正當防衛還是故意犯罪

文◎張 霞*

正當防衛還是故意犯罪

文◎張 霞*

一、基本案情

一天黃昏，甲搭乘一輛出租車，當出租車駛出市區行人漸少時，甲拿出匕首放在出租車司機乙的脖頸上，逼其交出現金以及其他財務，共劫得手表一塊，手機一部，現金兩千余元。然后打開車門一邊跑一邊不時回頭向乙揮動著手中的匕首，之后，乙發動汽車追趕，在甲跑出50米處，乙將甲撞傷并奪回財物。

二、分歧意見

關于乙的行為定性有兩種意見：

第一種意見認為，乙的行為已超過了正當防衛的時間范圍，屬于防衛不適時。乙的行為屬于自救行為，自救行為不是犯罪排除事由，因此，乙對甲的傷害應根據造成傷害的輕重而確定是否應負法律責任。

第二種意見認為，乙的行為系為了奪回被搶劫的財物而為的正當防衛行為，不負刑事責任。

三、評析意見

本文同意第二種意見，乙的行為成立正當防衛。理由分述如下：

（一）犯罪排除事由

犯罪排除事由，是指行為雖然在客觀上造成了一定損害結果，表面上符合某些犯罪的客觀要件，但實際上沒有犯罪的社會危害性，并不符合犯罪構成，依法不成立犯罪的事由。

第一種意見的判斷標準，乙正當防衛的時間條件中屬于防衛不適時中的事后防衛，認定為自救行為，應當負刑事責任。的確，我國刑法僅明文規定了兩種排除犯罪的事由，即正當防衛和緊急避險，但從刑法的相關規定，事實上還存在其他排除犯罪的事由，如：法令行為、自救行為等。根據刑法規定，正當防衛行為不負刑事責任，但是成立正當防衛必須符合一定條件，否則就造成新的不法侵害，誤認為存在不法侵害進行防衛的，屬于假想防衛；不法侵害已經結束后進行防衛的，屬于事后防衛。防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，屬于防衛過當，防衛過當不是獨立的罪名，應根據其符合的犯罪構成確定罪名，對防衛過當的應酌情減免或免除處罰。

正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛必須具備五個條件：一是防衛人要有防衛意識，必須是針對不法侵害行為才能實行防衛，防衛意識包括防衛認識（對于正在進行的不法侵害的認識，無防衛認識就無防衛意圖可言）和防衛意圖（制止正在進行的不法侵害的決意）；二是必須是對實際存在而又正在進行的不法侵害才能實行防衛；三是必須是為了保護合法權益免受非法侵害才能行使防衛；四是必須是對不法侵害人本人才能實行防衛，目的是為了使合法權利免受正在進行的不法侵害，即便是因此對不法侵害人造成了損害也不負刑事責任。五是沒有明顯超過必要限度造成重大損害。

自救行為是指受到不法侵害的人，在通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復權益的情況下依靠自己的力量救濟法益的行為。自救行為必須滿足三個條件：首先，合法權益已經受到違法行為的侵害，不問該侵害是剛剛結束還是結束了一定時間，這是自救行為與正當防衛的關鍵區別；其次，通過法律程序、依靠國家機關不可能或者明顯難以恢復受侵害的法益；再次，救濟行為的手段具有適當性，所造成的侵害與救濟的法益具有相當性；第四，自救行為僅以救濟自己的損失為限度。雖然我國刑法沒有明文對自救行為做出能夠排除犯罪事由的規定，但實踐中自救行為適用正當防衛的規定。

（二）自救行為和正當防衛的界限

1.二者具有排斥關系，某一行為被認定為正當防衛之后，就不宜再確定為自救行為。

2.正當防衛行為是緊急行為，是法律明確規定的阻卻違法事由；自救行為不是法律明確規定的阻卻違法事由，因此，就辯解效果而言，主張正當防衛對行為人更有利。

3.正當防衛必須在面臨現實、緊迫的不法侵害時實施；自救行為是權利人在受到違法侵害，在國家機關尚未依照法定程序采取措施之前，依靠自己的力量救濟保護自己的合法權利的行為。自救行為可以作為正當防衛的補充，比如：不作為犯罪，只有在行為造成法律后果時才能確定，但此時不法侵害已經結束，已無必要實施正當防衛，因此，必須依靠自救行為加以救助。

4.自救行為是合法權益已經受到違法行為的侵害，不問該侵害是剛剛結束還是結束了一定時間，這是自救行為與正當防衛的區別所在。正當防衛必須是針對“正在進行的不法侵害”，具有時間緊迫性。有觀點把針對緊迫的不法侵害的正當防衛分解為以下三種情況：第一，如果不采取防衛行為不法侵害就會發生；第二，如果不采取防衛行為不法侵害就會擴大；第三，如果不采取防衛行為就不能當場挽回損失。［1］

據罪刑法定原則，構成犯罪需要具備社會危害性，刑事違法性，應受處罰性的特征。搶劫具有現實的緊迫性危險，并且這一危險在尋求公力救濟會延誤時機或者緊急情況下無力尋求公力救濟，被害人此時為了維護自己合法權益，反擊不法行為人對其造成傷害的，不具備故意傷害的主觀故意，所以不構成故意犯罪。

正當防衛制度的價值就在于利用該制度以彌補國家公權救濟滯后的不足，更好、更及時的保護社會的合法權益免受非法侵害。［2］

(三)關于本案的法理評析

本案的爭議焦點是成立正當防衛的時間條件的認定，這也一直是引發理論界與司法實務界爭論的話題之一。

對于認定不法侵害的開始主要有三種理論：一是進入現場說。認為侵害已經開始的標志是不法侵害者進入現場。二是著手說。認為不法侵害的開始就是不法侵害的“著手”。［3］三是危險說。認為不法侵害的開始應該指合法權益已經直接面臨不法侵害的侵害危險。［4］顯然，危險說科學合理。本案分歧點主要在于，界定不法侵害的結束時間。

關于正當防衛的結束時間，依據對抗狀態持續說，不法侵害并不是簡單的時間、空間概念，而是一種狀態的持續存在-------刑法意欲保護的法益面臨著緊迫威脅，如果不打擊侵害者，將可能造成不可挽回的損害，也就是說，只要不法侵害和合法維權的利益對抗還沒有停止，即應視為不法侵害正在進行。［5］對于“正在進行”按照刑法理論界的通說，指不法侵害已經發生尚未結束，處于實行階段。據此說，認定正當防衛必須符合緊迫性，另外防衛行為發生時是否存在不法侵害和合法權益之間的對抗狀態。

如前所述，觀點一的認定，甲下車逃跑這一行為認定為不法侵害已經結束。觀點二認定，甲下車逃跑的行為并不導致不法侵害的結束。

根據刑法理論，某些犯罪行為終止以后，其結果尚未馬上發生，即在其犯罪行為與犯罪結果之間存在一段距離，當行為終了結果尚未發生之際，如果實行正當防衛可以防止這種危害公共利益、本人或者他人的人身和其他權利的結果發生，應當允許實行正當防衛。［6］搶劫罪所侵害的是雙重客體，既侵害人身，也侵害財產，行為人在搶劫完成后逃離現場，只意味著對受害人的人身的不法侵害暫告一段落，但絲毫不意味著對受害人的財產的不法侵害已經結束，因為行為人通過搶劫而對被害人的財產的控制，是一種非法的控制，因而是對財產的不法侵害的一種持續狀態。［7］從這個意義上講，本案甲下車逃跑只是對乙人身侵害的結束，但對乙財產的侵害仍然處于非法持續狀態，乙當然地擁有為了保護自己財產免受損失實施防衛權，因此，認定乙完全具備正當防衛的時間條件-----不法侵害正在進行時的反擊行為，所以，乙的行為成立正當防衛。

注釋：

［1］王亞峰：《論正當防衛的時間條件——由兩個相似案例的不同判決結果引發的思考》（D），蘭州大學法律碩士學位論文，第21頁。wenku.baidu.com/view/...811daf2.html最后訪問時間2012年 10月16日。(OL)

［2］同前注［1］，第 16 頁。

［3］轉引自王亞峰碩士論文第13頁，周國鈞、劉根菊：《正當防衛的理論與實踐》，中國政法大學出版社1988年版，第53頁。

［4］轉引自王亞峰：第 14 頁，高銘暄：《刑法學》（第二卷），中國人民大學出版社1993年版，第29頁。

［5］同前注［2］。

［6］陳興良：《刑法案例教程》，中國人民出版社1994年版，第282頁。

［7］同前注［1］，第 18 頁。

*河南省濮陽市范縣人民檢察院［457500］