私募基金頭懸達摩克利斯之劍？

□ 柏高原 李東光

（天津觀典律師事務所，天津300073）

私募基金頭懸達摩克利斯之劍？

□ 柏高原 李東光

（天津觀典律師事務所，天津300073）

本文從私募基金界定和私募基金發行立法等方面進行了論述，以探討《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對私募基金行業的影響。

私募基金；法律；最高法院

2010年12月13日，最高人民法院頒布了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），于2011年1月4日實施?！督忉尅饭簿艞l，規定了有關非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法經營等方面的問題，從法律要件和實體要件進行了定義。《解釋》第七條規定，“違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰?！睒I內人士預計，《解釋》中上述有關規定將對私募基金行業帶來一輪全面洗牌，更多的私募資產將被迫陽光化。

1 私募基金界定

目前，我國現行法律中尚未對“私募基金”進行明確的法律界定。通常意義上，“私募基金”具有兩種含義：

一種指以私募方式籌集資金，投資于股票二級市場或期貨市場的基金。此類“私募基金”又稱“地下基金”，是相對于受政府監管、向不特定投資人公開發行受益憑證的證券投資基金（以下簡稱“公募基金”）而言。此類私募基金未經審批，但數量巨大。據《中國“私募基金”報告》，在2001年時，私募基金的規模就已經達到了7000億元。此類私募基金運作的早期，基本方式有兩種，一是基于簽訂委托投資合同的契約型集合投資基金，二是基于共同出資入股成立股份公司的公司型集合投資基金。隨著“私募基金陽光化”，此類“私募基金”中，有相當數量已經采取了信托的方式，即通過信托公司，搭建了合法的法律架構，從而將自身置于國家監管之下。依托信托平臺的私募基金，借鑒了公募基金在資金托管、賬戶監督等方面的優勢，有利于私募基金的健康發展。然而，有關方面的統計顯示，“陽光化”的私募基金的規模僅有500億元。

另一種指“私募股權基金”，或“私募股權投資基金”。以股權為投資對象，通過增資擴股或股份轉讓的方式，獲得非上市公司的股份，并通過股份增值轉讓獲利。此類“私募基金”與風險投資、創業投資、產業投資基金等具有相似的含義。私募股權基金在我國資本市場中也扮演著重要的角色，是傳統的債權融資和上市融資以外的重要融資手段。同時，私募股權基金的介入對于被投資企業的成長通常具有積極的作用，可以從管理、營銷、財務、渠道等多方面提升被投資企業，為被投資企業提供增值服務。一般認為，私募股權基金包括有創業投資基金、并購投資基金、過橋基金等。創業投資基金投資于包括種子期和成長期的企業；并購投資基金投資于擴展期的企業和參與管理層收購；過橋基金則投資于過渡期的企業或上市前的企業。

以上是私募基金的兩種含義，為便于區分，下文中將第一類私募基金稱為“私募證券基金”，第二類稱為“私募股權基金”。

2 有關私募基金立法

2.1 私募證券基金立法

目前，我國尚沒有專門針對私募證券基金的立法。現行《證券投資基金法》（下稱《基金法》）所規范的僅指公開發行的證券投資基金。有消息稱，《基金法》修訂已列入2011年人大常委會立法計劃，其中一項調整是將私募基金與公募基金一起統一監管。因此，《基金法》若能實現修改，則可將私募基金一并納入監管范圍，但《基金法》修訂尚無具體時間表。本文將分別針對陽光化的私募證券基金、非陽光化的私募證券基金和私募股權投資基金立法分別進行論述。

2.1.1 陽光化的私募證券基金。陽光化的私募證券基金的基本結構是：信托公司通過發行“集合資金信托計劃”募集資金，信托計劃主要面對的客戶群體均是富有的個人；信托公司將募集資金委托管理人進行管理。信托計劃通過結構化的安排，實現對私募基金投資人的保障，通常為：信托資金由“一般受益人”即私募基金管理人和“優先受益人”即信托產品投資者（也即私募基金投資人）的資金集合形成；私募基金投資人優先取得基金的收益，私募基金管理人劣后取得。通過前述的結構化安排，可以實現保護私募基金投資人利益的目的。陽光化私募基金的法律依據在于《信托法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，信托公司可通過設立集合信托募集資金，并將募集所得資金投資于債權、股權、物權及其他可行方式。這些法律規定為私募基金的陽光化提供了法律基礎。在通過此種方式進行陽光化的私募基金中，私募基金投資人是信托法律關系下的委托人，將資金信托給信托公司；信托公司是信托法律關系下的受托人，負責按信托計劃載明的用途運用資金。在私募基金的管理方面，既可以由信托公司自行組織團隊進行管理，也可以另行委托其他基金管理人進行管理。有關結構化安排，通常應在投資人與信托公司間的《信托合同》進行約定。此類陽光化的私募證券基金，由于依托了信托公司的平臺，納入了銀監會的監管范疇。但是此類信托計劃的發行，并未經過銀監會的審批，而是采取備案制。

2.1.2 非陽光化的私募證券基金。非陽光化的私募證券基金采取不同的組織形式。如合伙制的私募基金遵從于《合伙企業法》的有關要求；公司制的遵循公司設立的要求。同時也有大量的私募基金采取“代客理財”的方式。2010年初，銀河財富資產管理有限公司推出國內首個有限合伙制私募證券投資基金“銀河普潤”，規模2億元，在市場內引起廣泛討論。非陽光化的私募證券基金也沒有核準或審批機關。

2.2 私募股權基金立法

目前在我國存在多種組織形式的私募股權基金，且存在多頭管理的情形。如商務部、科技部等部門負責管理外商投資創業投資企業，其中包括了非法人制創投基金和法人制創投基金；發改委負責審批的產業投資基金等。此外，天津、北京、上海等地也均出臺了多項政策，以促進本地私募股權基金的發展。

2.2.1 外商投資創業投資企業。外資創投設立的主要法律依據是2003年對外經貿部、科技部、工商總局、稅總和外管局聯合頒布的《外商投資創業投資企業管理規定》，外商投資的創業投資企業可以采取非法人制組織形式，也可以采取公司制組織形式。外資創投企業的設立由商務部門進行審批，并在工商行政管理部門進行注冊登記。根據外資創投企業的法律組織形式不同，分別適用中外合作經營企業法、中外合資經營企業法、外資法及公司法等規定。

2.2.2 產業投資基金。產業投資基金的具體含義在我國一直存在爭議。如發改委曾經發布并征求意見的《產業投資基金管理暫行辦法（征求意見稿）》中將產業投資基金進行了擴張解釋，根據投資于目標企業的發展階段不同，將種子期或早期基金、成長期基金、重組基金均納入了產業投資基金的范疇。但遺憾的是，該征求意見稿幾經波折，一直未能出臺。因此，在管理暫行辦法未能出臺的情況下，發改委只能以試點的方式進行管理，自2006年渤海產業投資基金設立至今，國家發改委共批準了十只產業投資基金。據悉，國家發改委已經改變立法思路，將《產業投資基金管理辦法》更名為《股權投資基金管理辦法》，使這一法規的適用范圍擴大到針對全行業的私募股權投資基金（PE）。此外，產業基金的設立將由原來的審批制改為備案制。對于50億元規模及以下的產業投資基金，將采取備案制，不再由發改委進行審批。

2.2.3 其他私募股權基金。除上述兩大類的私募股權基金以外，我國也存在許多組織形式的私募股權基金。我國《合伙企業法》的修訂也為合伙制的私募股權基金提供了法律基礎，各地紛紛涌現出大量的合伙制私募股權基金。此類私募股權基金均沒有所謂的“審批機關”，直接在工商行政管理部門注冊即可。

2.2.4 私募股權基金的地方政策。天津、北京、上海等地為了支持地方經濟發展，也紛紛出臺了多項支持地方私募股權基金發展的政策。如天津就頒布了《天津股權投資基金和股權投資基金管理公司（企業）登記備案管理試行辦法》、《關于私募股權投資基金、私募股權投資基金管理公司(企業)進行工商登記的意見》，上海市則頒布了《關于本市股權投資企業工商登記等事項的通知》，北京市頒布了《在京設立外商投資股權投資基金管理企業暫行辦法》等。以上有關的地方政策本意旨在將本地區發展成為“私募股權基金中心”，同時地方政策并未（實際上也是無權）創設審批事項，更多的是對發展私募股權基金的“指導”和“規范”。

3 最高法院《解釋》第七條，達摩克利斯之劍？

《解釋》頒布的背景在于：近年來，非法集資犯罪活動猖獗，案件數量居高不下。據統計，2005年至2010年6月，非法集資類案件超過1萬起，涉案金額1000多億元，每年約以2000起、集資額200億元的規模快速增加。新聞發言人表示，對于形形色色的非法集資犯罪活動，實踐中普遍反映非法集資相關法律規定不夠明確、具體，政策法律界限不易把握，法律適用疑難問題較多。因此，最高法院經深入細致調研，廣泛聽取最高人民檢察院、公安部等有關單位以及專家學者的意見，制定出臺了本司法解釋。

《解釋》第七條規定：違反國家規定，未經依法核準擅自發行基金份額募集基金，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。然而，筆者認為：該條規定不甚明確，存在歧義。

第一問：何謂“擅自發行基金份額募集基金”？

如前所述，私募基金在我國并非具有統一的界定，包括了私募證券投資基金和私募股權投資基金。《解釋》第七條所指的“基金”，究竟是當前規模很大的私募證券基金，還是私募股權投資基金呢？《解釋》本身并未給出明確的界定。

第二問：何謂“違反國家規定”？

如前所述，當前我國對于私募基金的立法基本上處于空白。所謂的“私募基金陽光化”，也僅僅是私募基金利用信托的平臺而已，還有大量的私募基金依然沒有所謂的“陽光化”。同時，也有個別私募基金采取了合伙企業法的組織形式，利用有限合伙制進行資金的募集，那么此種有限合伙制的私募基金是否就是依照了法律規定了呢？再有，大量的私募股權投資基金在各地紛紛涌現，設立的依據包括《合伙企業法》或《公司法》，那么此種私募股權投資基金是否也是符合了國家規定了呢？同時，各地為支持本地的經濟發展，紛紛出臺了鼓勵私募股權投資基金發展的政策。地方政策是否是“國家規定”？地方政策鼓勵之下成立的私募股權投資基金是否“違反國家規定”？

第三問：何謂“未經依法核準”？

如前所述，我國當前對于私募基金的立法尚處缺位，對于私募基金的監管也處于多頭監管中。

陽光化的私募證券投資基金由于依托了信托的平臺，當然納入了銀監會的監管范疇，同時私募證券投資基金的投資品種決定了它也要受到證監會的監管。就私募股權投資基金而言，發改委、商務部、科技部、外管局等均有一定的管理權限。但值得注意的是：陽光化的私募證券投資基金也并未經過了“核準”。因為陽光化的私募證券投資基金的發行往往依托的是“集合資金信托計劃”，但此類集合資金信托計劃的發行并未經過銀監會的核準，只是在信托公司發行后，由信托公司進行“備案”，是否屬于“依法核準”？

私募股權投資基金中，外資創投的設立經過了審批，而大量的私募股權投資基金并未經過有關部門的核準，而直接依照《合伙企業法》或《公司法》等進行了注冊登記，是否屬于“依法核準”？

第四問：何謂“情節嚴重”？

根據我國《刑法》的有關規定，構成非法經營罪的條件之一是“情節嚴重”。但就《解釋》第七條而言，何謂“情節嚴重”，《解釋》并未給出明確的說明。

［1］國際金融報，《2010年私募基金規模或沖千億》，2010-01-22

［2］和訊網，《陽光私募基金規模達500億元》，2010-04-15

［3］21世紀經濟報道，產業投資基金立法轉向PE立法：《產業投資基金管理辦法》變更為《股權投資基金管理辦法》，2008-12-17

［4］最高人民法院網站，“最高人民法院出臺司法解釋明確非法集資法律界定及適用”，2011-01-05