平和手段侵財案件的實踐認定

　　一、基本案情
　　案例1：2009年2月，甲所在村的村委規定，欲申請宅基地者，必須預先向村委交付3萬元保證金，如果申請得以批準，該3萬元作為宅基地的使用費用由村委進行相應處理，如果申請沒有被批準，村委將退還3萬元。甲申請后。將一本以自己的姓名開戶、存有3萬元現金的活期存折交給了村委，并告知會計存折密碼。同年5月，甲的申請被批準。2010年6月，甲在建房過程中急需用錢，無意中獲知。2009年其向村委交付的3萬元存折，村委并未提出該款。于是，甲以存折丟失為由。持自己的身份證到銀行掛失了該存折，后取出3萬元用于建房。2010年9月，當村委會計到銀行提取3萬元現金時，被告知甲已取走。村委會計找到甲后，甲答應盡快還款。三日后先歸還6000元。承諾籌到錢再還余款。3月后，村委見甲仍然沒有還款，遂報警，甲被公安機關刑事拘留，其家屬三日內將款還清。
　　案例2：乙與趙、錢三家共用一個老宅院，院內大門上鑲嵌有一對石獅，屬三家共有。三年前趙、錢兩家相繼搬出老宅院，乙也在老宅旁修建新宅，但其豢養的狗平常都拴在石獅旁。2011年2月，收古董的丙看中老宅院的石獅，與乙商量收購事宜，提出以8000元的價格收購。乙提出，其本人愿意出售，但因為石獅系三家共有，需要與趙、錢兩家商量。丙擔心趙、錢兩家不同意，也擔心三家商量后抬高價格出售，于是向乙提出，其愿意再多給乙500元錢。只需乙晚上將自家的狗從石獅旁牽走，配合其帶人“偷偷”將石獅運走即可。等趙、錢兩家發現后，乙可稱自己不知情。乙同意，雙方成交，石獅于當晚被拉走。丙以2萬元價格將石獅賣掉。次日。乙恐自己的行為被發現，遂以丟失石獅的主人身份向公安機關報案。幾天后，趙、錢兩家也相繼報案。后警方將石獅追回，乙退出8500元銷售石獅款。經文物部門鑒定，該石獅為價值5-15萬元的二級文物。
　　二、分歧意見
　　對于案例一，有三種觀點：一種觀點為：甲的行為構成詐騙罪，甲將3萬元的存折交給村委時。3萬元的所有權已轉移，換言之，甲與該3萬元已沒有聯系，而后其到銀行掛失取走3萬元的行為是一個三角詐騙行為，故應定性為詐騙罪；第二種觀點認為：甲的行為構成侵占罪，甲雖然將3萬元的存折交給村委，但存折上的戶名仍為甲，甲仍然是3萬元的所有人。甲雖然以掛失等貌似詐騙的手段得到了3萬元。但其主觀上只有侵占的故意，事后其也想還給村委，故應定性為侵占罪；第三種觀點認為：甲的行為不構成犯罪，甲主觀上沒有非法占有的主觀故意，只是因一時缺錢，到銀行掛失存折然后暫時借用該款，屬民事糾紛。
　　對于案例二，也有三種觀點：第一種觀點認為，乙與丙構成盜竊罪，丙明知乙不是石獅的單一所有人，仍然與乙合謀將石獅盜走，二人均有非法占有的主觀故意，應定性為盜竊罪；第二種觀點認為，乙與丙構成侵占罪，乙作為石獅的共有人之一，有權利處分石獅，但其不但沒有征得另外兩個共有人的同意，而且與丙合謀，制造盜竊假象，擅自賣掉石獅，并將所得款占為己有，主觀上有非法占有石獅的主觀故意，因此應定性為侵占罪；第三種觀點認為，乙與丙不構成犯罪，只是一種民事糾紛。
　　三、評析意見
　　兩起案件均屬于侵犯財產類。均發生于日常生活中，取得財產方均以和平方式取得財產，但如何定性，涉及罪與非罪、此罪與彼罪的鑒別。
　　(一)詐騙、盜竊和侵占犯罪的主觀故意是非法占有
　　綜合兩起案件的觀點，有罪定性主要涉及詐騙、盜竊和侵占罪。在我國，三個罪名的共同點之一就是主觀故意系非法占有。“非法占有”是指基于不法的主觀故意，以所有的意思占有他人所有或占有的財產。通俗講，“所有的意思”即據為己有，歸自己所有的意思。
　　實踐中，如何理解刑法意義上的“非法占有”?是不是只要有非法占有的行為、犯罪金額達到立案標準就一定構成犯罪?在認定刑法意義上的“非法占有”過程中，“所有的意思”應當如何認定與把握?這些問題是案件定性的關鍵所在。筆者認為，非法占有的主觀故意可以通過行為人的客觀行為反映。但不一定有非法占有的客觀行為就一定構成刑法意義上的“非法占有”：行為人在實施非法占有客觀行為時，是否基于“所有的意思”是認定犯罪與否的關鍵：判斷行為人是否基于“所有的意思”，要堅持主客觀相一致的原則，綜合分析其客觀行為和主觀故意，從而得出正確結論。
　　案例一中，甲交付存折后，依附于存折而存在的3萬元的所有權已發生轉移，雖然銀行登記的仍然是甲的姓名。甲通過掛失存折的手段取走該款。是一種非法占有的手段，但判斷甲實施該非法占有行為是否基于所有的意思，是否系刑法意義上的“非法占有”。要結合其客觀行為來認定。首先，當村委會計發現存款被甲支取時詢問甲，甲當即承認，并承諾歸還，表明甲主觀上沒有“非法占有”的故意；其次，承諾后的三天內，甲還款6000元，其行為表明確有歸還的意思，進一步表露出沒有非法占有的主觀故意；第三，被刑拘后，甲的家人歸還余款，表明甲沒有據為己有不歸還的主觀故意，從村委會計發現到歸還全款。甲始終承認其非法占有了該款，沒有抵賴或拒不退還的行為。雖然其沒有及時全額退款。但據此行為并不能必然得出其有非法占有的主觀故意。持“非法占有”觀點的人可能認為，在刑拘后其家人才歸還2.4萬元。說明公安機關的強制措施對其家屬或其本人造成了一定的心理威脅，如果不是公安機關及時采取強制措施，可能余款就不可能歸還。但是，分析甲的客觀行為，應當結合全部的案件事實，并根據甲的客觀行為分析評判其主觀故意，本案中，甲承諾并還款的行為充分反映其沒有以“所有的意思”占有該款的主觀故意。因此，甲雖然實施了非法占有的客觀行為，但不是基于“所有的意思”，故其行為不是刑法意義上的“非法占有”。
　　案例二中，乙與趙、錢共同擁有石獅的所有權，屬于民事法律中的共有關系。乙事前與丙共謀。賣掉石獅，在先取得石獅款后，配合丙將石獅取走，并以被害人身份報案。這一系列客觀行為充分說明，其不想讓趙、錢及公安機關知悉其非法占有石獅并出售的真相，充分暴露出其主觀上非法占有的主觀故意，該故意是刑法上的“以所有的意思”占有的主觀故意。
　　(二)侵占與盜竊的區別在于是否轉移占有
　　根據刑法學相關理論，根據是否轉移占有可以將取得財物的犯罪分為轉移占有的犯罪和不轉移占有的犯罪，前者如搶劫、盜竊、搶奪等，后者如侵占。“易占有為不法所有”是侵占罪的本質特征，也是判斷是否構成侵占罪的一個標準。盜竊罪則是轉移占有的犯罪。從本質上講，盜竊犯罪行為的實施是一個犯罪對象占有的移轉過程。本文主要以案例二為例。
　　在此，為了充分闡明觀點。可以人為地將案情分為三個階段。第一階段，趙、錢搬出老屋至丙的出現。趙、錢與乙是石獅共同的所有人，這是無可爭議的事實。隨著趙、錢兩家的搬出。乙成為石獅的事實上的暫時管理者或者持有者，其家豢養的狗常拴于石獅旁也能印證此客觀事實。在這一階段，乙是石獅的合法持有者和管理者。第二階段，丙提出犯意至乙同意成交，并收取8500元石獅價款。丙在明知石獅系乙與他人共有物的前提下，仍然提出與乙交易，并以提高價款為誘餌，教唆乙將狗牽走，以使其有機會以“秘密竊取”的方式順利得到石獅。這一階段，是丙與乙預謀的關鍵階段，也是交易實施的一部分。當乙收取8500元價款時，標志著乙非法占有石獅的主觀故意和客觀行為的結合。值得注意的是，乙意欲非法占有的對象是石獅，而不是出售石獅的價款，其是在非法占有石獅的前提與基礎上才與丙達成了交易。基于此，可以認定，乙與丙在實施犯罪的過程中，沒有發生石獅的轉移占有。第三階段，丙在乙的配合下，秘密轉移石獅。這一階段存在一個石獅的轉移占有過程，但這一轉移是基于乙的同意而達成的，乙、丙在此過程中是一個犯罪共同體，他們的密切配合是為了順利轉移贓物。因此。不能被秘密方式的表象迷惑，而忽視丙與乙犯罪的本質特征。
　　(三)提起具體犯意者系教唆者，如果參與具體犯罪的實施。應認定為共犯。
　　依據共犯理論，共同犯罪行為不是單獨犯罪行為的簡單相加。而是二人以上的犯罪行為在共同犯罪故意基礎上的有機結合。共同犯罪過程中，有的人是犯意的提起者，有的是實施者，有的既是提起者，又是實施者。總之，他們的行為是在共同犯罪故意基礎上的。教唆者是犯意的提起者，具有從屬性和相對獨立性，但如果教唆者不僅提起具體犯意，而且還具體實施犯罪，那么，其從屬性和相對獨立性的地位發生改變，成為具有主導性和結合性的主體，從而成為共犯。
　　案例二中，以秘密方式將石獅運走的是丙，提出以此方式完成交易的也是丙，如何評價丙的行為，是否應依刑法評價，也是一個關鍵所在。綜合分析丙的行為，首先，丙既是教唆者，又是犯意的提起者，當乙沒有非法占有的主觀故意時。丙提出其愿意再多給乙500元錢，只需乙晚上將自家的狗從石獅旁牽走，配合其帶人“偷偷”將石獅運走即可，等趙、錢兩家發現后，乙可稱自己不知情，基于丙的提議，乙也同意，這充分表明，丙是一個教唆者，而且還直接提起了具體犯意;其次，丙不僅是犯意的提起者，而且是犯罪行為的一個具體實施者。其在征得乙的同意后，與乙密切配合，以其與乙之外的人難以發現的秘密方式，“竊取”了石獅，在此過程中。二人基于事先的預謀，基于共同的由乙非法占有石獅的主觀故意，實施犯罪行為，因此，丙是乙的共犯，也是參與犯罪的正犯。
　　(四)民事糾紛存在的可能前提是犯罪對象的權屬存在爭議
　　在區分刑法意義上“非法占有”的罪與非罪時，如果當事人爭議的焦點是犯罪對象的權屬問題，那么一般情況下，行為人主觀上沒有“非法占有”的故意。不應認定為犯罪，可界定為民事糾紛。
　　案例一中，甲雖然向村委交付了存折并告知密碼，存款實質上應歸村委所有，但因村委沒有及時支取該款，導致對銀行而言，表面上甲仍然是3萬元存款的債權人。也正是基于此，甲才以債權人身份掛失該存折，并支取該款。甲的這一行為雖然貌似刑法中的三角詐騙，但因其沒有非法占有的主觀故意，故其行為不是詐騙。正是3萬元存折表面與實質上的不一致。才使得甲有機可乘，其行為實質上是一個挪用行為，是利用銀行的不知情、其本人形式上仍與銀行存在3萬元債權債務關系的條件。從而挪用了3萬元存款。
　　案例二中，乙與趙、錢兩家共同擁有石獅的所有權是沒有爭議的，乙、丙在明知乙沒有單獨所有權的有情況下仍然據為己有，系非法占有。如果客觀上石獅的所有權確實存在爭議。比如乙認為石獅應歸其一人所有，而趙或錢家認為應歸其一家、兩家或者三家所有。而乙在認為其本人擁有所有權與處分權的前提下，基于本人合法所有的意思將石獅賣掉，那么，此案件應屬民事糾紛。在這一假設條件下，乙不存在刑法意義上“非法占有”的主觀故意，而是基于其本人系石獅的合法所有人的認識處分了石獅，在此不論事實上乙是否系石獅的合法所有人或唯一的合法所有人。
　　通過以上分析。可以得出以下結論：
　　案例一中，甲主觀上不具有刑法意義上的非法占有故意，故其不構成詐騙罪或者侵占罪，系挪用行為，但挪用行為只有利用職務便利的才構成犯罪，故本案只是一個民事糾紛。
　　案例二中，乙基于非法占有的主觀故意，將自己與他人共有、其本人合法持有、管理的石獅據為已有，并實施了與丙交易的客觀行為。其將石獅據為己有的行為是一個事實上的侵占行為，在此過程中不涉及財物的移轉占有，而后發生的交易、轉移行為是在侵占行為完成后實施的。是一種事后不可罰行為。因此乙的行為構成侵占罪。丙作為侵占犯意的提起者及具體犯罪行為的實施者，系共犯，亦應以侵占罪追