瀆職犯罪中“前案”問題之探討

　　檢察機關立案偵查的徇私枉法罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪、放縱走私罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等六種瀆職犯罪中，往往涉及到“前案”的問題?！扒鞍浮?，又稱為原案、前提罪，是指檢察機關在查處國家機關工作人員瀆職犯罪過程中，涉及到與瀆職犯罪的偵查和認定密切相關的其他刑事案件。與“前案”相對應的是作為“本案”的六種瀆職犯罪，由于理論和實務界對于“前案”是否為“本案”的構成前提有著不同理解，也就造成司法實踐中的處理難題。就此，以一起幫助犯罪分子逃避處罰罪的現實案例為例，提出對瀆職罪中“前案”問題的粗淺見解。
　　[基本案情]被告人張某、李某分別系某公安分局某派出所副所長和管段民警。陳某系張某的老鄉。于2001年在該派出所轄區內開設一家按摩店并從事容留婦女賣淫活動。期間，陳某多次宴請張某、李某并為其提供性服務。在張某、李某的關照下，陳某的按摩店一直沒有受到查處。2003年8月9日中午，張某得知某市公安局治安支隊當晚將開展轄區范圍內打擊賣淫嫖娼專項行動，即通過電話告知陳某，陳某隨即關閉了按摩店。事后陳某送給張某人民幣1萬表示感謝。2009年11月，李某因涉嫌受賄罪被檢察機關立案偵查。羈押期間，李某為爭取立功表現，向檢察機關檢舉了張某為陳某通風報信的情況。檢察機關即以幫助犯罪分子逃避處罰罪對張某立案偵查。
　　
　　一、問題的提出
　　
　　司法實踐中，對于六種瀆職犯罪是否以“前案”的成立為必要條件有著不同的解讀。就此案而言，檢察機關在辦案過程中存在不同觀點，一種觀點認為陳某一直未被公安機關立案偵查，故不是嚴格意義上的犯罪分子，張某不能構成幫助犯罪分子逃避處罰罪，只能構成受賄罪：另一種觀點認為，幫助犯罪分子逃避處罰罪是一種行為犯，張某作為負有查禁犯罪活動職責的公安機關工作人員，故意向犯罪分子、犯罪嫌疑人通風報信以幫助其逃避處罰，其行為就應該構成犯罪。就此，也提出了本案所涉及到的相關問題，一是幫助犯罪分子逃避處罰罪是否要以“犯罪分子”被認定為構成前提：二是“犯罪分子”的判定標準為何；三是對涉及本案的犯罪分子由誰來追究刑事責任。
　　
　　二、問題的探討
　　
　　(一)關于瀆職罪成立是否以“前案”成立為必備要件的問題
　　“前案”成立是否為瀆職罪構成的必要要件，對此，有著兩種相對立的觀點。一種觀點認為，瀆職罪成立須以“前案”構成犯罪為前提。其理由是按照罪刑法定的原則和犯罪構成的原理，既然刑法明確了相應的前提條件，即構成附條件的罪名，因此除放縱走私罪中的前提“走私”不限于走私罪外，其余五種罪名都必須明確前案的實質構成，否則就難以對“本案”犯罪嫌疑人或被告人追究刑事責任。
　　第二種觀點則認為，瀆職罪成立不必以“前案”為追究“本案”刑事責任的前提條件。這主要是因為瀆職犯罪侵犯的客體都是國家執法、司法機關的正?；顒?，并具體表現為侵害了國家機關工作人員職務勤政性、正當性、公正廉明性。因此考究刑法的立法本意，瀆職罪侵犯的法益是國家機關工作人員職務行為的客觀公正性，以及社會公眾對該客觀公正性的信賴。同時，由于刑事訴訟活動中的不可預測性，如果以所謂“前案”的認定為追究相應瀆職罪的前提條件，將人為增加審查處理此類瀆職犯罪的復雜程度。造成對此類犯罪的打擊不力，也不符合國家立法的本意。
　　對第二種觀點，我們予以認同。主要理由：“前案”在瀆職犯罪構成中屬于犯罪客觀方面。一些觀點認為“前案”應視為瀆職罪的社會危害結果，這顯然不盡科學。考察六種有“前案”的瀆職犯罪，不管是徇私枉法罪中的“有罪的人或無罪的人”、徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”、國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪中的“合同”、放縱走私罪中“走私行為”還是放縱制售偽劣商品犯罪行為罪中的“偽劣商品”、幫助犯罪分子逃避處罰罪中的“犯罪分子”，其“前案”更多體現為犯罪行為所指向的對象而非結果。從犯罪構成的層面分析，如果“前案”必須構成犯罪才能追究瀆職罪“本案”的刑事責任，那么在同一罪名之下不可能同時有著兩個犯罪行為。同時，如果“前案”是作為瀆職罪“本案”的結果，則必須發生在瀆職罪“本案”之后。而事實上“前案”在瀆職罪“本案”發生之前已然客觀存在，絕非系因“本案”的被刑事追究而導致。因此，“前案”不是“本案”的結果，只能作為犯罪對象存在于刑法罪名的考察視野之中。既然“前案”是“本案”的犯罪對象，那么“前案”是否成立并不直接影響“本案”的認定。其理由在于，根據我國犯罪構成理論，犯罪對象的有無不影響犯罪的認定，只是可能影響到犯罪的形態。如本文案例中，如果陳某不構成容留婦女賣淫罪，只是一般的違反治安管理處罰條例的行為。而張某誤認為陳某已涉嫌犯罪，但仍為其通風報信，這只是刑法意義上的“對象認識錯誤”問題，不影響其罪名的成立。因此，根據犯罪未遂的刑法規定，即使陳某的行為不構成犯罪，張某在認識錯誤的情況下仍決意違反職責規定為其逃避處罰提供幫助。其主觀惡性理應受到刑法的評價，并承擔犯罪未遂的刑事責任。
　　
　　(二)關于“前案”的判斷標準
　　當前，對于“前案”是否構成犯罪，有著兩種學說。一種是“司法程序說”。其中又分為“判決說”，即必須以法院判決作為“前案”是否構成犯罪的標準，這主要是基于法院裁判具有最高的法律權威和司法程序的最終確立性，也體現了我國《刑事訴訟法》第12條的規定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的要求。在此基礎上，有學者提出了“立案說”、“批捕說”，即“前案”只要經過偵查機關立案或經過檢察機關或審判機關批捕的，即構成追究“本案”刑事責任的前提。第二種學說是“證據證明說”。即只要有證據證明“前案”有證據證明構成犯罪，司法機關即可對相關的瀆職“本案”進行查處。與此相似的還有“涉嫌犯罪說”，即“前案”是否構成犯罪，應從“前案”的事實和證據材料進行審查判斷，只要涉嫌犯罪，即可認定。
　　就此，不難看出，“司法程序說”在法律的適用上過于機械，拘泥于法律條文的字面含義，事實上也難以在司法實踐中實施。從刑事訴訟程序而言，如果“前案”以法院的最終裁判結果為前提，將極大延誤對“本案”的追訴活動，并最終導致對其追究刑事責任的不可能。畢竟從刑事訴訟程序的發起、運行過程來分析，一起案件最終具有法律的既判效力，可能要經過一審、二審或再審程序，所經歷的訴訟程序、訴訟時間冗長。在確定“前案”后，再啟動對“本案”的刑事訴訟程序，無疑是本末倒置，人為增加訴累和司法成本，而且如果在“前案”因犯罪嫌疑人潛逃或已死亡的情況下將導致“本案”難以啟動刑事程序，這無疑是荒謬的，事實上也有悖于對瀆職犯罪追究的立法原旨。對此，最高人民法院刑事審判第二庭審判長會議《關于簽訂、履行合同失職被騙犯罪是否以對方當事人的行為構成詐騙犯罪為要件的意見》中也明確指出，“司法機關在辦理或者審判行為人被指控犯有上述兩罪的案件過程中，不能以對方當事人已經被人民法院判決構成詐騙犯罪行為認定本案當事人構成簽訂、履行合同失職罪的前提。”
　　相對而言，“證據證明說”則更符合立法本意和反映司法實踐的辦案需要。更確切地說，是有證據證明涉嫌有犯罪事實才能認定，即以實質有罪來作為“前案”的認定標準。畢竟實質有罪的認定標準易于把握，在刑法文本業已為法律職業共同體成員熟悉和清楚犯罪構成條件的情況下，作為一名職業法律工作者，憑其經驗和知識，完全可以對一個行為是否涉嫌犯罪作出專業性判斷。以文中案例為例，作為負有查禁犯罪活動職責的公安民警，對于犯罪分子的認識首先是基于一種主觀認識。因此，在“前案”是否構成犯罪的標準上，只有瀆職“本案”行為人的主觀認識與“前案”構成犯罪行為的客觀標準相一致，才能認定“前案”涉嫌構成犯罪，從而體現刑法的意圖。而且從其所受到的職業訓練和職業經驗而言，對于犯罪分子的判斷更多地依據當時的證據材料，如果有證據足以證明其幫助的是犯罪嫌疑人，則依此來認定瀆職罪“本案”行為人的刑事責任，這既是符合司法實踐的現實情況，也與我國刑事訴訟活動中堅持“兩個基本”的要求相迎合。必須強調的是，這里所指的“有證據證明涉嫌犯罪”必須是當時瀆職“前案”行為發生時的證據材料，即要明確體現刑事訴訟的階段性特征。因為刑事訴訟相對于刑事案件的發生而占，是一種事后的國家追訴活動，司法機關更多是通過一系列直接、間接證據來綴成案發場景的相對完整鎖鏈從而再現案件的真實情況。因此基于辯證唯物主義的認識論，在時空跨越難以回復到案發原始狀態的情況下，不能以事后刑事追訴程序中司法人員的司法認知和內心確信來代替瀆職罪“本案”中行為人當時的主觀認知，故只能以“前案”發生階段的事實證據標準來要求“本案”行為人應盡的勤勉和注意義務。即在當時情況下，根據刑法和刑事訴訟法的規定，有關的證據應該足以認定“前案”具有犯罪事實，已涉嫌犯罪。而“本案”行為人出于私情私利等犯罪目的，故意為其逃避處罰提供幫助，來作為追究其構成瀆職犯罪刑事責任的主要依據。
　　
　　(三)對瀆職罪“本案”行為人罪過的認定問題
　　罪過，是指行為人對自己行為將引起危害社會結果的心理態度。罪過體現了行為人對其行為的主觀或過失性認識，是行為人承擔罪責的主觀基礎。在我國犯罪構成的理論框架下，認定行為人構成犯罪必須要有主觀方面的故意或過失。對此，有著“純粹主觀說”和“抽象危險說”兩種判決標準，前者主張以行為人小人認識到的事實為基礎，并以行為人本人的認識為基準判斷危險的有無，后者以行為人的主觀意思的危險作為出發點，以行為人在行為時所認識到的事實為基礎，從一般人的立場來判斷危險的有無。對于包含“前案”的瀆職罪來說，可能就存在認識差異的問題，以文中案件為例，犯罪嫌疑人張某可能就會主張，其作為基層公安民警僅認為陳某的行為屬于治安管理處罰的范疇，對于其是否構成容留婦女賣淫罪沒有刑法意義上的認識。而進入到刑事訴訟程序，無論是審查批捕起訴還是審判階段，通過相關證據的再現都無疑會使公訴人和法官內心確信陳某的行為構成容留婦女賣淫犯罪。作為兩種不同主體對同一對象的差異性認識，可能就會在判斷瀆職犯罪行為人的主觀方面造成影響。對此，我們認為，基于從事特定職業的職業敏感和行為立場，作為行使偵查權的公安機關干警，張某具備了從其職業習慣和經驗對陳某行為作出合理判斷的主觀基礎，即從“抽象危險說”的角度，結合全案的事實證據，足以明確認定張某具有幫助陳某逃避處罰的主觀故意。當然，這既然是一種推定，就必須具備充分的證據材料，而不能以最終發生的結果來直接認定瀆職行為人的罪過形式，這無疑又陷入了客觀歸罪的窠臼。
　　綜上，對“前案”瀆職罪行為人罪過的認定可作出如下判斷：一是行為人明知“前案”構成犯罪仍基于犯罪動機決意去促成犯罪行為的發生，而導致犯罪結果的發生，毫無疑義構成直接故意的瀆職犯罪；其二，行為人辯稱沒有認識到“前案”構成犯罪，但遵循特定義務人的勤勉盡責和必要的注意義務應該認識到行為的性質，但卻因為過于自信或疏忽大意而放任犯罪結果的發生，則構成間接故意的瀆職犯罪：其三，行為人對行為的性質由于客觀原因難以預見或無法預見，從而缺乏刑法認識上主觀因素，則應認定行為人不構成犯罪。
　　
　　(四)對“前案”并案處理問題
　　檢察機關在辦理有“前案”的瀆職犯罪中，直接涉及到是否對“前案”有管轄權的問題。對此，《人民檢察院刑事訴訟規則》第12條規定：“人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合；如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合?！彼痉▽嵺`中，對主罪和次罪的認定，可能隨著刑事偵查活動的深入而在不同階段有著根本區別。就此，我們認為該條規定將帶來執法辦案中的困惑，既增加了辦案機關的協調難度，又增加訴訟成本、延誤了辦案時機，不利于案件的依法查處。同時，也與當前深入開展反瀆職侵權犯罪的形勢要求相悖。畢竟，瀆職犯罪中有不少涉及公安機關的徇私枉法和濫用職權行為。由公安機關以“前案”為涉嫌主罪而獲得案件偵查的主導權，不利于查辦瀆職侵權犯罪案件的深入開展，也有違案件同避的基本原則。
　　就此，建立檢察機關嚴格按照《最高人民檢察院關于加強瀆職侵權檢察工作的決定》的規定要求，對瀆職犯罪所涉“前案”并案處理。其必要性和可行性體現為：首先，對“前案”并案查處體現了檢察機關查辦職務犯罪的檢察職能。由于瀆職犯罪中“前案”與“本案”緊密相聯，存在互為依存的因果關系，因此必須從全案人手，全面查清“前案”和“本案”的事實證據，為最終突破“本案”打開突破和夯牢基礎。其次，對“前案”并案查處有司法解釋規定的法律支撐。2000年5月29日最高人民檢察院第幾屆檢察委員會第六十二次會議通過的《關于加強瀆職侵權檢察工作的決定》第9條第2款明確規定：“對重特大瀆職犯罪案件所涉及的必須及時查清的案件，經上級檢察機關同意，可以并案查處?！薄⒖嘉覈谭P于行賄罪和受賄罪的規定，也不難看出將瀆職罪中的“前案”納入檢察機關管轄范圍具有現實可行性，有著積極的現實意義。最后，將“前案”并案查處也可進一步加大查辦瀆職侵權犯罪的力度，有利于案件的公正公開辦理。
　　
　　(五)關于“犯罪分子”的認定
　　對于案例中所涉及的“犯罪分子”的界定，理論界有著不同的表述，一是表述為是經過人民法院判決認定有罪的人，二是認為只要被刑事立案或批準逮捕，即視為犯罪分子，三是將違反犯罪應當追究刑事責任的統稱為犯罪分子，包括犯罪嫌疑人、被告人和罪犯，也包括尚未被司法機關發現其罪行的人。從某種意義上說，關于何為“犯罪分子”的正確涵意，其實涉及到刑法罪名的表述問題，即規范用語表述還是普通用語表述的問題。
　　眾所周知，刑法既是裁判規范，又是行為規范。作為前者，鑒于刑法后果的嚴重性和不可恢復性，而明確規范性用語，以避免歧義；后者則出于為社會公眾所理解的角度，來表明刑法罪名的一般含義。因此，如果以裁判規范來解釋“犯罪分子”的內涵和外延，則只能將其限制在已被立案偵查、批捕、起訴和法院已決的范圍內，這種限制性解釋無疑既不能客觀反映辦案的現實，也不利于查辦此類犯罪的開展。而作為一種廣義性的解釋，將只要有證據證明涉嫌犯罪的犯罪嫌疑人、被告人和罪犯納入其中，則無疑有利于在普通意義即一般人理解的意義上進行解釋。這事實上也是出于深化打擊此類犯罪的需要，因為法律用語不僅是專業人士的專利，更應注重能為社會大眾所理解，從而發揮刑法的調整、教育、預防和懲罰功能。
　　
　　三、本案處理結果
　　
　　最終，法院分別以張某犯幫助犯罪分子逃避處罰罪和受賄罪，合并判處有期徒刑三年：對陳某以容留婦女賣淫罪和行賄罪，合并判處有期徒刑五