商業銀行貸款應對公司關聯擔保之法律風險及防范對策

陳 杰

（西南政法大學民商法學院，重慶 400031）

〔企業經營與管理〕

商業銀行貸款應對公司關聯擔保之法律風險及防范對策

陳 杰

（西南政法大學民商法學院，重慶 400031）

修訂后的《公司法》賦予了公司對外擔保的權利，但公司對外擔保尤其是關聯擔保是商業銀行貸款面臨的一個不可忽視的風險，商業銀行必須予以重視。文章先從理論上和實踐上進行分析，揭示了關聯擔保的本質及其對我國金融安全的影響；并通過對我國修訂前后的《公司法》、《證券法》中所涉及的公司對外擔保和關聯擔保相關規定的解析，尋求能使商業銀行減少貸款擔保風險，確保商業銀行債權安全的有效對策。

貸款擔保；關聯擔保；公司法；上市公司

一、商業銀行貸款公司關聯擔保之法律風險分析

（一）貸款擔保的法律性質及其主要作用

商業銀行貸款擔保是指為保障特定債權人（商業銀行）利益的實現，由債務人或第三人以其特定的財產或信用來保障債務人履行義務、實現債權人權利的制度。商業銀行貸款擔保屬于債的擔保。西方融資擔保理論研究認為，信貸擔保的作用主要表現在以下幾個方面：一是部分地解決借貸雙方因信息不對稱造成的委托代理問題；二是擔保質量是確定信貸定價的重要因素,并實現銀行對信貸客戶的篩選；三是降低信貸風險處置時借貸雙方的談判成本；四是擔保質量是銀行進行信貸風險分類和計提貸款損失準備金的重要依據。

（二）關聯擔保對商業銀行貸款產生的法律風險

關聯擔保，是指公司為其股東（在實踐中通常表現為控股股東及其利害關系人）和其他關聯自然人（主要是指董事、經理及其利害關系人）這兩類主體的債務提供的擔保，公司為其他主體的債務提供的擔保稱為非關聯擔保。從本質上而言，關聯擔保是關聯交易的一種形式，其對商業銀行貸款主要產生以下法律風險：

1.貸款償還風險

根據公司法的規定，公司的資本應符合“資本三原則”的要求。所以，商業銀行可了解企業的經營狀況和資產狀況，從而控制貸款償還的風險。在公司關聯擔保的情況下，一公司容易淪落成為另一公司利益服務的工具，它的經濟地位和償付能力容易受到損害。從屬公司雖然在法律上仍然保持著其形式上的獨立性，但是它的決策能力已經喪失，尤其是它的財務決策能力移交給了控制公司，其后果是利潤被分散，并在關聯成員之間任意地移轉。

2.擔保虛化風險

從屬公司以自己的名義提供保證擔保，在形式上雖然是符合相關法律規定的。但實質上，由于從屬公司的人力、財力、物力常常被利用為追求關聯公司整體或控制公司利益的資源和工具。因此，從屬公司往往沒有相應的能力獨立支配自身的財產，且使擔保虛化，從而增加了銀行貸款的風險。

3.金融市場風險

公司關聯擔保的一個直接后果就是削弱了公司的信用水平，而信用是維系金融體系有效運轉的基礎。公司的信用度降低，金融市場面臨的風險就會增大，同時運轉效率也會大打折扣。

二、對公司關聯擔保問題的相關現行立法解析

（一）2006年《公司法》、《證券法》修訂之前的相關法律規定分析

1.修訂前的《公司法》的規定與解析

對于修訂前的《公司法》第60條是否給予了公司對外擔保的能力限定，學術界形成了股東和債權人利益保護說以及董事、經理忠實義務說這兩種觀點。一種觀點認為，公司的行為能力應由公司的宗旨和公司法立法目的決定，《公司法》的規定是為了維持公司資本的充實，以保護股東和債權人的利益，因而要對公司的對外擔保能力加以適當的限制。另一種意見則認為，該條款僅僅是關于董事、經理對公司的忠實義務的規定，其立法目的在于禁止董事、經理擅自決定以公司名義為本公司股東擔保，著眼于強調董事、經理對公司的忠誠義務，而不是限制公司對外擔保的能力。

2.修訂前的《證券法》的規定與解析

修訂前的《證券法》幾乎沒有涉及公司關聯擔保的規制，只是在確立強制信息披露制度方面包含了對上市公司關聯擔保信息披露的要求。第62條規定的臨時報告重大事件的范圍包括：“……(三)公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響……”此外，第69條把“公司債務擔保的重大變更”列為內幕信息。

3.《最高人民法院關于適用〈擔保法＞若干問題的解釋》的規定與解析

《解釋》的第4條規定：董事、經理違反《公司法》第60條規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效，除債權人知道或應當知道的外，債務人、擔保人應當對債權人的損失承擔連帶賠償責任。該條款可看作是對《公司法》第60條規定的進一步細化，但還是沒有涉及到公司能否對外擔保的問題。

（二）2006年新修訂的《公司法》的相關法律規定及解析

修訂后的《公司法》對公司對外擔保和關聯擔保的行為有了明確的規定，其中第217條還明確界定了“關聯關系”。

1.明確了公司對外擔保的權利能力

《公司法》第16條的規定明確了公司對外擔保的權利，具有兩個顯著的特點：一是將該條規定置于《公司法》“總則”之中，說明這一規定是對公司本身的規范，而不單單是對董事、經理的規范。同時也說明這是對所有公司，包括有限責任公司、股份有限公司、一人公司的規范；二是該規定表明公司從事擔保行為原則上屬于公司意思自治范疇。這種自主性體現在除了為公司股東或者實際控制人提供擔保必須經股東大會決議外，公司章程具有選擇權。此外，《公司法》還將上述規定納入“公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務”一章中。根據第149條第3款的規定可以得知，該條的立法目的是為了限制董事、監事、高級管理人員的個人不當行為，而不是為了限制公司對外提供擔保。

2.一定程度上限制了公司對外擔保行為

《公司法》一方面賦予了公司一定程度的自主權，放寬公司對外擔保的限制，以符合交易習慣，活躍市場經濟；另一方面，公司法為了減少公司對外擔保尤其是關聯擔保所面臨的風險，保護中小股東和債權人的利益，對公司對外擔保進行了必要的限制，體現了立法者在效率與安全之間尋求一種平衡。具體表現在以下幾個方面：①公司對外擔保決策機構的選擇上，只限于董事會或股東(大)會，超過法律允許的選擇范圍，意思自治將歸于無效。②對公司關聯擔保情況下利害關系人的表決權進行了限制，即公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，該股東或者受實際控制人支配的股東，不得參加規定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數通過。③一般而言，公司對外擔保的數額越大，公司面臨的風險也就越大，因此，《公司法》對公司對外擔保數額也進行了限制。④《公司法》對外擔保決策程序上，《公司法》分別對公司關聯擔保、普通決議事項、特別決議事項規定了不同的決策程序。

（三）有關上市公司關聯擔保的特殊規定

1.修訂后的《公司法》對上市公司關聯擔保的特殊規定

（1）根據《公司法》第122條的規定，上市公司在一年內購買、出售重大資產的，必須經股東大會作出特別決議。擔保金額則以其一年內累積占資產總額的一定比例為依據，若在規定的限額內，由股東大會作出普通決議；超過規定限額的，則必須經股東大會作出特別決議。

（2）《公司法》第125條規定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關系董事過半數通過。”

2.修訂后的《證券法》對上市公司關聯擔保的特殊規定

（1）修訂后的《證券法》更注重保護中小投資者的合法權益，增加了上市公司控股股東或實際控制人、上市公司董事、監事、高級管理人員的誠信義務。同時明確規定了市場交易中三大類禁止行為：內幕交易、操縱市場和欺詐客戶，并明確提出賠償責任。

（2）修訂后的《證券法》增加了監管機構的執法手段和權限。對于違法責任，不僅將追究控股股東或實際控制人的民事責任和行政責任，還加大上市公司、證券公司有關高級管理人員和直接責任人員的責任。

三、商業銀行貸款擔保風險的防范對策

（一）貸款擔保風險意識的強化及管理

貸款擔保只是在一定程度上減少了銀行的信貸風險，公司間的關聯擔保更是容易被銀行所忽視。總體來說，銀行需要在理解新公司法所體現出來的法律精神的基礎上，適當調整經營理念，改進信貸風險管理方式，以適應新的法律環境下市場變化的要求。具體措施包括：第一，商業銀行要建立關聯公司貸款擔保的風險預警和評估體系，以有效監控貸款狀況。第二，銀行工作人員則要嚴格落實貸款的三查制度，即貸前調查、貸時審查、貸后檢查。認真履行審查公司擔保的強制性義務。第三，銀行一方面要加強客戶管理，注意收集客戶擔保情況的相關信息，關注公司的經營管理新情況；另一方面，要把握相關法律法規及政策的變動情況，嚴格對照國家法律法規的規定進行合規檢查。

（二）公司對外擔保行為的重點審查

1.如果公司對外提供的是非關聯擔保，那么銀行需審查公司章程中對本公司對外擔保的相關規定，并根據該規定，要求公司提供股東大會的決議或者董事會的決議。如果股東大會的決議或者董事會的決議符合公司章程的規定，則銀行可向公司發放貸款。如果章程中對擔保決議機構沒有規定，從審慎的角度出發，銀行應要求公司股東大會提交相關的決議，因為，既然股東大會作為公司的最高權力機關，享有修改章程的權利，其就擔保作出決議的行為實際上隱含了變更公司章程的含意。此外，銀行還應該注意查看公司章程中有關擔保金額的限額的規定。

2.如果公司對外提供關聯擔保，銀行的審查義務則有所加重。按照《公司法》的要求，銀行不僅需要審查該擔保決議事項是否由股東大會決議，還要注意被擔保的股東或者實際控制人所控制的股東是否參加了該決議的表決。

（三）上市公司對外擔保問題的特別關注

《公司法》、《證券法》對上市公司對外擔保行為有著嚴格的規定。因此，銀行對于上市公司的擔保問題要有特別的關注，要嚴格按照相關法律的內容履行審查義務。筆者認為，首先應審查上市公司章程里規定的把對外擔保的決議權由哪個公司機構行使，權限有多大，決議內容是否超出了權限；其次應審查該擔保是否符合通知或公司章程的規定；第三，要審查應由股東大會決議的事項是否經過了董事會的預先審查通過；第四，由董事會進行決議時是否經過出席會議的2/3以上董事同意；第五，應審查是否對該擔保決議按規定進行了信息披露。

［1］馬亞軍.西方融資擔保理論綜述［J］.經濟社會體制比較，2005，(1).

［2］李建偉.關聯交易的法律規制［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］張翠霞.我國上市公司擔保問題研究［D］.西南大學碩士學位論文，2008.

［4］劉國強.評《公司法》第60條第3款中的公司擔保行為［J］.河南師范大學（哲學社會科學版）（第33卷），2005，（33）.

［5］虞正平.公司可以為其股東提供擔保［N/OL］.人民法院報，2003-1-20.

［6］孫昱曉，鄢青.新《公司法》對商業銀行擔保貸款審查的影響［J］.福建金融，2007，（5）.

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