論反壟斷法之公共執行與私人實施的協調

丁國峰，畢金平

(昆明理工大學法學院，云南 昆明，650500；安徽大學法學院，安徽 合肥，230039)

一、反壟斷法之公共執行與私人實施的齟齬

(一)公共執行與私人實施的固有缺陷

我國反壟斷執法機關有對壟斷案件進行調查和懲處的權力。對壟斷違法行為的判定離不開相關壟斷專業知識和具體技術標準的支持，其全過程完全集中于公共執行機關手中。即使對執行機關所作裁定不服而提起行政訴訟，該訴訟并非是對壟斷案件本身違法的審查，而是對執行機關具體行政行為的考察和判別。因此，反壟斷公共執行機關在實施反壟斷法過程中處于主導地位的現狀不可能改變，這種“行政執法為主導”的模式阻礙了我國反壟斷法的有效實施。促進公共利益和維護有效競爭，公共機關執行反壟斷法固然為最有效的途徑，但由于反壟斷法公共執行存在執法人員數量有限、專業性水平不高、辦案經費緊張等問題，反壟斷法的公共執行權配置嚴重不足，欠缺足夠的執法能力。受到執法資源的約束和限制，反壟斷行政執法機構不得不集中相對有限的資源來處理那些具有普遍意義的或涉及重大公共利益的壟斷行為案件，而對于單個私人主體而言非常重要的案件往往得不到反壟斷公共執行機構的重視，甚至被反壟斷執法機構有意忽視。反壟斷公共執行機構遭受財政資金的限制愈多，其在執法過程中的誠實、勤勉和盡責的表現和執行能力的發揮愈為低下，公共執行機構被迫在財政能力與執法政策目標之間尋求適度妥協，確保執行的重點性、有效性。[1]反壟斷公共執行機構還時常遭受外在社會利益集團的不當干擾，或是迫于政治壓力或是遭被管制者的游說，可能成為某些特定利益集團的政策工具，同時其還可能面臨反壟斷政策不確定性因素的影響，也存在自身私利所導致的懈怠、失職，甚至消極懶惰的局面。[2]我國反壟斷執法機構多頭執法的現狀必然引發公共執行機構之間的職責交叉、重疊，同時，反壟斷執法機構濫用自由裁量權的不良傾向不易徹底根除。另外，反壟斷執法機構與行業監管部門之間可能發生爭奪反壟斷執行權或“通過彼此商談、上級協調確定執法權的歸屬”，[3]其結果要么恣意放棄執法權要么出現利益“一體化”的格局，必然會損及反壟斷法的權威性與公正性。以上反壟斷法公共執行所具有的各種缺陷會明顯或潛在降低反壟斷法的實施效率。

在行政主導的反壟斷法實施模式下，私人實施更多地被公共執行所侵吞或取代，私人實施的威懾性和必要性難免會遭到公眾質疑。若私人主體人人皆想獲得賠償和懲罰性報酬，則為尋找違法行為者而付出的資源還會出現浪費，雖節約了行政成本，但其是建立在司法成本激增的代價之上。由于壟斷協議的隱蔽性以及私人調取證據的困難，私人往往可能難于獲得昂貴、但具社會價值的信息系統(意圖壟斷的電話記錄和電子郵件合同等)，而公共執行機關對此類執法構成天然壟斷，自然公共執行在收集信息資料的手段上比私人更有效和更占優勢。收集信息、舉報違法者和阻止壟斷行為者對私人的報復(主要表現為供貨商拒絕對批發商或零售商提供貨源或供應產品)可能需要運用強制力，而國家法律明確規定私人主體無權使用強制力，更不能實施限制人身自由之措施，因此反壟斷法私人實施之范圍和方式極其有限，不能有效防止“政府失敗”，即不能監督公共機關的懈怠和疏忽。因為根據政府管制的俘獲理論和公共選擇理論，執法者同時也會追求自身利益最大化，易受到利益集團的游說和收買，從而疏于或怠于查處壟斷違法行為。另外，我國競爭文化理念并未與市場經濟體制改革相隨左右而深入民心，市場主體、社會民眾對“競爭”充滿著敵意或冷淡情緒，極易引發他們對反壟斷法這種“公法”的私人實施方式的正當性的種種疑慮。[4]由于私人實施反壟斷法的因果關系難以準確把握，損害賠償的計算具有相當復雜性，反壟斷法私人實施還存在技術上的不成熟。反壟斷法私人實施可彌補公共執行的不足，但私人實施也存在自身的缺陷。反壟斷法多倍懲罰性損害賠償制度會引發過度私人實施的情形，導致威懾過度與經濟上的無效率，同時也鼓勵了私人實施的爆炸性增長，產生各種纏訟、擾訟、濫訟的現象。“反壟斷法的私人執行除了可能會發生過度威懾和執行的負面效果以外，它還可能會被私人當事人濫用，以實現敲詐(extortion)和破壞競爭(subvert competition)的目的。”[5]私人實施可能被競爭對手用作戰略性限制有效競爭的行為。

我國反壟斷法私人實施的相關規定過于簡單，根本不可能起到輔助、補充反壟斷法公共執行的目的，更難以起到制衡反壟斷法公共執行的作用。我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”該規定為反壟斷法私人實施制度提供了法律依據，并奠定了實踐基礎，但并未對私人起訴權作出任何具體明確的規定。從現有規定來看，壟斷行為的民事責任與我國1993年《反不正當競爭法》相比并沒有明顯的進步，從法律實施來看甚至還顯得單薄、落后，私人當事方發動反壟斷私人訴訟雖有較大空間，但必然面臨許多制度性障礙。例如，當被侵害的經營者(受害者)的合法權益受到壟斷違法行為損害時，受害者向人民法院提起訴訟，法院是否能直接受理呢？由于我國反壟斷法私人實施缺乏合理的制度設計，且私人實施依賴于公共執法，這兩者之間很難協調、銜接、合作與發展。2011年4月，我國最高人民法院公布了《最高人民法院關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)》(以下簡稱《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》)，[6]雖進一步明確了私人反壟斷民事訴訟的若干具體規定，但還不能從根本上解決反壟斷法私人實施的激勵性不足的難題。原告舉證責任的過重、損害賠償的非懲罰性、訴訟成本的高昂等都會使私人主體在反壟斷民事訴訟中處于得不償失的地步，導致私人實施缺乏動力性的制度支持，私人訴訟的熱情不高。

(二)缺乏合理的公私協調機制

反壟斷法私人實施機制反映的是以司法為主導的反壟斷法實施模式，而反壟斷法公共執行機制反映的是以行政為主導的反壟斷法實施模式。在美國，司法部或聯邦貿易委員會不能直接對壟斷違法行為者直接進行罰款處罰，主要是以公訴人的身份向聯邦法院提起刑事訴訟或民事損害賠償訴訟，法院成為實施美國反壟斷法的主要力量。而我國反壟斷法私人實施制度并不發達，反壟斷法的實施主要采取的是以行政為主導的模式，在此種情況下，公共執行與私人實施之間并不是相互輔助、相互補充的關系，而是比較明顯地表現為相互排斥、相互競爭、相互替代的關系。世界上許多國家的反壟斷法不僅規定了公共執行與私人實施的二元實施體制，更為重要的是通過一定的方式和合理的手段對公共執行與私人實施進行適當的分工、協調與合作，來優化反壟斷法的實施程序，促進反壟斷法的實施效果。然而我國反壟斷法私人實施與公共執行之間并沒有任何在實施程序方面的分工與合作，缺乏兩者之間的合理銜接與協調，可能導致反壟斷法實施過程中存有矛盾和沖突，最終從根本上影響反壟斷法實施的效果以及競爭政策目標的實現。這種明顯缺乏相互協調的公共執行與私人實施的反壟斷法執法局面，主要源于失衡的反壟斷法公私實施機制。從我國反壟斷法的條文可知，涉及公共執行的條款共有17條，它們分別是第9、10、38～49、51～53條，而涉及私人實施的規定僅有第 50條。這說明對私人實施制度 與公共執行制度的設計方面更多地偏重于公共執行，這不僅源于我國悠久的行政傳統優勢，更重要地是傳統行政模式的慣性思維在起作用，即行政精英與行政資源的優越和豐富。從第50條的規定來看，其內容本身就具有模糊性，對私人實施的主體、范圍、方式、對象等均缺乏明確的規定，自然無法起到補充反壟斷公共執行的目的，最多只算是一個宣示性的條文。當前，我國反壟斷法公共執行與私人實施之間缺乏有機協調與配合，這兩種執法方式之間還存在銜接性不足的問題。自我國反壟斷法實施以來，國務院、國家工商局、商務部及其他部委頒布的反壟斷法實施細則、規定、指南或暫行辦法共有十幾項，①到目前為止，涉及私人實施的只有《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》。從這些法規的內容看，反壟斷法公共執行處于優勢、主導地位，而私人實施則處于弱勢、輔助地位。這些法規也沒有明確對這兩種執法方式之間的配置與協作問題進行規定，公私協調機制明顯欠缺，即并未建立公共執行與私人實施之間相互支持、相互協助的具體實施條例或執法指南。缺乏合理銜接的公私執法模式將降低反壟斷法的實施效率，無論是公共執行還是私人實施都不可獨霸反壟斷法的施行權，只有實現這兩者的合作與協調、共同運作，才能有效威懾、懲罰違法壟斷行為者。

《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》明確規定了私人實施反壟斷法的具體途徑與程序，但反壟斷法私人實施與公共執行之間的合理邊界、各自范圍還模糊不清，缺乏法定的權力配置，極易引發兩種執行方式上的沖突。反壟斷法公私執行缺乏協調機制主要體現為：其一，未有統一明確、詳細具體的私人實施制度規定。現有《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》與反壟斷法第50條的規定無法全面指導私人實施反壟斷法。其二，未優化反壟斷法執行程序。現有的反壟斷法實施程序只偏重于行政執法，私人實施規定中也同樣缺失這兩種執法方式之間的合作、協調與分工。[7]其三，未完善兩者之間具體銜接的制度內容。《壟斷民事糾紛案件規定(征求意見稿)》雖規定了私人提起反壟斷訴訟的相關程序，但并未設置“約束力規則”，②即并未規定反壟斷公共執行機構的裁決結果或調查證據可作為私人主體提起反壟斷民事訴訟的法定依據。根據當前的規定，反壟斷執法機構裁決的結果或確認的事實對正在法院審理的反壟斷民事訴訟案件并不具有任何約束力，原告當事方可委托專門機構或專業人員作市場調查或經濟分析報告，并通過法院的審查判斷來決定是否采用。缺乏反壟斷法公共執行機構的在調查與取證方面的直接參與、運用，反壟斷私人訴訟無法獨立進行，這也不利于鼓勵私人后繼訴訟在我國的運用。

在行政主導的實施模式下，反壟斷法私人實施往往并不發達，無法與公共執行相協調。私人實施的主要方式為對壟斷違法行為者提起損害賠償訴訟，私人實施程序機制和手段方式比較單一、簡單，缺乏靈活性，也無法彌補反壟斷規則的不確定性或是反壟斷法的原則性。在行政主導的國家和地區，反壟斷法公共執行與私人實施之間缺乏應有的協調性。例如，在以行政決策為基本模式的歐共體，歐盟成員國中的私人主體很少提起反壟斷私人訴訟。[8]就是在奉行“公正交易委員會中心主義”的日本，有關損害賠償訴訟請求權的規定也沒有能發揮機能。[9]在此種情況下，反壟斷法的公共執行已凸顯出足夠的威懾力和懲罰功能，私人實施的補償、規制功能與更深層次的威懾、阻嚇功能似乎顯得并不重要，看上去被公共執行所吸收、所代替，進一步扭曲了設計反壟斷法私人實施制度的應有作用。反壟斷法公共執行強調的是行政權的提前介入，私人實施則強調的是司法權的重要性。對于既可以由反壟斷執法機構主管又可以由私人主體向人民法院直接提起損害賠償訴訟的同一案件，在客觀上就形成了行政機關和司法機關同時行使認定壟斷行為違法性的權力，難免在公共執行與私人實施的適用上產生直接的沖突。同時，由于公共執行與私人實施的目的、標準和理念不同，必然會導致反壟斷法公共執行與私人實施在運行過程、實施程序等方面的矛盾和沖突。

二、構建公共執行與私人實施合理協調機制的設想

(一)反壟斷法私人實施對公共執行的協助

無論是公共執行還是私人實施，都不能對競爭法的實施進行壟斷，它們必須共同運行才能有效威懾、調查和懲處違法行為者，并且賠償違法競爭行為的受害者。[10](252)公共執行和私人訴訟相互配合和協調運轉，才可能實現最優實施效果。私人實施對公共執行的協助主要表現為私人主體收集和向有關公共機關提供壟斷違法行為相關信息與證據的行為。公共執行應該采用戰略執行方法，偏重于對競爭產生重大影響或具有重要意義案件的處斷。因為國家機關預算資金、執行機關的人力、物力都是很有限的，“政府失靈”問題時有發生，公共執行不可能解決所有的壟斷問題，也不可能總是以社會公共利益為中心。公共執行可以彌補私人實施的缺口，因為反競爭行為的受害者往往不愿就那些對其損害不大，訴訟成本高而證明責任和負擔極大的案件提起訴訟。由于私人主體比公共執行機關更加容易獲得侵權者違反競爭法的信息，能迅速地了解供貨方的壟斷行為，因此應該建立和健全私人主體對反競爭行為或壟斷行為向公共執行機關舉報制度，這其實也是私人主體協助競爭主管機關執行反壟斷法的行為。目前我國《反壟斷法》第38條也做出了明確的規定：“反壟斷執法機構依法對涉嫌壟斷行為進行調查。對涉嫌壟斷行為，任何單位和個人有權向反壟斷執法機構舉報。反壟斷執法機構應當為舉報人保密。舉報采用書面形式并提供相關事實和證據的，反壟斷執法機構應當進行必要的調查。”該規定過于簡要，應該進一步具體化私人主體實施舉報的形式和程序。在反壟斷法私人實施的司法程序中，法院既應尊重反壟斷行政執法機構的裁決，又應依法審查反壟斷行政執法機構的裁決是否形式合法。同時，法院應依法受理并未經過反壟斷執法程序認定和處理的涉嫌壟斷違法行為的案件，但對反壟斷行政執法機關終局裁決程序認定并不構成壟斷行為性質的案件，則不應允許私人主體提起反壟斷民事訴訟。[11]

利用私人獲取信息的便利對壟斷行為者施加壓力，這需要公共執行機關及時快速地調查被舉報的案件，并且及時將調查的結果和受理的情況向私人舉報者反饋。經公共執行機關查證后，對舉報行為屬實的反競爭案情，公共執行機關應該對舉報者給予適當的獎勵，并且為舉報者的個人信息保密。特別是對涉及重大社會公共利益的案件，私人主體一旦舉報或控告，公共執行機關應立即發動執行程序。如果公共機關怠于執行，私人主體有權直接對違法行為者提起民事公益訴訟，要求停止違法行為或賠償損失。通過制度設定，賦予私人舉報者有權對違法的公共執行機關提起行政訴訟，或者對其失職或違法行為向其上級機關進行舉報，要求監督或提出復審。

(二)反壟斷法公共執行對私人實施的支持

公共執行對私人實施的支持主要是指反壟斷法公共執行機關對私人實施反壟斷法的親自參與，或給予的援助。在反壟斷法私人實施的案件中，私人主體由于信息不暢通、自身技術水平有限或勢單力薄等原因，加之人力、物力、財力方面的限制，其在收集證據或調查取證時往往顯得力不從心，無法獨立完成。因此，證明責任和證明負擔往往成為決定私人實施能否成功的關鍵因素。而反壟斷法公共執行機關擁有廣泛的、強有力的調查權力，在收集證據方面具有獨特的優勢，因此在指控違法行為時非常容易獲得成功。如果在私人主體原告不能取得證據之時，公共執行機關能及時對私人原告提供支持和協助，這將大力促進私人實施，也方便私人主體起訴，增大其勝訴的機率，增強反壟斷法的威懾效力，從而有利于其權利的實現。反壟斷法私人實施應與反壟斷法公共執行進行全面協調與合理銜接，“建立反壟斷執法機構參與反壟斷民事訴訟的制度，以利于反壟斷執法機構代表公共利益表達其對相關競爭政策和具體專業問題的意見，供法院參考”。[11]

各國為了方便私人提起后繼訴訟，往往在法律中規定了約束力規制或表面證據規制，即競爭主管機關認定的違法行為對法院有約束力或可以作為表面證據。[10](244)由于反壟斷案件具有復雜性和專業性的特點，法院一般會認可反壟斷法公共執行機關裁決的效力，因為私人主體不同于公共機關，其不易掌握相關專業知識，不具有強制力，更不具有雄厚資金實力。公共執行機關對反競爭行為證據的收集具有優勢，而且對有關事實的認定也具有優勢，所以行政執法機關所作的違法行為裁決在私人實施中具有重要地位。在反壟斷主管機關提供相關案件意見和資料充足的情況下，更便于私人實施案件的審理。反壟斷主管機關先前所作的違法壟斷行為裁決會給潛在的私人市場主體提供相關反壟斷法實施信息，鼓勵私人原告主體提起私人訴訟。一些國家通過立法方式賦予反壟斷主管機關的先前裁決在私人實施中的效力，或者認可其裁決的效力。如美國《克萊頓法》第5條允許三倍損害賠償訴訟的原告引用具有最終效力的裁判用作表面證據使用，以證明違法行為的存在、損害的結果及其因果關系。我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第77條第1款也有類似的規定，即國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，但我國《反壟斷法》應該對反壟斷行政主管機關的裁決效力作出進一步規定，為私人當事人提起后續訴訟奠定法律基礎。私人主體的后繼實施主要是指私人主體借助于政府先前的裁判或調查和處理結果去控告各類反競爭行為者，以獲取民事救濟或損害賠償。通過設立初步證據規則或約束力規則來實現對私人實施的支持，私人實施如果能充分利用公共執行的初步成果，將會大大促進私人實施的效力，同時也有利于增強反壟斷法的威懾性實施效果。

(三)反壟斷法公共執行對私人實施的適度限制

反壟斷法私人實施的最根本目的在于私人市場主體能從反競爭行為中獲得損害賠償，并未考慮到私人實施對社會公共利益的維護，因此私人實施天生就具有片面性，很可能面臨被濫用和過度適用的危險。反壟斷法應賦予公共機關優先執法權，并將公共執行機關的訴訟或調查處理作為私人實施的前置程序，即規定公共主管機關優先于私人市場主體追究違法者法律責任的權力，并對公共執行機關提供的違法信息承認其效力優先性，在法院審查程序中可直接作為證據使用。美國通過初步證據規則，而英國和德國通過約束力規則來激勵私人主體開展反壟斷法案件的后繼實施。公共執行和私人實施的合作與協調對私人當事人的后繼實施具有重要作用。反壟斷主管機關的后繼實施在實踐中比較少見。在私人實施后，如果反壟斷主管機關發現該案件涉及重大公共利益，應該積極發動公共執行程 序，否則就是懈怠或失職之表現。總之，我國反壟斷法具體實施條例或細則的制定過程中，以及將來反壟斷法的修改過程中應該考慮并引入約束力規則，即明確規定反壟斷法主管機關的處理決定和認定的違法事實對法院具有約束力。

對私人實施的限制還表現在公共執行對私人實施的參與和干預過程中。反壟斷法應該進一步規定公共執行者有權干預私人市場主體的實施活動，公共執行者有義務對私人實施的特定案情發表自身的觀點，甚至準許公共執行機關在適當的條件下全面接管或終止私人實施法律的活動。公共執行對私人實施的干預程序，即公共執行機關可依法向法院提起駁回私人起訴的建議，有權對私人實施中的事實和法律問題發表不同意見，甚至依照特定程序授權公共執行機關代替私人市場主體的訴訟原告資格，在私訴過程中將其變更為公訴。反壟斷公共執行機關對私人實施的干預，有利于公權力對私權利的監督，便于對私人實施或私人訴訟進行審查，防止私人實施主體的策略行為。雖然私人的法律實施從外在表現形式上可能有利于公共利益和目標的實現，但其真正目的和動機并非僅限于此，私人實施法律的行為還可能是一種策略行為，即私人實施法律的過程中，私人追求私利或自身利益最大化的欲望很可能會置立法當初所追求的社會公益目標于不顧。私人實施主體在訴訟過程中很容易被被告所收買，進而與被告達成表面的和解協議，通過該協議暗中給予私人原告大筆的好處費而維持壟斷局面，甚至暗中進一步加劇壟斷現狀。與此相類似，一名競爭者起訴另一家企業的動機，或許是為了與對手形成某項共謀協議，或達到其他策略目的，其實施活動與促進競爭之間或許沒有任何干系。[12]當然，不利于公共目標實現的策略行為存在，并不能從根本上否決私人實施的作用，對私人實施制度所存在的這種缺陷是可以通過制度設計和法律規定來避免的，最根本的應對策略和手段是加強公共執行機關對私人實施過程的監督和干預，避免私人實施偏離公共目標而成為濫用或謀取私利的手段。通過對私人實施制度的精細設計和嚴密監管，逐步減少私人實施的策略行為，同時對合法的私人實施進行引導和鼓勵，避免對善意的私人實施構成威脅或打擊。

為了制止反壟斷法私人實施的過度濫用，造成司法資源的浪費，公共執行對私人實施進行適當限制是合理的。公共機關主要是通過事前審查、事中參與和事后監督等制度對私人實施進行干預和限制。如，應該為公共執行機關設置某些職權，及時監管和調整那些不宜由私人實施的限制競爭行為。一旦公共執行機關接手壟斷案件，私人實施主體不得再采取措施或進行干預；為了掌握私人實施現狀，公共執行機關可對某些重大反壟斷案件要求私人將實施情況及時向公共執行機關報告。在私人實施過程中，加強反壟斷法公共執行機關的監管，授權其查閱私人實施主體獲取的相關證據資料，參與私人主體起訴的全過程，旁聽私人庭審訴訟，及時向法院提出法律請求或提供建議材料等。為了防止反壟斷法私人實施的不當運用，制止以要挾他人、為牟取私人利益而損害公共利益的反壟斷法私人實施的濫用，應該賦予公共執行機關相應權力來處理與反壟斷案件有關的行為，如對不合法或不正當調解、和解協議提出異議，處罰相關當事人，宣告相關行為違法或無效，沒收違法所得等。[13]反壟斷法公共執行對反壟斷法私人實施進行適度限制和合理支持，私人實施同時協助反壟斷法公共執行，這不僅可實現反壟斷私人訴訟與反壟斷公共執行之間的合理銜接與協調，同時又能最大限度發揮反壟斷法的功效。

(四)避免公共執行與私人實施之間可能的沖突

我國《反壟斷法》第50條將“實施壟斷行為”作為經營者承擔民事責任的重要條件之一，但法律對由誰來認定壟斷行為卻沒有明確規定。在我國傳統行政主導的體制下，反壟斷法私人實施與公共執行相比，明顯處于不對等的地位。私人實施實際上指把屬于反壟斷公共執行機關(行政主管機關)管轄的案件分離其中部分，轉給私人實施主體自主處理或由人民法院直接受理，也可以說是司法權先于行政權介入反壟斷案件或司法權與行政權平行介入反壟斷案件。在行政權與司法權互相制約、關系良好的美國，司法救濟使法院最終處于實施反壟斷法的主導地位，美國私人實施制度運行良好，幾乎很少存在問題。但在實際中，司法權與行政權在行使的過程中不可避免地存在某些沖突，因為行政機關和司法機關同時都有權認定壟斷行為的違法性，這必然會導致二者在認定和行使權力上的不一致。由于實施法律的標準和理念難以統一，甚至會出現沖突的可能，這種法律實施中存在的“不確定性”會使經營者和消費者的利益難以充分保護。另外，司法權和行政權行使的具體程序不一致，導致其具體實施程序上不協調或者沖突。在反壟斷公共執行機關對濫用市場支配地位的行為進行審查的過程中，如果私人實施主體也向人民法院提起訴訟，那么此時反壟斷公共執行是否應該讓位于私人實施呢？在行政爭議中，為解決行政復議與行政訴訟間的沖突，我國法律規定司法權優先于行政權，訴訟優先于復議。但在壟斷案件的審查中，是否可以借鑒這一作法呢？[14]我國反壟斷行政執法機關成熟的專業執法經驗，可以對反壟斷分析中的諸多技術性問題作出評判，加之我國訴訟文化的缺失和激勵訴訟制度的空白，促使我國應當借鑒日本以政府公共執行為主導、私人實施為輔的實施模式。另外，反壟斷公共執行機關對壟斷案件的審查具有專業、技術等方面的優勢，因此行政權優先于司法權為更加可行的選擇，這樣我國可采用日本的做法，即推行行政程序前置制度。如果私人實施主體認為反壟斷法公共執行機關的處罰無事實和法律根據，可以就反壟斷公共執行機關的錯誤向人民法院提起行政訴訟，啟動抗告程序，對反壟斷公共執行機關所作的處罰結果進行司法審查。當然，行政程序前置的設計方法存在很大的弊端，需要在司法機關積累豐富的執行經驗后，對我國反壟斷法實施制度不斷進行修改和完善，最終保障司法審查權優先于或平行于行政執法權的行使。無論是否設計行政程序前置的方法，反壟斷法的實施都應設定終極的司法審查通道，私人主體可以基于自身成本——效益作出路徑選擇，決定是否提起反壟斷民事訴訟，這樣可把行政救濟和民事救濟有機地連接起來，既可免除私人當事方的故意或過失舉證責任，又能節省寶貴的司法資源，同時又可減少法律實施中的沖突與矛盾。

由于寬恕制度的存在可能導致反壟斷私人實施更加頻繁，也會影響到寬恕制度的實施效率，從而引發反壟斷法公共執行和私人實施之間的沖突。為了更加有效地解決寬恕政策和私人后繼實施之間的潛在沖突，增強反壟斷法實施效果，美國國會完善了反托拉斯刑事處罰的相關法律規定，加大了對壟斷行為的懲處力度。法律規定，適用寬恕政策的主體只對受違法壟斷行為影響的貿易額中其所占的比例負責，并且其承擔的民事賠償責任僅限于單倍賠償責任。為了實現單倍損害賠償的利益，公司等市場主體必須與發動反壟斷民事訴訟的原告合作。為了解決寬恕政策和私人后繼實施之間的沖突，歐盟對寬恕政策的施行作出了相應的調整。為了鼓勵寬恕/豁免申請者繼續提供情報，委員會現在授權申請人可以口頭提出申請和詳細陳述案件事實。[15]歐盟委員會還在《違反歐共體反托拉斯規則的損害賠償訴訟綠皮書》中提出了公共執行解決寬恕政策問題和私人后繼實施問題之間沖突的三種方案：其一，排除對寬恕政策申請的證據開示，從而為作為寬恕政策計劃的組成部分向競爭機構提交的文件能得以保密；其二，針對寬恕政策申請人提出的任何損害賠償請求給予有條件的扣減，針對其他違法者——他們以連帶方式對全部損害負責的請求保持不變；其三，免除寬恕政策申請人的共同責任，因此限制申請人需承擔的損害賠償責任風險。一種可能的解決方案是，將寬恕政策申請人承擔的損害賠償責任限制在與其在被卡特爾化的市場中份額相當的水平。[16]合理平衡的反壟斷法公私實施體制為寬恕申請者同樣提供最佳的激勵，成功的寬恕申請者或告密者可獲得行政處罰或刑事制裁責任減免的激勵，同時其還可獲得民事損害賠償責任減輕的回報。寬恕申請者在私人實施中不可能比其他違法壟斷行為者承擔更多更嚴厲的責任，這既保證了寬恕制度的有效性，又促進了反壟斷法公共執行與私人實施之間的相互協調。

注釋：

①參見中國反壟斷法網中學習園地欄目下的反壟斷法規，http://www.antimonopolylaw.org/more.asp?channel=%D1%A7%CF%B0%D4%B0%B5%D8&type1=%B7%A8%C2%C9%B7%A8%B9%E6,2011-6-16.

②例如，德國《反限制競爭法》第33(4)條明確規定，當原告根據《反限制競爭法》或《歐共體條約》第81條或第82條的規定提起損害賠償訴訟時，一個競爭主管機構在其決定中所認定的違法事實對于法院具有約束力。英國《2002年企業法》第47A條規定，公平貿易辦公室或競爭委員會對違法行為的決定對競爭上訴法庭具有約束力。參見王健：《關于推進我國反壟斷私人訴訟的思考》，《法商研究》，2010年第3期，第23?34頁。

[1]王健.反壟斷法私人執行的優越性及其實現——兼論中國反壟斷法引入私人執行制度的必要性和立法建議[J].法律科學，2007(4):104?111.

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