論我國《反不正當競爭法》的缺陷——兼評我國反不正當競爭法的一般性條款

■季媛月

我國《反不正當競爭法》自上世紀90年代頒布施行以來，歷經我國改革開放和經濟體制轉型的巨變。它在為經營者遵守共同的競爭規(guī)則劃定統(tǒng)一準繩，保障市場機制的良性正常運轉，保護經營者和消費者的合法權益奠定了必要的法律基礎，為反壟斷的專門立法出臺和形成我國的競爭法體系作出了不可磨滅的重要貢獻。隨著市場經濟體制進一步轉軌，和國外交流日益加強，立法當初的不成熟完備導致現實中漏洞日漸明顯，難以發(fā)揮其作用，該就存在的問題進行修訂和改革。我國93年《反不正當競爭法》在現今形勢下存在的具體缺陷主要有以下幾個方面：

一、立法體例不清晰，兼有反壟斷和反不正當競爭的雙重內涵

在我國《反不正當競爭法》中，列舉的11種不正當競爭行為中，只有6種是純正意義上的不正當競爭行為，另外5中則是屬于反壟斷法當中應予以規(guī)制的內容。該法頒布之初，此舉曾有重大的歷史意義，肩負了重要的反對限制競爭，維護市場競爭秩序的重要責任。隨著社會和市場經濟的發(fā)展，各種單行立法乃至《反壟斷法》的最終出臺，這一優(yōu)點早就事易時移，反成為了束縛《反不正當競爭法》發(fā)揮其應有作用的重要障礙。造成了立法的交叉和混亂，不利于我國競爭法體系乃至整個法律體系的完善和有機作用。

二、對不正當競爭行為主體的概括不完整

《反不正當競爭法》設定的不正當競爭的行為主體是“經營者”，規(guī)定“經營者是指從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人”。這種表述存在瑕疵，一是造成了法律規(guī)定本身的沖突。二是不能涵蓋現實中參與競爭和對競爭秩序有影響的所有主體。應當擴大不正當競爭行為主體的范圍，規(guī)定只要參與或從事與市場競爭有關的活動，不論其是否具有法定的經營主體資格，也必須遵守該法。

三、法律責任制度不完善

我國《反不正當競爭法》頒布多年來成績顯著，但是假冒行為仍然猖獗難治。除法律規(guī)定不完善外，對違法者制裁不嚴，責任不重也是重要原因之一。《反不正當競爭法》在法律責任方面的規(guī)定呈現如下特點：首先，有關民事責任之規(guī)定籠統(tǒng)空泛，通觀全文，只有一個條文加以規(guī)定；其次，刑事責任少，只涉及商業(yè)賄賂和銷售偽劣商品構成犯罪的具體規(guī)定。

四、原有的不正當競爭行為種類的條款對市場中出現的新型不正當競爭行為難以規(guī)制

隨著社會的進步和科技的創(chuàng)新，原有的反不正當競爭法中采取的列舉式的方法所包涵的傳統(tǒng)意義上的不正當競爭行為，以及在此基礎上形成的條款往往缺乏調控依據，以至于缺乏調控力。

五、一般性條款不明確，導致眾說紛紜，容易引起誤解

一般條款應是“一種開放式的條款，即由于其內容的抽象性，據此可以認定不特定的不正當競爭行為，具有廣泛的適用性。”我國1993年《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”第2款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”對于《反不正當競爭法》第2條是否是一般條款，不同觀點主要有三種：

（一）法定主義說

孫琬鐘主編的《反不正當競爭法實用全書》持此種觀點。該觀點認為《反不正當競爭法》沒有規(guī)定一般條款，該法第2條第2款中“違反本法規(guī)定”是特指第2章的規(guī)定，即除非法律另有規(guī)定，否則不允許執(zhí)法部門隨意認定其他的不正當競爭行為，只有第2章所列舉的11種不正當競爭行為才是《反不正當競爭法》承認的不正當競爭行為。該觀點強調不正當競爭行為的法定性，擔心如果一旦有可能依據第2款規(guī)定的精神認定不正當競爭行為，就會導致執(zhí)法機關獲得太大授權，可能造成“同行為，不同處理”的局面。

（二）有限的一般條款說

孔祥俊先生在《反不正當競爭法的適用與完善》和《反不正當競爭法新論》中持此觀點。“從行政執(zhí)法實際來看，由于第2條沒有對應的行政處罰條款，監(jiān)督檢查部門無從據此認定新的不正當競爭行為；從司法實踐來看，不正當競爭行為主要是一種侵權行為，即使第二章沒有規(guī)定的不正當競爭行為，法院也可以予以認定，并追究民事責任，因而對法院而言，第2條實際上是一般條款。”也就是說總得說來，它對于行政機關來說則不是一般條款，而只是對于司法機關來說是一般條款。持同樣理解觀念的還有王先林先生。他在《我國<反不正當競爭法>的封閉性與一般條款的完善》一文中，也將第2條第2款理解為有限的一般條款。

（三）一般條款說

該學說認為《反不正當競爭法》中存在一般條款。如邵建東先生認為，這條一般條款就是《反不正當競爭法》第2條第2款，“該款是一項原則性規(guī)定，起著某種‘兜底’或‘包容’作用”。謝曉堯先生在《競爭秩序的道德解讀：反不正當競爭法研究》一書中認為，《反不正當競爭法》2條第2款純屬立法技術上的敗筆，不具有一般條款的性質，《反不正當競爭法》第2條第1款的規(guī)定才是我國《反不正當競爭法》的一般條款。

[1]逄增森.我國《反不正當競爭法》的立法缺陷及其完善[D].中國海洋大學，2008.

[2]余健.論我國反不正當競爭法一般條款制度的完善[D].中山大學，2005.