論司法解釋之法源地位*

徐焱

(云南民族大學法學院，云南昆明650031)

論司法解釋之法源地位*

徐焱

(云南民族大學法學院，云南昆明650031)

司法解釋在法律適用中一直發揮著十分重要的作用，但是在中國語境下的法律淵源中，司法解釋是否屬于法的正式淵源一直是個有爭議的問題。本文通過法理分析和多方面的調查認為:司法解釋應屬于正式法源。

司法解釋;法律淵源;正式法源

目前國內對于法律淵源的含義有不同的理解。有論者將其分為法的歷史淵源、法的理論淵源、法的政治淵源、法的物質淵源、法的形式淵源以及法的解釋淵源等。而國內學者研究法的淵源大多從立法和法律適用兩個角度來界定。本文無意爭論哪種立場更具有理論上的優勢，因其爭議無非是從不同的角度來促進我們對法律淵源的認識。本文從法律適用的角度來探討法律淵源之含義，將法律淵源理解作為裁判決定之大前提的法律規范的來源。

目前國內學者對于法律淵源中不同法源的地位有不同的處理辦法，有將法的淵源區分為正式淵源和非正式淵源，有的將法的淵源區分為權威性法源和補充性法源。他們相同之處在于都將制定法置于正式淵源和權威性法源之中，但是在這些淵源中不同層級的法源是有不同地位的。典型的如司法解釋，其究竟屬于正式淵源還是非正式淵源頗有爭議。本文首先將分析正式法源與非正式法源之含義，其次將結合我國的立法分析司法解釋究竟屬于正式法源還是非正式法源。

一、傳統的法源二分法的分析

關于傳統法律淵源的正式法源與非正式法源的二分法，國內有很多介紹，但最具代表性的莫過于由國家司法考試輔導用書編輯委員會主編的《2010年國家司法考試輔導用書(修訂版)(第一卷)》中對正式法源和非正式法源的介紹，因其在司法考試中的重要性，對法律人有較大的影響。

所謂正式的法的淵源是指具有明文規定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源的那些資料，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規范性文件。對于正式法源法律人有義務適用它們。非正式的法的淵源則指不具有明文規定的法律效力、但具有法律說服力并能構成法律人的法律決定的前提的準則來源的那些資料，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉規民約、社團規章、權威性法學著作，還有外國法等。在當代中國法的正式淵源包括憲法、法律、行政法規、地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規范性文件、特別行政區的法律、國際條約和國際慣例。非正式淵源包括習慣、判例和政策。

在該書中存在兩個問題，其一，在法律適用中較為重要的司法解釋竟然沒有在該書中體現，這一部分將在下文詳述。其二，將規章置于行政法規和地方性法規項下，而認為其屬于正式法源。行政法規和地方性法規屬于正式法源自無爭議。問題是規章的位置?該書中亦提及《行政訴訟法》第五十三條規定:“人民法院審理行政案件，參照行政規章。”從而區別于其他正式法源。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》僅規定在行政案件中可以引用，而在民事案件和刑事案件中根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。其法律適用具有初始性(prima facie)。

二、司法解釋法源地位

關于司法解釋在法律適用中的重要作用此處不再贅述。但在傳統法源二分法中的定位卻一直是一個眾說紛紜的難題。有些學者認為其當然屬于正式淵源，如張文顯先生主編的《法理學》中寫到，“最高司法機關對法律的解釋屬于法的淵源的范圍，是無可置疑的。”問題有二，其一是在該書中并沒有直接說明司法解釋屬于正式淵源。當然我們可以從其所處的位置判斷其屬于正式法源。其二，該書沒有說明理由，僅僅提及是“無可置疑的”。有些學者認為司法解釋不能用法源的二分法來定位。如王夏昊先生在其專著《法律規則與法律原則的抵觸之解決》一書中采納佩岑尼克的法源三分法將司法解釋定位為可以的法源。為何司法解釋不屬于正式法源，王夏昊先生提出兩個理由。其一，我國常從立法角度界定法源，而司法解釋制定機關非屬于立法機關。其二，可能由于中國特殊的法律實踐，我們很難從國外借鑒經驗和理論。

我認為司法解釋應當屬于正式法源。王夏昊先生所提的第二個理由只是說明了我們中國的實踐異于其他國家，這一點我是支持的。問題是我們無法從國外借鑒理論和經驗是否就意味著我們在法源的二分法中無法將其安置?不可否認的是在我的法學發展中我們從其他國家借鑒了大量的經驗和理論，但同時我們自己也有些創造。很難借鑒不等于我們無法解決這樣一個問題。當然王夏昊先生也提出其僅僅是一個“可能”的原因。

王夏昊先生提出的第一個理由，司法解釋的制定機關非屬于立法機關。這里關涉兩個問題。其一，如何理解正式淵源，其二，如何理解司法解釋的地位。

前文已述，正式的法的淵源是指具有明文規定的法的效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源的那些資料。這一概念可以分解為以下幾個要素:其一具有明文規定的法的效力。其二可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源。

關于第一個要素司法解釋是否具有明文規定的法的效力。這個問題似乎很好解決，比如早在1997年最高人民法院發布的《最高人民法院關于司法解釋工作的若干規定(現已廢止)》第4條就規定:“最高人民法院制定并發布的司法解釋，具有法律效力。”2007年最高人民法院發布了《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》取代了前一規定，其第5條規定:“最高人民法院發布的司法解釋，具有法律效力。”如果從這一角度觀察，顯然司法解釋具有“明文規定的法的效力”。問題是最高人民法院自己來規定司法解釋具有法律效力是否合憲?是否具有法律效力?

《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第1條規定:“為進一步規范和完善司法解釋工作，根據《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》等有關規定，制定本規定。”從這一規定來看最高法院制定司法解釋的法律依據是來自于以下幾個規范即《中華人民共和國人民法院組織法》、《中華人民共和國各級人民代表大會常務委員會監督法》和《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》。

1979年全國人大通過了《人民法院組織法》，其第三十三條規定:“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋。”1954年《人民法院組織法》中沒有這條規定，1979年重新制定《人民法院組織法》時新增了該條規定。這條規定顯然與1955全國人大會常務委員會第十七次會議通過的《關于解釋法律問題的決議》中第二條規定非常相似。只不過解釋的主體由最高人民法院審判委員會變為最高人民法院。不過該條文確實明白無誤地賦予了最高法院對法律進行解釋的權力。其后在1983年和2006年由全國人大常委會進行了修訂，對于第三十三條的內容沒有作任何修改。由于其最初由全國人大制定，故該條可以視為全國人大對最高人民法院司法解釋權的授權。

全國人大常委會于1981年通過《關于加強法律解釋工作的決議》。該決議主要規定:“……二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報請全國人民代表大會常務委員會解釋或決定。……”這一決議通常被視作是全國人大常委會授權最高法院進行司法解釋。但關于該決議的效力問題素有爭議，按周旺生先生的分析，其是否合法、合憲是存在疑問的。原因在于他認為該決議是全國人大常委會對最高人民法院的授權。問題是在《人民法院組織法》中全國人大已經通過法律的方式做了授權，為何在1981年全國人大常委會又再“授權”?這一決議是授權還是法律解釋?依1978年憲法第二十五條之規定:“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權:……(三)解釋憲法和法律，制定法令;……”在七八憲法中，全國人大常委會沒有制定法律的權力，但可以制定法令。這一規定，與五四憲法和七五憲法是一脈相承的。所以對1981年的決議在合憲的角度有兩種可能的解釋，其一，該決議為對《人民法院組織法》所作的解釋;其二，該決議為全國人大常委會制定的法令。但從決議的內容來看(“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”)其均未超出《人民法院組織法》，而是對其重述，也就是說不管該決議是立法解釋還是法令都是合憲的。

《各級人民代表大會常務委員會監督法》與司法解釋有關的有兩個條文。第三十一條規定:“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當自公布之日起三十日內報全國人民代表大會常務委員會備案。”第三十三條規定:“全國人民代表大會法律委員會和有關專門委員會經審查認為最高人民法院或者最高人民檢察院作出的具體應用法律的解釋同法律規定相抵觸，而最高人民法院或者最高人民檢察院不予修改或者廢止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民檢察院予以修改、廢止的議案，或者提出由全國人民代表大會常務委員會作出法律解釋的議案，由委員長會議決定提請常務委員會審議。”而這兩個條文都置于《監督法》第五章規范性文件的備案審查中，可見全國人大常委會通過法律形式認可了司法解釋的效力。

還有一個可能的問題就是《人民法院組織法》和2000年頒布的《立法法》的關系。《立法法》第四十二條規定:“法律解釋權屬于全國人民代表大會常務委員會。”該條規定直接根據我國現行憲法第六十七條關于全國人大常委會職權的規定而產生。我國現行憲法第六十七條規定:“全國人民代表大會常務委員行使下列職權:……;(四)解釋法律;……”不論從憲法的規定，還是從《立法法》的規定來看，法律解釋權似乎是專屬于全國人大常委的，其他機關沒有法律解釋權。這樣就會產生一個問題，《人民法院組織法》第三十三條所規定的“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題，進行解釋”是不是一種“法律解釋”?本文認為，仍屬于法律解釋。法律解釋可以分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。《立法法》第四十二條所提及的“法律解釋”由于其主體僅為全國人大常委會，顯然不包含司法解釋和行政解釋。所以對《立法法》四十二條的“法律解釋”應做限縮解釋。故《立法法》與《人民法院組織法》并不沖突。

第二個要素，司法解釋是否可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源。最高人民法院對司法解釋如何適用與引用的態度一直是一個不斷變化的過程，從應當貫徹執行但不宜直接引用到必須遵照執行并可以引用，再到與有關法律作為依據時應當一并引用，直到既可以與法律共同援引，也可以單獨援引。如1986年《最高人民法院關于人民法院制作法律文書如何引用法律規范性文件的批復》規定:“最高人民法院提出的貫徹執行各種法律的意見以及批復等，應當貫徹執行，但也不宜直接引用。”這是一個應當貫徹執行，但也不宜直接引用的階段。直到1993年《全國經濟審判工作座談會紀要》規定:“全國人大常委會對于法律所作的立法解釋，以及最高人民法院關于具體適用法律的司法解釋，各級人民法院必須遵照執行，并可在法律文書中引用。”這一紀要雖非司法解釋，但也體現了最高人民法院態度的轉變。1997年最高人民法院在《關于司法解釋工作的若干規定》中規定:“司法解釋與有關法律規定一并作為人民法院判決或者裁定的依據時，應當在司法文書中援引。”“援引司法解釋作為判決或者裁定的依據，應當先引用適用的法律條款，再引用適用的司法解釋條款。”這到了必須援引的階段。2007年發布的《關于司法解釋工作的規定》第二十七條規定:“司法解釋施行后，人民法院作為裁判依據的，應當在司法文書中援引。人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據的，應當先援引法律，后援引司法解釋。”2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》更是對在裁判文書中如何引用司法解釋做了較為細致的規定。如果基于以上的分析司法解釋具有法律的效力，那么司法解釋可以直接作為法律人的法律決定的大前提的規范來源。

從以上分析來看，司法解釋符合了正式法源的兩個要素。應當屬于正式法源。

三、結語

本文在現有的法律框架范圍內探討司法解釋在法律淵源中應有的地位，是一種典型的實證主義的努力。因為雖然人們可能對司法解釋褒貶不一，但是不容否認的是司法解釋實在是在法律適用領域發揮著太大的作用。厘清司法解釋的法源定位有助于我們進一步去了解司法解釋，為司法解釋進一步發展提供一些依據。面對紛繁復雜的法律淵源，佩岑尼克的法律淵源的三分法也許是較佳的解決方案。

2011－03－01

徐焱(1978－)，男，遼寧沈陽人，講師。