轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的障礙及其實現(xiàn)路徑

王新紅

(福建師范大學法學院，福建 福州，350108)

按照法治國家的要求，政府行為必須符合法治的要求，宏觀調(diào)控是政府行為，當然也應當法治化。法治，按照亞里士多德的著名論述，包括兩個方面：一是法律得到普遍的服從；二是得到普遍服從的法律都是制定良好的法律。[1](199)宏觀調(diào)控法治化是指國家對宏觀調(diào)控制定有法律，政府宏觀調(diào)控是依法進行，有關宏觀調(diào)控的法律是制定良好的法律，并得到嚴格的執(zhí)行。但由于種種原因，我國宏觀調(diào)控法治化進展緩慢。本文探討我國轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的障礙及其實現(xiàn)路徑，希望為推進宏觀調(diào)控法治化進程提供支持。

一、轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的障礙

(一)宏觀調(diào)控的技術性和靈活性

宏觀調(diào)控法治化首先要求有法可依。從世界各國的情況來看，這個“法”應當是國會制定的法律，而不是政府自己制定的法規(guī)、規(guī)章或其他。但這在宏觀調(diào)控中遇到了巨大的困難。這是由于“行政國”的出現(xiàn)和發(fā)展。“自從二十世紀以來，由于‘行政國’(administrative state)的出現(xiàn)和發(fā)展，議會中的政治精英所掌握的知識似乎也無法應對日益專業(yè)化的立法需求。隨著行政管制范圍的擴大以及管制事務的專業(yè)化和技術化，立法職能日益轉(zhuǎn)移到行政部門。時至今日，在任何一個現(xiàn)代法治國家，法律規(guī)則大部分是由行政機關制定的，由議會制定的規(guī)則反倒成了冰山一角。行政國時代的法治，與其說是‘法律的統(tǒng)治’(rule of law)，還不如說是‘規(guī)章的統(tǒng)治’(rule of rules)。”[2]也就是說，政府的統(tǒng)治權主要由行政部門來行使，立法部門并不能完全控制行政權力。這就是20世紀以來各國廣泛出現(xiàn)的“委任立法”的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因。

宏觀調(diào)控是19世紀末20世紀初社會化以來政府的新職能，與“行政國”的出現(xiàn)是同步的。它是指“政府為了促進國民經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展，調(diào)整運用其掌握的某些經(jīng)濟變量(如財政支出、貨幣供給)和行政權力，來影響市場經(jīng)濟中各種變量的取值，從而影響微觀經(jīng)濟行為的政策過程。”[3](37)它具有兩項典型特征：一是極強的專業(yè)性和技術性。宏觀調(diào)控必須是在占有大量經(jīng)濟數(shù)據(jù)的基礎上，基于對當前經(jīng)濟形勢的把握和對未來經(jīng)濟發(fā)展趨勢的認識，采用一定的手段來影響經(jīng)濟發(fā)展的方式、走向，平抑可能出現(xiàn)的經(jīng)濟波動。二是靈活性。宏觀調(diào)控就是相機抉擇，因時之需，靈活多變。正是由于這兩個特征，宏觀調(diào)控成為造成“行政國”的主要原因之一。

按照傳統(tǒng)的法治理論，政府治理國家的正當性來自議會民主正當性的傳送，這就是所謂的“傳送帶理論”(Transmission Belt Theory)。就宏觀調(diào)控來說，人民通過國會制定法律，法律授權政府進行宏觀調(diào)控，這就為政府的宏觀調(diào)控提供了正當性依據(jù)，就算是達成了法治的要求。這實際上只是一種形式上的正當性，并不是真正的法治。有學者深刻地指出：“傳送帶理論最大的缺點也就在于它這種‘法律形式主義’僅強調(diào)是否有通往國會的傳送帶，并不能恰當?shù)孛枥L或解釋現(xiàn)代管制國家中行政權行使的實況。在當今行政權世紀狀態(tài)中，往往在法律上很難找到堅實的傳送帶，或只能勉強找到絲縷關聯(lián)。在牽涉濃厚科技基礎的管制領域固然如此，即令在傳統(tǒng)的管制領域，任何政策執(zhí)行點上，行政權都會有立法者無法控制的政策回旋空間存在，包括實際工具的選擇、標準的訂定，甚至是政策價值間的優(yōu)先設定與選擇等。在此時，傳送帶理論用國會控制行政權以建立行政權正當性的說法，就顯得薄弱而缺乏解釋力了。”[4](15)這是現(xiàn)代行政法治的困境，也構成宏觀調(diào)控法治化的巨大障礙。

(二)轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控的特殊性帶來的障礙

我國正處于轉(zhuǎn)型時期。一般認為，轉(zhuǎn)型是指從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，而事實上，伴隨這一偉大轉(zhuǎn)型同時發(fā)生的，還有三大轉(zhuǎn)型：從人治到法治的轉(zhuǎn)型、從集權經(jīng)濟到分權經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型、從傳統(tǒng)意識形態(tài)到現(xiàn)代意識形態(tài)的轉(zhuǎn)型。[3](20?29)這四大轉(zhuǎn)型共同構成了我國的轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控的基本環(huán)境。

轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控帶有明顯的轉(zhuǎn)型烙印，與成熟市場經(jīng)濟國家的宏觀調(diào)控法治化相比，其法治化面臨更多的障礙。這可以從兩個層面進行分析：一是我國轉(zhuǎn)型時期法治化的整體水平；二是我國轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控自身的特點。

在轉(zhuǎn)型時期，由于：①政府和人們的法治觀念還不強，還存在對人治的某種迷戀，對宏觀調(diào)控法治化的必要性和重要性認識不足；②市民社會培育不足，政府權力獨大；③崇尚“和為貴”的文化意識難以培育出監(jiān)督制衡的現(xiàn)代法治理念，權力機關和司法機關未能對行政權力形成有效制衡；等等。以上原因?qū)е挛覈D(zhuǎn)型時期法治化的整體水平不高，這從根本上制約了我國轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化水平。

轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控自身的特點對宏觀調(diào)控法治化也造成重大影響：①轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控具有階段性、臨時性的特點，即在轉(zhuǎn)型時期的不同階段，宏觀經(jīng)濟面臨的問題都是不同的，這樣就缺少了比較穩(wěn)定的法律規(guī)制對象，可能總結(jié)前期經(jīng)驗制定的法律剛出來，形勢已經(jīng)發(fā)生了變化，也就是說，法律的“時滯”現(xiàn)象會更為明顯；②轉(zhuǎn)型是一個試錯的過程，政策錯了糾正起來比較容易，而法律錯了，不僅糾正起來十分困難，而且法律的朝令夕改會對法律的嚴肅性和權威性帶來沖擊；③轉(zhuǎn)型時期需要政府有更多的自主權力以及時應對宏觀經(jīng)濟中出現(xiàn)的各種始料不及的問題，法治化容易束縛政府的手腳，影響其及時解決宏觀經(jīng)濟中的問題；④轉(zhuǎn)型時期的社會經(jīng)濟情況復雜，而立法者又缺乏相關經(jīng)驗，很難及時制定法律滿足宏觀調(diào)控實踐的需要。

二、轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的路徑

轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化遇到很多的障礙，可以說是荊棘叢生，但都不能否定宏觀調(diào)控法治化的可能性。法治作為一種治國方略已經(jīng)被確定，宏觀調(diào)控是國家治理的一部分，不應當游離在法治之外。在轉(zhuǎn)型時期，雖然宏觀調(diào)控存在多變的特點，但多變并不妨礙它遵循法律的規(guī)定，只是需要我們探討適合轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法治化的實現(xiàn)方式而已。關于我國轉(zhuǎn)型時期法治化水平整體不高的問題，需要隨著轉(zhuǎn)型的逐漸完成逐步提高。本文主要針對轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控自身的特點闡述宏觀調(diào)控法治化的實現(xiàn)路徑。

(一)宏觀調(diào)控基本規(guī)則法定

從黨的十四大提出建設社會主義市場經(jīng)濟體制算起，我國的市場經(jīng)濟體制建設已經(jīng)有了近二十年的時間。在這段時間的宏觀調(diào)控實踐中，我們有了一些基本的調(diào)控經(jīng)驗。在此基礎上將宏觀調(diào)控的基本規(guī)則上升為法律，實現(xiàn)宏觀調(diào)控基本規(guī)則法定的條件已經(jīng)具備。宏觀調(diào)控基本規(guī)則法定包括：

1.宏觀調(diào)控體制法定

宏觀調(diào)控體制包括宏觀調(diào)控機構的設置及其職權劃分。宏觀調(diào)控決策權由中央政府和省級地方政府兩級行使；宏觀調(diào)控執(zhí)行權和宏觀調(diào)控監(jiān)督權由各級政府在各自職權范圍內(nèi)分別行使。另外，決策權的劃分還包括立法權與行政權的劃分。轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控體制具有過渡性，是可以調(diào)整的。例如，按照稅收法律主義的原則要求，稅收立法權應當歸屬立法機構，但我國目前很多稅收法律制度還是行政法規(guī)。嚴格說來，這不符合法治的要求，但這正是轉(zhuǎn)型時期的特點。轉(zhuǎn)型時期是一個逐漸實施法治的過程，即從沒有規(guī)則到有行政規(guī)則再到法律規(guī)則。在確定了宏觀調(diào)控體制之后，不享有宏觀調(diào)控權的機構就不能行使宏觀調(diào)控權，這對于防止政府越權行為有積極意義。

2.宏觀調(diào)控方式法定

政府的任何行為都構成對人民利益的影響或者人民自由的限制。法治社會中的政府必須為自己的行為提供法律依據(jù)。“每個政府當局必須能夠證實自己所做的事是有法律授權的，幾乎在一切場合這都意味著有限的授權。否則，它們的行為就是侵權行為。……政府必須根據(jù)公認的限制自由裁量權的一整套規(guī)則和原則辦事。”[5](25)法律授予政府宏觀調(diào)控權的同時，必須對政府可以采取的宏觀調(diào)控方式予以規(guī)定，否則，宏觀調(diào)控權的行使就會沒有邊界。沒有邊界的權力是不受制約的權力，必然會被濫用，甚至走向權力行使所追求的目標的反面。我國法律在授予某些專門的宏觀調(diào)控機構職權時，明確規(guī)定了該機構可以采取的宏觀調(diào)控措施，如《人民銀行法》第23條對貨幣政策工具的規(guī)定。但是對國務院、省級政府這兩級最重要的調(diào)控機構可以采取哪些調(diào)控措施，尚缺乏明確的法律規(guī)定，這是今后制定宏觀調(diào)控基本法必須解決的問題之一。

3.宏觀調(diào)控程序法定

程序本身也是規(guī)則，是實行實體規(guī)則的方式。正當程序是法治的典型標志。程序?qū)τ趯嶓w規(guī)則的意義主要表現(xiàn)在三個方面：①程序是實體規(guī)則實行的方式，任何實體規(guī)則都必須借助一定的程序才能得以實行，因此，程序是否科學合理，在很大程度上影響實體規(guī)則的實現(xiàn)。②程序是實體規(guī)則公正實行與否的標尺，實體規(guī)則不僅要實現(xiàn)，而且必須以正當?shù)某绦騺韺崿F(xiàn)，人們才能確信實體規(guī)則被公正實現(xiàn)了。只有給人們規(guī)則被公正實現(xiàn)的內(nèi)心信念，人們才會對規(guī)則產(chǎn)生敬畏，從而信任規(guī)則和規(guī)則的執(zhí)行者。③程序是防止擅斷和專權的保障，規(guī)則執(zhí)行者擁有執(zhí)行權，任何權力都可能被濫用，而程序?qū)τ诜乐箼嗔E用的作用非常明顯。沒有程序的約束，執(zhí)行者就可能為所欲為，濫用權力，而程序則通過對權力行使方式的規(guī)定對之加以約束。宏觀調(diào)控程序是宏觀調(diào)控權實現(xiàn)的方式，對于樹立宏觀調(diào)控的正當性、可信性，保障宏觀調(diào)控權正確行使，防止宏觀調(diào)控權濫用等，均具有重要意義。但我國歷來“重實體、輕程序”，在對正義的追求上，重實體正義，輕程序正義，為了實體正義，甚至可以破壞程序正義；以為只要結(jié)果正義，手段無所謂；以為政府及其官員只要是為了人們的利益、國家的利益，就可以不講程序規(guī)則。在這種觀念支配下，一方面，對大量的實體規(guī)則沒有規(guī)定執(zhí)行的程序；另一方面，即使有程序規(guī)定，也往往不按程序辦事，違反程序不被看成嚴重的問題。這樣，實體規(guī)則的執(zhí)行就缺少了程序保障。即使實體規(guī)則得到了嚴格執(zhí)行，由于沒有通過正當程序來彰顯，也難以給人們規(guī)則得到正確執(zhí)行的內(nèi)心信念，不能培養(yǎng)人們對規(guī)則的信任。另外，它還為政府及其官員借宏觀調(diào)控之名，濫用權力謀取私利或為利益集團服務打開了方便之門。因此，加強宏觀調(diào)控程序的立法，是宏觀調(diào)控法治化的重要內(nèi)容。

4.監(jiān)督規(guī)則法定

任何權力都有濫用和腐敗的趨勢，絕對權力，絕對腐敗。宏觀調(diào)控權不僅是一種權力，而且該權力的行使影響很大，其濫用的后果也特別嚴重，故必須加強對宏觀調(diào)控權行使的監(jiān)督。特別需要指出的是，在轉(zhuǎn)型時期，大量的本應由立法機構行使的權力通過委任立法的形式委托行政機關行使，這種監(jiān)督顯得更為重要。在沒有授權給政府的情況下，政府的越權行為會顯而易見；在立法機構通過委任立法方式授予政府自主設定宏觀調(diào)控權的情況下，政府完全可以將其各種不適當?shù)暮暧^調(diào)控行為通過立法形式合法化。因此，除了建立一般性的行政權力監(jiān)督制約機制以外，必須建立違憲審查機制，以保障政府的宏觀調(diào)控行為不至于侵害人民的基本權利，不至于超越憲法的規(guī)定。有關違憲審查的論著有很多[6]，這里不做贅述。

(二)長期穩(wěn)定的宏觀調(diào)控規(guī)則和重大臨時性調(diào)控措施法定

1.長期穩(wěn)定的宏觀調(diào)控規(guī)則法定

雖然說宏觀調(diào)控以相機抉擇為特征，但實際上，政府為了引導經(jīng)濟發(fā)展，始終存在一些長期性的調(diào)控政策。如鼓勵外商投資的政策、鼓勵中小企業(yè)發(fā)展的政策、扶持落后地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展的政策等。我國為鼓勵中小企業(yè)發(fā)展，制定有《中小企業(yè)促進法》。但是，該法只是原則性地規(guī)定了對中小企業(yè)的稅收優(yōu)惠、財政扶持、金融支持等，缺少可操作性的具體規(guī)則。對于這些將在很長時間內(nèi)實施的調(diào)控政策，不僅需要轉(zhuǎn)化為法律，而且要建立完整的制度體系，使之具有實現(xiàn)的現(xiàn)實可能性。

2.重大臨時性調(diào)控措施法定

當宏觀經(jīng)濟出現(xiàn)重大變故、需要采取臨時性的重大調(diào)控措施時，應當通過立法程序采用特別法令的形式。這樣做，一方面可以更有力地保障臨時調(diào)控措施的執(zhí)行；另一方面，也是最重要的，重大臨時措施所涉及的利益調(diào)整影響范圍廣，應當通過立法形式體現(xiàn)人們意志以獲得正當性，防止政府濫用臨時處置權。

(三)完善宏觀調(diào)控法律責任制度

法律責任是行為人違反法律所應當承擔的否定性法律后果，法律責任制度是法律得到執(zhí)行的保障措施。人們在考慮是否遵守法律時，往往會根據(jù)自身效用做出判斷，當不遵守法律更符合自身效用時，就很難自覺遵守法律。此時，應通過加重違法的不利后果，使違法的成本增加，從而導致遵守法律成為行為人的最佳選擇。對于法律執(zhí)行者來說，執(zhí)行法律雖然是其職責所在，但他們往往不會因此就自覺執(zhí)行法律，他們在執(zhí)行法律時也同樣要進行效用判斷，當不執(zhí)行法律更符合其效用時，也會選擇不執(zhí)行法律。因此，也需要法律責任來對法律執(zhí)行者進行制約，規(guī)定不執(zhí)行法律的消極后果，使執(zhí)行法律成為法律執(zhí)行者的最佳選擇。

轉(zhuǎn)型時期很多的規(guī)則不是法律規(guī)則，而是政策。有些規(guī)則雖然采取了法律的外形，但其內(nèi)容實質(zhì)仍是政策。政策的特點表現(xiàn)為導向性，而不是強制性，學術界稱之為“軟法”。這樣，大量規(guī)則的執(zhí)行就缺乏強制性的保障措施，違反規(guī)則，沒有相應的否定性的法律后果，規(guī)則的權威性大打折扣，規(guī)則被肆意破壞和踐踏的情況嚴重。這種情況在宏觀調(diào)控方面表現(xiàn)尤為突出，宏觀調(diào)控法對宏觀調(diào)控決策責任的規(guī)定幾乎還是一片空白，“經(jīng)濟法方面的法律、法規(guī)，不像傳統(tǒng)的民事、刑事等方面的法律那樣，特別是有關對調(diào)控主體或規(guī)制主體如何追究責任的規(guī)定，往往‘尚付闕如’。”[7](7)沒有法律責任的法律制度就會失去其權威性和不可違反性，難以得到貫徹實施。我國轉(zhuǎn)型時期中央的宏觀調(diào)控政策在地方實施受阻，充分反映了這一點。因此，必須建立和完善宏觀調(diào)控法律責任制度，對違反宏觀調(diào)控法的行為給予懲罰，以達到遏制違法行為的目的。

宏觀調(diào)控法律責任包括調(diào)控主體的法律責任和調(diào)控受體的法律責任。對于調(diào)控受體的法律責任，相關法律已有較多規(guī)定，需要做的是進一步完善和加強落實，使遵守宏觀調(diào)控法成為調(diào)控受體的最優(yōu)選擇。

調(diào)控主體的法律責任分為宏觀調(diào)控決策主體的法律責任和宏觀調(diào)控執(zhí)行主體的法律責任。我國宏觀調(diào)控政策執(zhí)行不力，主要是對執(zhí)行主體的法律責任制度沒有建立起來，因此首先需要建立宏觀調(diào)控政策執(zhí)行主體法律責任體系。這包括：①宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機關工作人員的法律責任。對于宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機關工作人員貪贓枉法、徇私舞弊的法律責任，公務員法等相關法律已有規(guī)定。但是，對于沒有謀取個人私利，只是為了政績，為了地區(qū)利益、集團利益而違反宏觀調(diào)控法的政府官員，法律沒有規(guī)定相應的法律責任，應當填補這方面的不足。②宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機關的法律責任。除非參與犯罪，現(xiàn)行法律對宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機關不執(zhí)行宏觀調(diào)控法沒有規(guī)定任何法律責任，相反，一些地方政府因為對抗中央政府的宏觀調(diào)控政策，反而從中央政府謀得了更多的地方利益。這種現(xiàn)狀不改變，宏觀調(diào)控法的執(zhí)行梗阻問題永遠沒法解決。必須明確規(guī)定宏觀調(diào)控政策執(zhí)行機關在執(zhí)行宏觀調(diào)控政策過程中違反宏觀調(diào)控法的法律責任，使不執(zhí)行宏觀調(diào)控政策不僅不能獲益，而且會受到嚴厲的處罰。

宏觀調(diào)控決策的法律責任問題是爭議最大的。一些學者對宏觀調(diào)控決策責任問題進行了分析后認為，宏觀調(diào)控決策行為屬于國家行為，決策者只應承擔政治責任，而不應承擔法律責任。[8](34)筆者不贊成這種說法，認為決策者也應當為決策失誤承擔法律責任。第一，決策機關工作人員貪贓枉法、徇私舞弊、濫用職權等，應當承擔相應的法律責任，這已有相關法律規(guī)定。除此之外，法律還應當對于決策機關工作人員非因上述原因故意或重大過失做出錯誤的宏觀調(diào)控決策承擔責任，包括刑事責任和行政責任。第二，宣布決策違法、終止決策的執(zhí)行或變更決策。對于違法的決策，經(jīng)法定程序(如違憲審查)，宣布決策違法，并終止執(zhí)行；對于重大失誤的決策，經(jīng)有權機關宣布終止執(zhí)行或者予以變更。對于終止執(zhí)行的決策，原決策機關有義務采取措施恢復到?jīng)Q策以前的狀態(tài)，不能恢復的，采取相應補救措施。

(四)不斷實行宏觀調(diào)控法從“彈性”向“剛性”的轉(zhuǎn)變

彈性是指制度、規(guī)則本身具有能夠適應經(jīng)濟結(jié)構的調(diào)整而發(fā)生動態(tài)變化的能力。制度需要一定的彈性，彈性一方面為制度執(zhí)行者的主觀能動性留下了發(fā)揮作用的空間，不至于因制度過于僵硬而在執(zhí)行時出現(xiàn)不適應的狀況，從而使制度得到更符合制度目的的執(zhí)行；另一方面，制度的彈性為制度創(chuàng)新留下了空間，從而推動制度的優(yōu)化。因此，具有一定彈性的制度可以更好地適應經(jīng)濟發(fā)展的動態(tài)需求。但是，制度的彈性并不是越大越好。彈性同時也意味著制度的明確性、指引性下降，從而降低了制度的約束作用和指引作用。同時，由于留給了制度執(zhí)行者較大的自由裁量的空間，為執(zhí)行者濫用執(zhí)行權種下了惡果。

轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控立法，一方面，由于經(jīng)驗、理性的局限，不可能制定得很有剛性，不得不選擇了很有彈性的立法；另一方面，“由于缺乏足夠的創(chuàng)新知識，中央政府通常要借助地方政府進行制度創(chuàng)新‘實驗’，以便對其加以事后的追認或制止。”[9]這樣，在即使可以明確、詳細規(guī)定的情況下，法律也往往要預留一定的制度創(chuàng)新空間。我國轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控立法實踐中，強調(diào)立法“宜粗不宜細”，大量使用委任立法、“空白立法”“例外立法”等。這種彈性一方面適應了轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控政策多變的特點，便于政府靈活地采取調(diào)控措施；但另一方面，也使宏觀調(diào)控法的約束力和指引作用受到了消弱，政府信用受到影響。

面對轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控法的這種特點，一方面，我們要繼續(xù)保留其彈性，特別是對于處于試驗階段的制度，要保留足夠的彈性，以鼓勵制度創(chuàng)新；在執(zhí)行有彈性的宏觀調(diào)控法律時，要從有利于立法目的實現(xiàn)的高度靈活解釋和執(zhí)行法律。另一方面，對于宏觀調(diào)控的基本制度規(guī)則必須形成剛性較強的法律制度規(guī)則，防止權力濫用；對于一些已經(jīng)被實踐檢驗的、科學的、成熟的規(guī)則，也要從彈性轉(zhuǎn)化成剛性。轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控立法，應當是一個不斷將彈性規(guī)則轉(zhuǎn)化成剛性規(guī)則的過程。

(五)建立宏觀調(diào)控中的良性違法機制

與法律彈性密切相關的一個問題是良性違法的問題。把違法行為定義為違反現(xiàn)行法律規(guī)定的行為，這只是對形式上的違法行為的界定；而實質(zhì)上的違法行為是指具有社會危害性、并且被法律所否定的行為。從理論上說，只有具有社會危害性的行為，法律才應當將其規(guī)定為違法。但是，一方面，立法者是人不是神，對社會危害性的認識可能出現(xiàn)偏差；另一方面，行為的社會危害性不是絕對的，與社會經(jīng)濟條件密切相關。社會經(jīng)濟條件發(fā)生了變化，原來具有社會危害性的行為可能就不再具有社會危害性，也就是說，法律過時了。亞里士多德在論述法治時，不僅強調(diào)了法律得到遵守，而且要求得到遵守的法律是良法。但問題是，怎樣判斷法之良與惡？又由誰來判斷呢？如果由人們來判斷，人們就可以以個人好惡任意地不遵守法律；如果由執(zhí)行機關來判斷，執(zhí)行者就可以任意地不執(zhí)行法律。因此，法律一經(jīng)制定生效，無論良惡，均具有約束力。那么，怎樣消除惡法的影響呢？無非兩個辦法：一是立法者發(fā)現(xiàn)惡法后予以修訂或者廢止；二是良性違法。

良性違法是指行為人的行為表面上違反法律的規(guī)定，但不具有社會危害性。在轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控中，由于對轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟運行的規(guī)律和宏觀調(diào)控的規(guī)律缺乏充分的認識，既要做到有法可依，又要避免惡法的影響，僅靠法律彈性是不夠的。首先，彈性是有限度的，法律畢竟是一種行為規(guī)范，過多的彈性，就會失去其指引作用和規(guī)范作用；其次，即使充滿彈性的法律法規(guī)也可能是不恰當?shù)模坏谌D(zhuǎn)型社會變化快，而法律總是存在時滯，今天合適的法律，明天可能就不合時宜了。所有不適當?shù)姆煞ㄒ?guī)都要等到立法者來糾正，危害很大。因此，應當允許良性違法行為的發(fā)生。

在肯定了良性違法的必要性之后，接下來的問題是：誰來判斷某種違法行為是良性違法呢？這似乎成了一個難解的悖論。但是，“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。眾所周知的或者尚未被人們意識到的、占主導地位的道德或政治理論，對公共政策的直覺甚至法官和他的同行所持有的偏見，在法官決定人們都應一體遵守的法律的時候，所起的作用要遠遠大于三段論所起的作用。”[10](1)從經(jīng)驗判斷，這也許并非一個難題。法律和其他社會現(xiàn)象一樣，都存在一個自然演進的歷史過程，在這個過程中，推動舊法死亡、新法誕生的力量并不只有立法機關，司法機關及法官、新聞媒體、利益集團以及社會公眾等，都可能在其中發(fā)揮重要作用。良性違法的確認權，并不屬于政府的某個部門或機關。一種行為被認定為良性違法行為，并不是某個執(zhí)法機關或某個司法機關處理個案時的法律選擇和態(tài)度；而是指這種行為或類似行為反復被執(zhí)法機關或司法機關認定為良性違法行為，或者某種行為受到法律追究引起社會公眾的強烈反對等，說明該種行為的實質(zhì)合法性已被公眾所認同。

良性違法問題本質(zhì)上是一個風險與收益的問題。法律一經(jīng)頒布生效，就產(chǎn)生約束力，違反法律會受到法律的制裁。但是，行為人之所以選擇違法，是因為違法能給其帶來收益。行為人按照自己對法律的理解，基于自身利益判斷選擇是否遵守法律，并承擔由此帶來的相應后果。執(zhí)法者在決定對違法者予以制裁時，由于轉(zhuǎn)型時期法律的彈性較大，實際上是有很大的自由裁量權的，如果執(zhí)法者認為行為人的違法行為并不具有社會危害性，就可能放過或者從輕處罰違法者。這樣，良性違法者就獲得了超出守法者的額外收益。這種額外收益的正當性在于：①行為人突破落后的現(xiàn)行法律的羈絆進行了創(chuàng)新，額外收益屬于創(chuàng)新收益；②行為人冒著被追究法律責任的風險，額外收益也屬于風險收益。

對良性違法的寬容是有副作用的，它可能會產(chǎn)生鼓勵和縱容違法的效果，可能會被執(zhí)法者濫用，作為其消極不作為或包庇違法犯罪行為的借口。但兩利相權取其重，兩害相權取其輕。樹立良性違法觀念，建立良性違法制度是有重要意義的。首先，對良性違法者寬容，符合實質(zhì)正義。因為從本質(zhì)上說，良性違法行為是不具有違法性的，它形式上的違法是錯誤地外加的。其次，良性違法者在行為之時是冒著被追究法律責任的風險的，其獲得的額外收益，是一種風險收益，是有正當性。第三，良性違法有利于鼓勵創(chuàng)新，有利于立法的科學化，避免法律對經(jīng)濟發(fā)展形成障礙。轉(zhuǎn)型時期，一切都在探索當中，更應當鼓勵創(chuàng)新。而一些陳舊、僵化的法律制度成為創(chuàng)新的壁壘，良性違法制度對于消除這一壁壘具有積極意義。最后，良性違法觀念為我國轉(zhuǎn)型時期經(jīng)濟生活當中某些“違法者得利”現(xiàn)象的正當性提供了依據(jù)。轉(zhuǎn)型時期，一些地區(qū)、一些企業(yè)、一些人墨守陳規(guī)，另一些地區(qū)、另一些企業(yè)、另一些人敢于創(chuàng)新。許多創(chuàng)新突破了法律、政策的界限，不僅沒有受到追究，反而獲得了額外收益，使人們產(chǎn)生一種印象：守法吃虧，違法占便宜。在良性違法觀念下，我們就要具體分析違法的性質(zhì)了，如果是良性違法，則其獲得收益是正當?shù)摹?/p>

三、結(jié)語

宏觀調(diào)控法治化是理想，也是過程。作為理想的宏觀調(diào)控法治化目標，我們只能無限接近，但永遠也無法達到；作為過程的宏觀調(diào)控法治化，我們應當也可以不斷推進。轉(zhuǎn)型時期的宏觀調(diào)控雖然存在一些特殊性，導致宏觀調(diào)控法治化面臨更多的困難。但這些困難不足以構成拒絕宏觀調(diào)控法治化的理由，通過一定的制度安排，宏觀調(diào)控法治化是可以不斷推進的。我國雖然沒有制定宏觀調(diào)控基本法，但已經(jīng)有了很多的宏觀調(diào)控法律，宏觀調(diào)控法治化有了一定的制度基礎。接下來要做的是，制定一部宏觀調(diào)控基本法，并在宏觀調(diào)控基本法的指引下，修改完善現(xiàn)有的宏觀調(diào)控法律制度。在這個過程中，要有意識地實現(xiàn)兩大轉(zhuǎn)化：一是法規(guī)逐漸向法律的轉(zhuǎn)化；二是法律的彈性不斷向剛性的轉(zhuǎn)化。此外，為了滿足轉(zhuǎn)型時期創(chuàng)新、試錯和地方實驗的需要，需要樹立良性違法的觀念，并為良性違法免受法律追究提供一定的機制保障。

[1]亞里士多德.政治學[M].吳壽彭譯.北京: 商務印書館,1965.

[2]王錫鋅,章永樂.專家,大眾與知識的運用——行政規(guī)則制定過程的一個分析框架[J].中國社會科學,2003(3):113?127.

[3]王新紅.轉(zhuǎn)型時期宏觀調(diào)控中的政府信用及其法治保障研究[M].北京: 人民出版社,2011.

[4]葉俊榮.環(huán)境行政的正當法律程序[M].臺北: 三民書局,1997.

[5][英]韋德.行政法[M].徐炳譯.北京: 中國大百科全書出版社,1997.

[6]胡錦光.違憲審查論[M].海口: 海南出版社,2007.

[7]張守文.經(jīng)濟法的發(fā)展與經(jīng)濟審判的變易[C]//漆多俊.經(jīng)濟法論叢(第3卷).北京: 中國方正出版社,2001.

[8]邢會強.宏觀調(diào)控權運行的法律問題[M].北京: 北京大學出版社,2004.

[9]楊瑞龍.我國制度變遷方式轉(zhuǎn)換的三階段論——兼論地方政府的制度創(chuàng)新行為[J].經(jīng)濟研究,1998(1):3?10.

[10][美]霍姆斯.普通法[M].冉昊,姚中秋譯.北京: 中國政法大學出版社,2006.