平和職業(yè)素質(zhì)，嚴(yán)格遵守診療規(guī)范，減少醫(yī)療事故的發(fā)生。(2)強化證據(jù)意識，保存好病歷、手術(shù)記錄等相關(guān)證據(jù)。嚴(yán)格執(zhí)行醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定與病歷書寫基本規(guī)范，加強住院病歷的規(guī)范管理。(3)保護(hù)患方知情同意權(quán)，提高醫(yī)療行為透明度。隨著醫(yī)療活動制度化、法制化及患者維權(quán)意識的顯著增強，醫(yī)護(hù)人員應(yīng)及時向患者及其家屬介紹醫(yī)院的診療環(huán)境、患者疾病診斷情況、治療手段、檢查項目及目的、治療目的及效果、病情預(yù)后、藥物的不良反應(yīng)、治療可能出現(xiàn)的并發(fā)癥及意外、藥品和住院費用等，征求患者及其家屬的意見和選擇。(4)加強雙方的溝通、對話，最大限度地消除醫(yī)患之間的信息不對稱，減少重復(fù)檢查、重復(fù)服務(wù)、重復(fù)收費以及因信息不暢造成的誤診誤治。(5)有關(guān)部門應(yīng)建立醫(yī)學(xué)、法學(xué)相結(jié)合的預(yù)防及處理醫(yī)療糾紛的專門機構(gòu)，健全醫(yī)療糾紛訴前解決機制，力爭在訴前能夠有效解決或化解醫(yī)患矛盾。同時完善醫(yī)療保險制度，分散醫(yī)院侵權(quán)賠償?shù)娘L(fēng)險。