美日兩國刑事訴訟目的之比較

牟綠葉

美日兩國刑事訴訟目的之比較

牟綠葉

按照赫伯特·帕克對刑事程序模式的分類，比較分析了美國和日本在刑事訴訟目的及其實現手段上的差異。美國堅持正當程序模式，日本受到了美國的一些影響，但實際實施的仍然是以職權主義為背景的刑事訴訟模式。

刑事訴訟目的；刑事程序模式；正當程序；解明真相；美國；日本

刑事訴訟的目的與模式，是哲學上所說的目的與手段的關系。所謂目的，并不是指某種客觀的趨勢，自然的指向，不是指那種由自然的原因所引起的自然的結果，而是指那種通過意識、觀念的中介被自覺地意識到了的活動或行為所指向的對象和結果［1］。刑事訴訟作為人類認識活動的一種方式，具有人類認識活動的共性。進行刑事訴訟活動，要以一定的刑事訴訟規律為根據，確立一定的訴訟目的，并設立一定的訴訟形式作為實現訴訟目的的手段，進而進行司法活動，通過設立的手段達到刑事訴訟的目的。基于這樣的理解，我們可以說所謂刑事訴訟目的，是指以觀念形式表達的國家進行刑事訴訟所期望達到的目標，是預先設計的關于刑事訴訟結果的理想模式［2］。

按照帕克教授關于犯罪控制模式與正當程序模式的分類，美、日兩國在一定程度上可以作為兩種模式的代表，他們的刑事訴訟目的也與此息息相關；他們所采取的訴訟方式，可以通過達瑪斯卡關于職權探明模式和當事人抗爭模式的理論來進行鑒別、對比。

一、美、日刑事訴訟目的觀比較

1964年，美國著名學者赫伯特·帕克首次提出了刑事程序的兩個模式，即犯罪控制模式和正當程序模式。在評述美國的刑事目的的時候，學者們幾乎公認的是正當程序在美國刑事訴訟目的中占有絕對重要的地位，因為從整個美國的刑事訴訟來看，處處閃爍著正當程序的光芒。日本在二戰以后從大陸法系轉向英美法系，其刑事訴訟法運作50年左右，形成了所謂“側重英美當事人主義，但仍以職權主義為背景”的刑事訴訟模式。帕克教授所說的犯罪控制，在日本相應的發展為了明真相的目的，但是也融入了許多英美法系當事人主義的色彩。所以日本學者說起日本的刑事訴訟目的時候，一般都采用“解明真相與正當程序”相結合的說法［3］。

正當程序條款理念體現了對國家權力加以抑制的愿望，這種愿望是對國家權力這一霍布斯筆下的“利維坦”的恐懼和憂慮的產物。在公民自由權利和國家權力的對抗之中，這種理念和體現在法律上的具體規定是維護公民自由權利的要求獲勝的結果。正當程序是英國國王和貴族妥協的結果，也是現代民主政治起源的一大收獲。“正當程序不僅保護我們論及的可預期的利益，而且提升了每個人的人格尊嚴。”［4］25正當程序的種子不僅播散到了美國，法國和德國等大陸法系國家也照耀到了它的光芒。

日本學者研究刑事訴訟目的的問題，大致經歷了三個階段。開始時堅持實體真實主義，后來強調實體真實主義和正當程序的統一，發展到現在是揭示兩者的對立，主張堅持正當程序為目的［5］。日本學者土本武司將實體真實，分為積極的實體真實和消極的實體真實兩個方面，其中，準確地認定事實，包括準確地認定有罪和無罪以及精確的量刑，是整個刑事訴訟程序的基礎和目標。所以，認識和強調實體真實主體的重要性本身并沒有錯誤。但是，一味的在理念上過分傾向實體真實主義的話，就會在實踐中出現以下不足：（1）偵查過于嚴酷，侵害相關人員的權利；（2）審判追隨偵查的結果，或者法官過于積極作為反而會產生誤判的危險［4］13。在實施日本舊刑事訴訟法的末期，即二戰最后階段，日本人充分體驗到了以上第（1）個缺點。

二戰以后，日本重新制定刑事訴訟法的階段，也是以實體真實主義為本位的刑事訴訟法向以正當程序為本位的刑事訴訟法轉變的過程，或者說是向接近于以正當程序為本位的刑事訴訟法為本位的方向前進。尤其是60年代的正當法律程序革命，給日本帶來了深刻的影響。此后，日本學者在討論刑事訴訟目的的時候，就不再局限于刑事訴訟法第1條的直接規定之上，而是同時著眼于日本憲法第31條關于“不經法律規定程序，不得剝奪任何人的生命或自由，或科以其他刑罰”的規定。由此展開了實體真實主義和正當法律程序相互競技的爭論局面，最后形成的通說是“在正當法律程序中實現實體真實主義”［4］124。最后的階段，是以田宮裕和松尾浩也教授為代表的“對立說”受到了廣泛的關注。他們認為刑事訴訟目的不能是著兩個對立的要求，要么是堅持實體真實主義，要么是堅持正當法律程序，二者必擇其一。有鑒于此，目前的日本刑事訴訟目的轉向了保障正當法律程序，但是由于其制度天生就烙下了大陸法系國家法律深深的印記，實踐中總是難免有追求實體真實的痕跡。

二、美、日刑事訴訟目的實現比較

（一）刑事訴訟的運行環境

美國社會從根本上著眼于“個人第一”的理念，所以當年在起草《獨立宣言》時，“國父”們為設計出一個足夠強大、能夠抵御外來侵略卻必須受到有效制約的政府而費勁心思。因為美國人民深受當時英國殖民當局濫用權力的壓迫，在建立新國家時，當然要將政府置于有效的監管之下，當面臨個人與社會、國家之間的沖突時，則選擇限制政府官員權力這一途徑。正當程序原則在保護個人權利方面有無可比擬的優勢，因為在美國，一旦違反法定程序，則所進行的刑事訴訟活動都將歸于無效，這可謂對嫌疑人、被告人提供了有力的保護傘。

但是在日本，正如平野龍一教授指出的那樣：“只要結果正確，其他也都無所謂。”在這樣一種嚴重的工具主義傾向的司法基礎之上，“其他也都無所謂”意味著嫌疑人、被告人的權利是否得到保護也就無所謂了，這是相當駭人聽聞的。此外，平野教授還指出：“普通民眾，特別是大眾媒體，一方面強調人權，另一方面又希望警察能‘毫不留情的追捕’。當警察不能讓犯罪嫌疑人認罪時，公眾就變得‘不耐煩’了。”［6］可見日本司法的國民基礎也或多或少影響著刑事訴訟的目的，到底是發現事實真相重要，還是保障正當法律程序重要，現實中很難形成主流的、一致的意見。1995年3月20日，東京地鐵發生了恐怖襲擊事件，發動恐怖襲擊的人在東京地下鐵三線共5列列車上投放沙林毒氣，造成12人死亡5510人中毒受傷。審判襲擊事件主犯時，民眾一致要求全部將他們判處死刑，結果部分人被判為無期徒刑。因此，廣大民眾在東京地方法院門前游行示威了多日。可見，正當程序原則在日本還必須承受來自各方面的壓力。

考夫曼說：“法律內容并非由科學，而是必須由政治決定，此乃依智慧決定之事。”［7］這句話印證了美日兩國刑事訴訟的不同司法環境。戰后的日本，天皇退去了神圣的光環，在以美國為首的盟軍改造下，現代的民主政治體制得以建立。百廢待興的日本，逐漸形成了以內閣為代表的行政主導化政治體制。同為行政主導型的美國，法律體制與日本截然不同，按照馬克思?韋伯的理論來劃分，前者是分散的自治型法律體制，后者是官僚的科層式法律體制。體制的不同對于司法獨立產生了不同的影響，進而也使得整個司法環境受其左右。在美國典型的“三權分立”體制下，法院作為單獨的系統與行政并行不悖，美國的矛盾在于如何實現對分散化的法院體制的監督制約以及如何處理好通過政治方式遴選法官的問題。美國基本上實現了將行政勢力排除于法庭之外，律師面對的是無所欲求的中立、超然的法官，即便對手是強大的政府，也能夠以正當程序的憲法規定來保護自己。

（二）辯護律師的機能

律師參與訴訟的總體目標在于維護被追訴人的實體和程序上的權利。但是，日本的律師并非完全如我們所認為的那樣，與其他國家的律師相比較，他們最大的特點就是對于追求無罪判決的態度。在日本，律師參與訴訟分為私選辯護和國選辯護兩種形式。國選辯護律師由于報酬少、權利小等原因，一般被認為是國家委派的形式上的辯護。私選辯護律師可能會比較積極地為當事人服務，但是如果認為他們會對指控的犯罪事實斷然否認甚至重新進行解釋的話，那也大錯特錯了。盡管他們會比國選辯護律師更為經常的反駁指控，他們所做的工作仍然集中于減輕量刑情節以獲得寬大仁慈的判決［8］80。在訴訟中最理想的結局就是為其辯護的被告人獲得無罪宣判，這是律師訴訟策略、辯護技巧等從業水準的集中體現。日本律師的如此訴訟目標，可能基于以下原因：起訴的標準較高、對于國家機關權威的崇拜、本身對于懲罰犯罪的義理觀念，等等。

日本律師所持的訴訟目標基點是如此的低，但令人匪夷所思的是，這樣的辯護制度卻能夠存在，并為廣大日本國民所接受。對此，需要從現實中尋求解釋。在日本，律師可以被大致分為對抗型和合作型兩類，前者以米蘭達聯盟中的律師為典型，他們要求被告人保持沉默，挑戰羈押決定，反駁控方的事實認定和法律指控［8］53；后者當然以日本傳統的律師為代表，合作的態度集中體現為同意控方以書面證言替代當場質證的做法，很少讓證人進行當場作證等等［8］46。現實中，如果真的像前者所主張的那樣，那么嚴重的結果是，檢察官和法官很可能被激怒。由此，學者和律師們發出感慨：為什么日本的律師一般都是如此的合作，因為在現行日本刑事訴訟體制下，合作的態度是成功的最佳途徑［8］86。

與日本律師以上表現截然不同的是，美國律師的訴訟目標當然是追求一個無罪判決，而且在訴訟中對抗的態度才會得到法官和當事人的認可，因為法官都是律師出身，懦弱無能的律師誰都不會喜歡。刑事辯護律師與當事人初次會面時會說：“真相？千萬別告訴我真相。真相是我最后才想知道的事情。如果我獲悉了真相，將使得我來為你辯護更加困難。我所想知道的是你究竟想讓陪審團相信什么。我會給你幾分鐘來考慮，之后繼續我們的對話。”［8］34而日本的律師在首次與當事人會面時，會盡量勸說他們說出真相。因為這是在日本現行體制之下唯一的、較好的、明智的選擇。至此，我們可以看出，追求事實真相的理念，在日本刑事訴訟中，至少是在律師階層中根深蒂固，要想在這樣一種環境中培養充斥正當程序觀念的辯護人實屬不易。

（三）刑事追訴的階段

無論怎樣的刑事訴訟目的都會在一定的法律規定中體現出來，同時法官、檢察官和警察也是按照一定的法律規定來進行刑事訴訟的，所以考察相關的法律規定是十分重要的。

第一，偵查階段。在美國，以馬普判例和米蘭達判例為代表，確定了嫌疑人、被告人的沉默權，亦不被強迫自證其罪的特權。具體來說，嫌疑人、被告人在偵查過程中，有權保持沉默，既不受控方訊問，也不為自己作證。在押的嫌疑人除非自愿地、故意地、明智地放棄這一權利，否則偵查官員不得對他進行訊問；如有違反，因此獲得嫌疑人的陳述不得用于不利于該嫌疑人的證據［9］166。在日本，現行刑事訴訟法第 198條第 2款規定：“進行前款訊問時候，必須事先告知犯罪嫌疑人沒有必要作違反自己意志的供述。”［4］13這條是當年進行妥協的結果。當初美國提議改為“犯罪嫌疑人享有拒絕回答的權利，除遭到拘留的情況外，任何時候都可以離去。進行前款訊問時候，必須事先告知犯罪嫌疑人有權拒絕供述。”在該法實施以后，檢察官以及警察內部對此表示強烈不滿，引發了是否刪除該項規定的爭論，其結果就是將后半段改為現行刑事訴訟法的樣子。事實上，盡管以法律的形式承認了嫌疑人、被告人的沉默權，但是存在廣泛的例外來限制沉默權的實現。從以上可以看出，美國強調的是正當程序，而在日本各個職業階層都對發現事實真相情有獨鐘，所以實體真實主義的影子仍然籠罩著整個偵查階段。

第二，起訴階段。描述日本檢察官起訴活動的“精密司法”一詞，來源于日本著名的刑事法律大家松尾浩也教授。“精密司法”的特征就是：認真細致地取證、被告人的自白、準確無誤的起訴裁量、缺乏華麗的法庭辯護和較高的定罪率等等［10］。精密的司法活動要求起訴標準居高不下，阻礙了律師可能進行的對抗活動。平野龍一教授指出，一旦被起訴，被告人被定罪幾乎就將成為事實。律師出于對權威的崇拜，幾乎不可能質疑檢察官對于事實的認定，也不會積極采取要求證人出庭進行質證或者交叉詢問、證據開示等方式進行對抗活動。

相對于日本完美的起訴狀而言，對于多數犯罪來說，美國的控告書是一份相當簡單的書面文件，其基本內容是簡潔地說明指控的犯罪事實和觸犯的法條［9］180，并且通過決定指控、初次到庭、預審、大陪審團審查和罪狀認否程序來為審判作充分的鋪墊，同時不像日本那樣，把所有的事情都在起訴階段完成，更重要的、實質意義上的事實認定和法律適用留待審判活動中進行。故而與“精密司法”形成鮮明對比，美國的起訴更多的是提供嫌疑人、被告人廣泛的選擇，充分發揮辯訴交易制度的優越性，充分保障程序性權利的同時，有條不紊地推進訴訟的進程。

第三，審判階段。在日本，由于“精密司法”幾乎掏空了整個審判活動的本質，所以日本的審判活動更多的像是過場性的程序，檢察官指控，提出包括被告人自白在內的一系列證據，此等場合之下辯護人根本沒有回旋的余地。盡管被告人偶爾在法庭上聲稱他或她是在警察的強制下做出自白并且自白的內容不屬實時，那么這個事情在本質上就很嚴重，然而在日本這種情況司空見慣。盡管各個案件在一定程度上各不相同，但多數都是因為確實存在著一定程度的強迫，而且被告人的這些聲稱不能被簡單的看作“徹頭徹尾的謊言”而不被理睬。所以整體來看，日本的審判程序毫無新意，乃是花瓶性質的空架子。

在美國，審判程序卻是別有洞天，相當精彩。在依次進行的開場陳述、控方舉證、辯方舉證、總結辯論、法官指示陪審團、陪審團評議和陪審裁決等程序之中，處處充斥著直接言詞原則和辯論原則的光芒。律師會通過各種方式來實現自己的訴訟目的，譬如利用辯訴交易制度固有的缺陷，針對控方不能承受之時間、精力的壓力，迫使控方在一定程度上達成交易；也會如辛普森案件那樣，采用各種方法來賺取陪審團成員的淚水與同情，進而在事實認定層面上為當事人的無罪釋放掃清道路。由于美國起訴和審判程序的嚴格分立，所以審判活動乃是整個刑事訴訟活動的中心，賦予了被告人廣泛的程序性權利，使其能夠在“平等武裝”的狀態下與控方實現“Fair Play”的競技。

三、結語

在發現事實真相和正當法律程序兩個基本的刑事訴訟目的之間，美國毋庸置疑是后者的典型代表。日本戰后接受美國意見，對刑事訴訟法進行了全面的修改，但是正如“冰凍三尺，非一日之寒”的道理那樣，日本在明治維新后大規模的吸收大陸法系法律的歷史痕跡，并不能在短時間內消失殆盡，所以日本的刑事訴訟目的中表面上宣稱追求正當程序，但是實際上擺脫不了解明真相觀念的束縛。日本從1999年《關于犯罪偵查中監聽通訊的法律》開始，先后修改、制定了一系列法律，被稱為是“誕生昭和刑事訴訟的戰后改革以來最大的刑事司法改革”［9］575。這場改革涉及審前整理程序、證據開示以及陪審員的選人等方面，標志著當事人主義因素在刑事訴訟法中的進一步滲透，是否能夠扭轉根深蒂固的解明真相的觀念，實在值得期待。

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D908

A

1673-1999（2011）23-0040-04

牟綠葉（1984-），男，江蘇常州人，北京大學（北京100871）法學院2010級訴訟法學博士研究生，研究方向為刑事訴訟法學、證據法學。

2011-10-01