“新拆遷條例”出爐

書靜 曉偉

“新拆遷條例”出爐

書靜 曉偉

涉及到稅收和不動產的問題應過渡到全國人大立法，不能停留在國務院制定條例的層面上，出臺“新拆遷條例”是種進步，但步伐應該邁得更大。

“或是停水、斷電；或是放狗、放蛇；或是風高月黑之夜，如鬼子進村一樣，強行入戶將酣睡的居民抬出并控制住，瞬間就將房屋夷為平地；或是光天化日之下，‘大俠’突現，沖進‘釘子戶’家中，掄起大錘、鐵鍬，一通亂砸，威逼其乖乖就范。”這是百度百科上對“暴力拆遷”一詞的解釋。

1月19日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，審議并原則通過《國有土地上房屋征收與補償條例(草案)》。條例草案對被征收人的補償、征收范圍、征收程序、征收與補償的主體以及取消行政強制拆遷五方面進行規定。此外，還對違反本條例的行為設定了嚴格的法律責任。

當現實中的暴力拆遷比電影《阿凡達》中的情節還要驚心動魄，當“拆遷”被越來越多人自動等同為“強拆”時，透視房屋征收補償條例出臺背后糾纏的種種利益關系，愈發迫在眉睫。

現實：荒誕慘烈的鬧劇

“元月8日天剛亮，三九的天氣寒氣襲人，早起買菜的大爺大媽們忽然發現菜場旁原來的兩間平房小屋沒有了蹤影，在一片廢墟之上，孤零零地橫著一臺挖掘機，人們正在好奇地打探和詢問昨天還居住在這里的原新四軍老戰士、已82歲高齡的離休老干部劉太香夫婦時，只見挖掘機的駕駛室外飄動著紅色的被面，幾位不放心的鄰居大媽上前一看嚇了一跳，只見劉老夫婦互相依偎著蜷縮在一張椅子上，無奈而疲憊地在瑟瑟寒風中等待旭日的升起?！?/p>

1月8日晚，一篇名為《拆！拆！拆！拆你無商量——2011濱海第一拆案追蹤》的網帖講述了這名新四軍老戰士住房遭強拆的事情。網帖稱，82歲的劉太香凌晨去醫院，回來后發現房子已成為一片廢墟。

新年伊始，挖掘機依然不知疲倦地開動，一出出以強拆為主題的鬧劇也依然在這片大地上不知疲倦地輪回演出?！靶虏疬w條例”這只懸著的靴子仍然沒有動靜，各地的拆遷者卻搶著在靴子“落地”前奔赴自己的“盛宴”。剛剛過去的2010年，由此被稱為“有史以來拆遷形勢最糟糕的一年”。

2010年3月3日，69歲的老人站在家門口的土溝旁，試圖阻止挖土車強拆自己的房屋。數小時后，她在這條溝中被泥土覆埋。2010年9月10日，江西省撫州市宜黃縣鳳岡鎮在拆遷期間發生一起燒傷事件，拆遷戶三人被燒成重傷。

“我剛剛把家里的一扇門用氣焊焊死，汽油也已準備好。現在回來‘發博’。太多的朋友給我留言。別怪我不能一一留言。我給大家鞠躬了……”2010年12月6日，青島拆遷戶王國棟在微博上公布“遺書”，要“用鮮血捍衛自己的私宅”。

“我歡迎發展，歡迎城市化，歡迎拆遷。這個‘我’，也可以置換成‘我們’。前提是，確保更好地發展，確保更合理地城市化，確保更公平地拆遷?！薄巴仆翙C推不出政治，推不出和諧社會，也推不出真正的城市化?！庇捎诩亦l房屋在未簽拆遷協議的情況下被強拆，清華大學法學博士王進文向濰坊市長許立全寫了這樣一封公開信。

學了10年法律的王進文沒有選擇法律途徑維權，而是“綁架”了清華，“綁架”了博士，“綁架”了法律。新四軍老戰士劉太香說，他年輕時槍林彈雨都闖過來了，在今天的法治社會里，誰會如此法盲、冒天下之大不韙將他趕出去？然而第二天，老屋依然成為一片廢墟。當一頭是握有公權力的公安、城管、規劃部門，一頭是保衛自己財產和權利的個人，橫在拆與不拆之間的，只剩下幾個冰冷殘酷的字眼：活埋、自焚、遺書、公開信。

癥結：舊條例的弊端

究竟是誰“綁架”了王進文，誰“綁架”了那些面臨野蠻拆遷的人？“拆遷”又為什么會與“強拆”畫上等號？從法律上來看，暴力拆遷等一系列社會問題都指向同一個根源：一部違背憲法的《城市房屋拆遷管理條例》。

自2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理條例》旨在“加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當事人的合法權益，保障建設項目順利進行”。然而，這部條例所起的實際作用是，使現實中的強制拆遷和暴力拆遷“于法有據”，也使執法部門可以輕松避開《憲法》和《物權法》。在這樣的背景下，各地發生的惡性拆遷事件屢見不鮮，而這也成為北京大學的五名學者建言審查《城市房屋拆遷管理條例》的直接原因。

“嘉禾事件、唐福珍事件……這一系列影響很大的拆遷事件對我的震動很大，這是我們對條例提出意見的直接原因。”五學者之一、北大法學院教授姜明安說。

姜明安經常會接到涉及拆遷的信訪案件，每周都有來自全國各地的被拆遷者跑到北大，在教室門口等著向他訴說或咨詢?！斑@說明拆遷問題已經比較嚴重。另外，我們是搞憲法行政法的，希望通過這種方式推動違憲審查制度的啟動。對此立法法已有規定，但審查從未啟動，制度一直在睡覺?！?/p>

依據《中華人民共和國立法法》賦予公民的權利，2009年底，五位學者提出請求全國人大常委會審查《城市房屋拆遷管理條例》的建議。在他們看來，這一條例與《憲法》、《物權法》、《房地產管理法》保護公民房屋及其他不動產的原則和具體規定存在抵觸。

2010年1月，國務院法制辦公室終于在其網站上公布《國有土地上房屋征收與補償條例（征求意見稿）》，征求意見稿共五章四十一條，分別對適用范圍、征收程序、征收補償、關于非因公共利益的需要實施的拆遷等問題予以了明確規定，并出現“應先予以被征收人補償”、“拆遷禁止斷水斷電斷氣”、“危房改造須獲九成同意”、“征收須滿足公共利益”等幾大亮點。

博弈：兩稿之間的進退

據姜明安回憶，就修改條例一事，政府部門曾經積極與北大的幾名學者進行接觸。“全國人大找過我們一次，國務院兩次，還打過幾次電話，但在兩會后就沒有動靜了，媒體當時都猜測條例已經胎死腹中?！苯靼步榻B說，2010年3月份后，國務院法制辦公室一直沒有消息。6月份，他還與蔡定劍為此事而討論，與此同時，湖南、浙江、江蘇……各地的野蠻拆遷也愈發變本加厲。

對于從2010年2月份到11月份之間，條例修改毫無動靜、面臨難產的原因，姜明安做了三點分析：首先，這一條例涉及千千萬萬乃至上億人，范圍大，因此非同小可；第二，條例涉及復雜的理念問題，如城市化怎么界定、經濟怎么發展、地方經濟如何發展等，同時，條例還涉及財政體制問題，按照目前的稅收體制，大頭在中央，地方只占30%，在醫療、教育、基礎設施建設等方面，地方負擔卻很大，而土地財政又是其主要的收入來源；第三，條例涉及各個部門的關系，如國土資源部、建設部、規劃部門等各方面的協調，因此難產是各種原因和利益交織的結果。

也正是因為存在種種利益的糾纏與斗爭，拆遷條例修改后的二稿與一稿相比，所體現的進步和退步，都帶有深深的博弈痕跡。“二稿與一稿相比，是一種進步，也是一種退步?！苯靼舱f，這點能從三個方面體現出來：

首先，對于“取消行政強拆，明確政府向法院申請方能強制執行”這一變化，姜明安認為，原先是由行政機關強制拆遷，政府既是裁判又是球員，同時還是規則制定者，現在必須向法院申請，看起來是種進步；然而，其退步之處在于，不應“把法官推到第一線”，司法應該是最后一道程序，法官應“動口不動手”。按照第二稿的修改，如果法院作出裁決并強制執行，當事人就失去了最后的救濟途徑。法院裁決和行政機關執行一定要實現分離。

其次，關于房地產價格評估機構的確定，姜明安認為，兩稿之間變化不太大，問題的關鍵在于評估機構的名單如何確定。學者們認為首先應在全國范圍確定一個評估機構名單，進行登記與公布，在此范圍內選擇，不能局限于當地機構。

第三，二稿將“危舊房改造需經90%被征收人同意”的規定，改為應納入市、縣級國民經濟和社會發展年度計劃，經市、縣級人民代表大會審議通過。在姜明安看來，這無疑是種退步。從他自己任人大代表的經歷看，人大代表不是當事人，沒有利害關系，普通公民也很難對審議過程進行監督。“在現實中，征得90%的人同意可能很難，可以適當把門檻降低，但人大的門檻根本就不是門檻，每年的工作報告和經濟規劃幾乎沒有不通過的。”

未來：不可逆轉的民意

去年11月，一部被稱為民間版“不動產征收與搬遷法”的建議稿誕生。據盛廷律師事務所楊在明律師介紹，他們歷經近一年的時間，集合該所近40名職業律師的經驗和體會，在反復征求專家、學者意見的基礎上完成初稿，并以建議稿的形式向全國人大及國務院進行建言。與“國家版”拆遷條例相映照，“民間版”建議稿中有很多前者沒有涵蓋的內容。

楊在明介紹說，首先，在解決國有土地使用權及地上不動產的征收問題的同時，也有必要規制集體土地所有權及地上不動產的征收。國務院的條例草案未將集體土地問題規定進來，既無法實現財產的平等對待，也無法滿足實踐對立法發展的需要。因此，民間版“不動產征收與搬遷法”對此進行了完善。

其次，民間版也強調了在不動產征收中應當遵循“比例原則”。征收行為是國家行政權具體實行的過程與結果，有必要遵循比例原則——當有多種方式可以實現征收目的，不得啟動征收程序，征收必須作為不得已的最后選擇；在征收過程中，當有多種措施和手段能夠達到征收目的時，必須選擇對不動產權利人損害最小的手段。

另外，房屋與土地的附著與被附著關系，在現有的拆遷條例草案中一直處于被忽略狀態。實際上，拆遷房屋也好，征收房屋也罷，都是為了取得房屋附著的土地。對這一點的忽略，將直接導致只補償或重點補償房屋的市值，而土地的市值、溢價等得不到補償的定位，從而出現“越拆越窮”的現象。因此，民間版建議稿明確了征收行為的對象實際上是土地，而房屋的征收是附屬結果。

而這一點恰恰觸及最核心的現實問題，很多因拆遷而引發的惡性事件，根源并非在于公共利益的界定不明，而是在于補償的不公。

對此盛廷律師事務所張志同律師表示，實際上政府通過變化土地所有權性質再出讓，而截留了土地的溢價收益。在征地拆遷中，給老百姓的是三五萬或一二十萬，而政府只是變換一張土地證，每畝地就可以賣到幾百萬，甚至是幾千萬，土地的溢價收益就歸了政府或是某些利益集團。老百姓失去土地以后，拿到僅僅幾萬塊錢的補償，養老、社保、醫療等后續保障也沒有跟上，就會引發對于補償的不滿意。因為對未來生活沒有安全感，由此導致現在拆遷的矛盾非常尖銳。

類似關鍵問題，新條例依舊是避而不談、繞道而行，正如姜明安所言，這一草案只能解決30%的問題，要解決70%的問題，仍需人大來制定《征地法》。對此很多法學專家表示，涉及到稅收和不動產的問題應過渡到全國人大立法，不能停留在國務院制定條例的層面上，出臺“新拆遷條例”是種進步，但步伐應該邁得更大。

拆遷“變法”大事記

1991年6月《拆遷條例》公布

國務院發布《城市房屋拆遷管理條例》，當時城市建設的主體多是國有單位，以政府為主導的拆遷行為，較少涉及公共利益和非公共利益的區別。

2001年6月《拆遷條例》修改

修改后的《拆遷條例》頒布并沿用至今，但仍未區分公益和商業拆遷，其運作模式依然沿襲了建設單位向政府申請拆遷許可、獲批后實施拆遷、發生糾紛由政府裁決、被拆遷人拒絕拆遷的實行強制拆遷等做法。

2004 年3月 《憲法》增“征用補償”

《憲法》第四次修正案增加了“公民的合法私有財產不受侵犯”、“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”等內容。

2007 年3月《物權法》規定“拆遷補償”

《物權法》規定：為了公共利益的需要，依法可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產,應給予拆遷補償、維護被征收人的合法權益，征收個人住宅的還應當保障被征收人的居住條件。

2009 年12 月7日 學者建言審查《拆遷條例》

北大五名法學學者沈巋、王錫鋅、姜明安、錢明星和陳端洪向全國人大常委會建言，認為《拆遷條例》與《憲法》《物權法》等抵觸或沖突，建議對《條例》進行審查。

2009 年12月16日 國務院法制辦研討草案

國務院法制辦組織座談會，邀請了包括北大的這五名學者（其中陳端洪因事先安排有事而未出席）在內的專家研討《國有土地上房屋征收與拆遷補償條例》草案。

2009 年12月29 日 全國人大組織座談“修法”

全國人大法工委邀請這五名學者就修改拆遷條例進行座談。學者直言最近有些地方突擊拆遷現象嚴重，建議全國人大法工委和國務院關注，由國務院出臺通知，要求各地在元旦、春節期間遏制突擊拆遷的發生。

2010 年1月29日“新拆遷條例”首次征民意

國務院法制辦公布《國有土地上房屋征收與補償條例(草案)》，向社會公開征求意見。

2010 年12 月15日“新拆遷條例”再度征民意

國務院法制辦公布《國有土地上房屋征收與補償條例（第二次公開征求意見稿）》，再度就“新拆遷條例”立法征求公眾意見。

2011年1月19日 國務院通過“新拆遷條例”

國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，審議并原則通過《國有土地上房屋征收與補償條例（草案）》。