淺論民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護

目前，我國《著作權(quán)法》中規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，但相關(guān)保護辦法至今并未出臺。在此種情況下，若民間藝術(shù)作品符合著作權(quán)法上作品的條件，可使用《著作權(quán)法》進行保護。

一、案情簡介

原告：白廣成

被告：北京稻香村食品有限責任公司（以下簡稱北京稻香村公司）

北京鬃人是北京傳統(tǒng)民間工藝。2007年6月，北京鬃人被北京市人民政府評為“市級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”。原告白廣成與其兄白大成是北京鬃人的唯一傳承人。“跑驢”是北京鬃人的傳統(tǒng)制作項目。2007年5月，原告白廣成制作完成了涉案作品“跑驢”，該作品底座刻有“北京鬃人白”的字樣。涉案作品曾多次在公開場合展出。2009年9月，原告購得被告北京稻香村公司生產(chǎn)的“老北京”廣式月餅一盒，單價146元。月餅的包裝盒和手提袋上使用了涉案作品“跑驢”，具體使用情況為：1、手提袋一面的左上部使用1次，該面還有“老北京皮影”、“老北京冬蟲兒”、“老北京京劇”3幅圖畫。2、月餅大包裝盒盒頂左側(cè)中部使用1次，該面還有“老北京皮影”、“老北京冬蟲兒”、“老北京京劇”、“老北京兔兒爺”、“老北京沙燕風箏”、“老北京四合院”6幅圖畫。3、大包裝盒內(nèi)裝有6例獨立小包裝盒，每個小包裝盒在盒面上使用4次，小包裝盒上也有上述6幅圖畫。經(jīng)比對，月餅包裝盒上使用的“跑驢”作品與原告創(chuàng)作的“跑驢”作品具有一致性。

二、審理情況

一審法院經(jīng)審理認為，北京鬃人是源于清末、流傳于北京地區(qū)的特色民間工藝藝術(shù)，已被評為北京市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。北京鬃人藝術(shù)作為代代相傳的手工技藝，本身具有非物質(zhì)的特性。原告白廣成是北京鬃人藝術(shù)的傳承人，在吸納傳統(tǒng)工藝和藝術(shù)風格的基礎(chǔ)上制作完成的“跑驢”作品，是以有形載體形式表現(xiàn)的民間藝術(shù)作品。民間藝術(shù)作品可以成為知識產(chǎn)權(quán)保護的對象。目前，我國《著作權(quán)法》中規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定，但相關(guān)保護辦法至今并未出臺。在此種情況下，若民間藝術(shù)作品符合《著作權(quán)法》上作品的條件，可使用《著作權(quán)法》進行保護。本案中，原告持有“跑驢”作品原件，且其兄白大成出庭證明該作品系原告所做，在無相反證據(jù)的情況下，可認定原告為該作品的作者。“跑驢”雖屬于北京鬃人的傳統(tǒng)制作項目，但并無證據(jù)證明原告創(chuàng)作的“跑驢”作品與之前的鬃人作品相同，故本院確認涉案作品“跑驢”具有獨創(chuàng)性，是《著作權(quán)法》所保護的作品。被告在其生產(chǎn)月餅的包裝盒上使用了涉案作品“跑驢”，且包裝盒上的“跑驢”作品與原告創(chuàng)作的涉案作品“跑驢”具有一致性，不構(gòu)成對修改權(quán)的侵犯，但確系自立體三維作品到平面二維作品的使用，屬于復(fù)制行為之一。關(guān)于被告辯稱月餅包裝上使用的是“跑驢”圖片，但未舉證證明月餅包裝上使用圖片的合法來源，故對被告的該項辯稱意見，法院不予采信。綜上，被告未經(jīng)許可使用原告創(chuàng)作的“跑驢”作品，未署姓名，亦未支付報酬，故應(yīng)承擔停止侵害、賠禮道歉、賠償損失的責任。綜上，依據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（二）、（五）、（六）項、第二款，第四十七條第（十一）項，第四十八條第（一）項，第四十九條，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條第一款、第二十五條第一、二款之規(guī)定，判決如下：一、自本判決生效之日起，被告北京稻香村食品有限責任公司停止在其生產(chǎn)、銷售的“老北京”廣式月餅包裝盒上使用原告白廣成創(chuàng)作的“跑驢”作品。二、自本判決生效之日起三十日內(nèi)，被告北京稻香村食品有限責任公司在《北京晚報》上就其生產(chǎn)、銷售的“老北京”廣式月餅包裝盒上，未經(jīng)許可使用原告白廣成創(chuàng)作的“跑驢”作品，未署原告姓名的行為，刊登致歉聲明。三、自本判決生效之日起十日內(nèi)，被告北京稻香村食品有限責任公司賠償原告白廣成經(jīng)濟損失人民幣二萬元。四、駁回原告白廣成的其他訴訟請求。一審判決后，雙方服判。

三、分歧意見

北京鬃人系傳統(tǒng)技能類的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。2011年2月25日《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的通過標志著我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護體系即公法保護體系的完善。北京鬃人同時也是民間文學(xué)藝術(shù)作品。對民間文學(xué)藝術(shù)作品的私法保護體系現(xiàn)在并不明朗，僅在《著作權(quán)法》第六條中規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”，但至今未出臺，故審理該案件時出現(xiàn)不同觀點：一種觀點認為由于民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護辦法（以下簡稱保護辦法）未出臺，涉案作品不屬于《著作權(quán)法》保護的作品。法院在無法律依據(jù)的情況下應(yīng)駁回原告起訴；一種觀點認為雖保護辦法未出臺，但從《著作權(quán)法》第六條的文義解釋來看，民間文學(xué)藝術(shù)作品是可以受到著作權(quán)保護的，只不過由于其本身具有與一般作品的特殊性，故需另行制定特別保護辦法。從司法適用角度來看，在保護辦法未出臺之前，如民間文學(xué)藝術(shù)作品符合《著作權(quán)法》保護作品的條件，可適用《著作權(quán)法》進行保護，但同時需兼顧民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性。筆者贊同后一種觀點，法院最終也采納了該觀點。

四、法官評述

該案被最高人民法院評為2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)保護50大經(jīng)典案件。基于該案件的典型意義，筆者從法官不得拒絕裁判的裁判理念、民間文學(xué)藝術(shù)作品是否可受《著作權(quán)法》保護及受著作權(quán)法保護的條件、法官適用《著作權(quán)法》時協(xié)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護與著作權(quán)保護之間的關(guān)系等方面對民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護進行分析。

（一）法律沒有規(guī)定不得成為法官拒絕裁判的理由

保護辦法遲遲未能出臺，很重要的原因就是民間文學(xué)藝術(shù)作品范疇的復(fù)雜性及其保護措施在國際社會中存在的巨大分歧。但基于現(xiàn)代的法治理念，法官不得因沒有法律規(guī)定而拒絕進行裁判。德國法學(xué)家H·科殷認為，法治國家里的法官要面臨三重任務(wù)：（一）必須對自己面對的有效的權(quán)益訴求給個說法，不能以沒有法律或法律不明確為借口拒絕進行判決；（二）必須服從法律，根據(jù)法律對案前的控告做出判決；（三）有義務(wù)不僅依照法律，而且也要公平、公正地下判決。法國、瑞士等國的《國民法典》對法官作出如下規(guī)定：不得以法律沒有規(guī)定為由拒絕裁判。這一原則決定了司法實踐中出現(xiàn)的涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品的糾紛，法官不得簡單以沒有法律規(guī)定為由駁回當事人的訴訟請求，而應(yīng)當通過法律解釋方法來對糾紛做出正確的法律適用、充分論證的法律說理，才具有司法裁判的正當性，同時也可以彌補民間文學(xué)藝術(shù)作品保護領(lǐng)域立法上的欠缺。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品可適用著作權(quán)保護

1、民間文學(xué)藝術(shù)作品的涵義

民間文學(xué)藝術(shù)（folklore），根據(jù)1976年UNESCO和WIPO共同在突尼斯通過的《為發(fā)展中國家制定的樣板版權(quán)法》（以下簡稱《突尼斯版權(quán)示范法》）將其定義為，“在某一國家領(lǐng)土范圍內(nèi)可認定為：由該國國民或種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構(gòu)成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)之基本組成部分的全部文學(xué)、藝術(shù)與科學(xué)作品。”此外，1982年UNESCO和WIPO共同通過的《保護民間文學(xué)藝術(shù)表達，防止不正當競爭利用及其他損害性行為國內(nèi)示范法條》（以下簡稱《示范法條》）中提出了“民間文學(xué)藝術(shù)表達”（expressions of folklore）的概念，并解釋為具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)特征的要素構(gòu)成，并且由（某一國家的）一個群落或者某些個人創(chuàng)制并維系，反映該部落傳統(tǒng)藝術(shù)取向的產(chǎn)品。expressions of folklore的提出，而不是用folklore work，旨在突出民間文學(xué)藝術(shù)（表達）和傳統(tǒng)版權(quán)作品的不同。傳統(tǒng)版權(quán)制度中，版權(quán)是賦予個體作者的，作品要獲得版權(quán)保護，必須具有固定性和原創(chuàng)性，并且作品的版權(quán)保護是受期限限制的。傳統(tǒng)版權(quán)法所規(guī)定的這些必要屬性，民間文學(xué)藝術(shù)（表達）都不能滿足，不能完全滿足或者并不適應(yīng)。在中文世界里，民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念基本上是和expressions of folklore或folklore等同，而不僅僅指符合《著作權(quán)法》保護條件的民間文學(xué)藝術(shù)作品。

民間文學(xué)藝術(shù)作品與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)（Intangible Cultural Heritage）相比，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念來源于2003年10月17日聯(lián)合國教科文組織（UNESCO）通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第二條規(guī)定：“本法所稱非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所。其中包括：（一）傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；（二）傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；（三）傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；（四）傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；（五）傳統(tǒng)體育和游藝；（六）其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。”由此可以看出，民間文學(xué)藝術(shù)作品屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范疇。

2、民間文學(xué)藝術(shù)作品能否成為著作權(quán)保護對象

對于民間文學(xué)藝術(shù)作品是否可成為著作權(quán)保護對象有兩種觀點：一種是贊同派，認為民間文學(xué)藝術(shù)作品可以成為著作權(quán)保護的對象。突尼斯、安哥拉、多哥等國的立法明確了民間文學(xué)藝術(shù)作品系版權(quán)法保護的作品。一種是反對派，即認為民間文學(xué)藝術(shù)作品與著作權(quán)制度并不融合，存在實質(zhì)性的沖突和難以跨越的障礙，應(yīng)當在著作權(quán)之外設(shè)立單獨、特別的權(quán)利（如民間文學(xué)作品權(quán)）。俄羅斯聯(lián)邦1993年《版權(quán)與鄰接權(quán)法》明確了民間文學(xué)作品不受版權(quán)法保護。兩種觀點各有道理，本文認為對該問題的認識，可以從理論基礎(chǔ)、立法模式和司法適用三個層面來分析。

首先，從理論基礎(chǔ)上看，民間文學(xué)藝術(shù)作品是以“作品”的表現(xiàn)方式存在的，他的源泉來自于世代相傳的傳統(tǒng)文化。贊同派認為：某民族、某地域所獨有的民間文學(xué)作品與其他民族、地域相比，具有鮮明的民族風格和地域特色即為其獨創(chuàng)性，這種獨創(chuàng)性是一種群體性的獨創(chuàng)性。而傳統(tǒng)版權(quán)制度建立在個人權(quán)利基礎(chǔ)之上，作品獨創(chuàng)是針對個人獨立創(chuàng)作而言，而民間文學(xué)藝術(shù)作品在群體內(nèi)具有共性。因此，從獨創(chuàng)性要求的角度，民間文學(xué)藝術(shù)作品無法全部納入到傳統(tǒng)版權(quán)法的保護之下。但筆者認為：具有特定傳承人的民間文學(xué)藝術(shù)作品以及基于民間文學(xué)藝術(shù)作品衍生的一些作品；對前者來說，由于每一位傳承人在創(chuàng)作中可融入個人特色、理解和改進，可以符合作品的獨創(chuàng)性要求；對后者來說，是對民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集、整理、改編后形成的新的演繹作品，可成為《著作權(quán)法》的保護對象。綜上來看，傳統(tǒng)版權(quán)制度具有保護民間文學(xué)藝術(shù)作品的可能性和可行性，但基于民間文學(xué)藝術(shù)作品與一般作品的特殊性，《著作權(quán)法》所保護的只是部分民間文學(xué)藝術(shù)作品，除此之外的民間文學(xué)藝術(shù)作品還需要特別法律規(guī)定予以保護。也就是說，民間文學(xué)藝術(shù)作品是一種特殊作品，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)也是一種特殊的著作權(quán)，其權(quán)利的類型、行使均不同于傳統(tǒng)的著作權(quán)。鄭成思教授曾提出：對民間文學(xué)藝術(shù)作品只授予復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)，不授予改編權(quán)。

其次，從立法模式上看，民間文學(xué)作品的行政保護可適用《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》。私法上的保護，除《著作權(quán)法》之外，我國已明確了要單獨制定保護辦法。這種單獨的立法模式，一方面是考慮到民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性，相對于《著作權(quán)法》屬特別規(guī)定，對一般著作權(quán)制度需進行部分調(diào)整后才能適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品。另一方面是考慮《著作權(quán)法》體系的協(xié)調(diào)性，即《保護辦法》制定的依據(jù)之一是《著作權(quán)法》，《著作權(quán)法》和《保護辦法》共同構(gòu)成民間文學(xué)藝術(shù)作品私法保護體系，特別法沒有規(guī)定的仍適用《著作權(quán)法》的一般規(guī)定。

最后，從司法適用的角度來看，在保護辦法未出臺前，對于符合著作權(quán)法保護條件的作品應(yīng)適用《著作權(quán)法》予以保護。問題的難點和關(guān)鍵點在于“保護到什么程度”。鄭成思教授認為，司法機關(guān)著手處理糾紛，極有可能把公有領(lǐng)域的東西劃為專有，也有可能把專有領(lǐng)域的劃為公有，可能“寬嚴皆誤”，可能無所是從。本案中北京鬃人藝術(shù)作為一種傳統(tǒng)技能，具有確定的繼承人。原告作為繼承人在制作涉案作品時融入了自己的特色并做一定程度的改進，且以有形的形式予以表現(xiàn)，完全符合《著作權(quán)法》中作品的條件，應(yīng)當適用《著作權(quán)法》對其版權(quán)予以保護。但作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，法官還需考慮到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、保護、弘揚、傳承和振興的發(fā)展理念，具體認定是否構(gòu)成侵權(quán)、賠償數(shù)額等方面需平衡著作權(quán)制度對傳承人私權(quán)的保護和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的弘揚、傳承、振興之間的關(guān)系。

（三）三維作品到二維作品屬于復(fù)制行為

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，復(fù)制權(quán)是以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。復(fù)制包括三種類型：第一種類型系不改變作品載體或雖改變載體但不改變體現(xiàn)方式的復(fù)制；第二種類型是從無載體變?yōu)橛休d體的復(fù)制；第三種類型是從平面到立體或從立體變?yōu)槠矫娴膹?fù)制。本案中，被告使用涉案作品，是在包裝盒上印刷有涉案作品，而涉案作品屬于工藝類的美術(shù)作品，這種行為屬于從三維作品到二維作品的復(fù)制。