論互聯網企業濫用市場支配地位行為的立法界定

互聯網企業奇虎360與騰訊qq的互聯網不正當競爭爭執在2010年一度鬧得沸沸揚揚，盡管在行政部門的干預下結束了，但留給法學界的討論遠未停止，此案折射出了我國互聯網發展與管理的許多法制漏洞：即互聯網領域缺乏一套完善的競爭法律體系，具體來講就是該怎么界定互聯網企業的是否擁有市場支配地位的以及其是否濫用的。

目前我國對于涉及網絡的不正當競爭行為，尚無專門性的法律、法規進行規制，主要處理依據仍是1993年頒行的《反不正當競爭法》，而《反不正當競爭法》主要調整的是傳統的商業領域，但互聯網作為一個相對新興的行業，由于其新穎性和開放性等特點，僅僅依靠現行的法律規范已經落于于互聯網行業的發展，特別是在調整互聯網公司之間的不正當競爭中已經出現了明顯的滯后性，以2010年騰訊公司與奇虎之間的“3q”之爭為例可以看出，網絡競爭秩序的規范受到了極大的制約。

傳統的商業領域中，是怎樣界定市場支配地位及其濫用呢？在歐共體委員會關于大陸罐頭一案的裁決中，對市場支配地位的定義作了如下表述：如果企業有能力獨立行為， 即它們在行為時不考慮競爭者、買方和供貨方的情況，它們就是處于市場支配地位的企業。如果企業憑其市場份額，或者憑借其與技術秘密或者與取得原材料和資金的渠道以及與其他重大優勢例如商標權等相關的市場份額，能夠決定相關產品一個重大部分的價格，或者控制其生產或者銷售，這就表明它具有市場支配地位①。我國《反壟斷法》第十九條規定：有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：（1）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的;（2）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的;（3）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。

對于判定一個企業是否具有市場支配地位，各國清晰明確的市場份額占有率作為其判定標準，但由于市場支配地位本身并不違法，只有濫用市場支配地位的行為才構成違法，而是否濫用市場支配地位的判定相對而言要復雜得多。判定某個企業是否屬于濫用市場支配地位，主要看其實施的行為是否具有惡意的反競爭效果。在歐美審判實踐活動， 考察行為的反競爭性主要評估行為對市場競爭的限制與排斥、企圖獨占市場、對消費者利益產生損害等因素②。我國《反壟斷法》第十七條規定: 禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:（1） 以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;（2）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品; （3）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易;（4）沒有正當理由， 限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易;（5）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件;（6）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;（7）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。

盡管在傳統商業領域，對市場支配地位的濫用是如此清晰的界定，但是否就能將之用于互聯網企業的競爭行為界定中呢？答案顯然是否定的，因為這是由互聯網行業獨特的開放性所導致市場份額難于界定性所造成的。以騰訊qq為例，盡管其自身宣稱擁有6億qq用戶，但整個IM全國市場是多少，6億qq用戶所占份額是多少，是否構成了反壟斷法所規定的市場壟斷份額呢.，這些都是難以解決的問題。就如上海交通大學凱原法學院副院長、知名競爭法專家王先林教授所說：認定市場支配地位要從界定相關市場開始，包括商品市場和地域市場。在一般的市場上，相關市場界定就是一個比較復雜的問題，涉及需求替代和供給替代的分析，甚至要進行假定壟斷者測試；而在互聯網市場上，相關市場的界定就更為復雜，其時間和空間的界限難以確定。③雖然易觀國際和艾瑞咨詢等國內主要的互聯網咨詢公司也均對騰訊占 IM 市場的份額給出 70%以上的評估，但這些第三方數據是否公開可信呢？這些都需要立法的完善解決。即使上述問題得以解決，騰訊的市場支配地位最終得到了認定，但關鍵問題是騰訊有沒有“濫用市場支配地位的行為？”由于大部分互聯網行業的免費性和充足選擇性，這就使得對濫用市場支配行為更加難以界定，再以qq為例，由于其實免費的，所以不存在價格上的非競爭性，同樣其是非唯一性的，用戶還有MSN等其他選擇，所以不存在限定行為。所以互聯網企業的濫用市場支配行為更難界定，更需要立法完善。

面對不斷龐大的互聯網市場和網民人數，現行競爭法體系已經嚴重滯后于時代的發展。不僅企業間的不正當競爭得不到有效制約，而消費者的權益更是得不到保護，體現為企業間的無序競爭和消費者的難維權。這與我國《反不正當競爭法》第1條規定的立法目的：“為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法”是相違背的。所以我國應盡快完善互聯網企業的競爭立法，以保證互聯網行業的良性發展。

注釋：

①李小明，《反壟斷法中濫用市場支配地位的違法認定問題研究》，河北法學，2007年（11）。

②陳偉華，《濫用市場支配地位及法律規制》，黑龍江社會科學，2008年（3）。

③陳晶晶，《騰訊、奇虎——3Q之爭》，法人，2011（2）。

（作者簡介：劉 濤（1986-），男，云南玉溪人，南京大學法學院09級碩士研究生。）