論國際商事仲裁中涉及賄賂合同糾紛的處理

許青騰

論國際商事仲裁中涉及賄賂合同糾紛的處理

許青騰?

在國際商事仲裁中，當事人可能以存在賄賂情形作為理由主張合同無效。仲裁庭認定賄賂行為時如何選擇準據法，對于案件的處理起著決定性的作用。由于涉賄賂合同糾紛在性質上具有特殊性，仲裁庭應當合理地在雙方當事人之間分配舉證責任，并適用高于一般民事糾紛的證明標準。隨著我國跨國貿易與投資的迅猛發展，在仲裁案件中正確地處理賄賂問題，對打擊跨國賄賂腐敗行為有重要的意義。

國際商事仲裁 賄賂 法律適用 舉證責任 證明標準

商事活動中的賄賂問題一直以來都困擾著跨國貿易監管。隨著經濟全球化的不斷深入，賄賂現象有增無減，而且其影響力正逐漸滲透到跨國投資與貿易的各個環節。在國際商事仲裁中，當事人以賄賂行為作為理由主張合同無效的案例屢見不鮮。近年來，除了少數仲裁實踐較為落后的國家曾有過相反實踐以外，英國、美國以及瑞士等不少國家的法院都已經在判例中明確承認，仲裁庭有權對涉及賄賂的合同的合法性問題做出裁決。①郭玉軍，裴洋：“論國際商事仲裁中涉及賄賂的合同的仲裁”，載《法學評論》2005年第2期，第15頁。然而，在已有的判例當中，仲裁庭與法院對于這類案件的處理在方法與結果上都存在著較大的差異，因而在理論界引發了許多爭議。

一、賄賂界定的法律沖突

《布萊克法律詞典》將“賄賂（Bribery）”一詞解釋為“為了影響公務行為而腐敗性支付、接受或懇求的私人好處”。②Bribery: n. (16c) The corrupt payment, receipt, or solicitation of a private favor for official action. Black’s Law Dictionary (9th ed. 2009).狹義上的賄賂僅指針對公務人員進行的賄賂行為。而廣義上的賄賂行為還包括商業賄賂（Commercial Bribery），即私營部門之間的賄賂行為。③如《聯合國反腐敗公約》第12條。本文采用廣義的解釋。在國內法層面，世界上絕大多數國家都已經針對賄賂行為進行了相應的刑事與民事立法。隨著1977年美國《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act）的出臺，賄賂行為的法律規制逐漸上升到國際法層面①袁杜娟：“論跨國商業賄賂的法律規制”，對外經濟貿易大學，2005年。。由于20世紀80年代以來跨國商業賄賂愈演愈烈，以條約的方式統一各國國內立法，協同打擊跨國賄賂行為逐漸成為多數國家的共識。目前在國際與地區間有影響力的反腐敗公約主要包括1996年美洲國家組織《美洲反腐敗公約》、1997年經濟合作組織《反國際商業活動中向外國公職人員行賄公約》（Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions）、1999 年歐盟《反腐敗刑法公約》（Criminal Law Convention on Corruption）以及2003年《聯合國反腐敗公約》等。

盡管這些公約為統一各國國內立法起到了積極的作用，但其對賄賂行為的定義往往較為寬泛，時常在實踐中缺乏可操作性。而隨著經濟的發展，賄賂行為正呈現出復雜化和多元化的特點，而各國法律對于賄賂行為的具體界定往往有所差別，對于某些“疑似”賄賂的行為的判斷容易產生沖突，從而影響仲裁中對實體問題的判斷。1988年的Hilmarton Ltd v. Omnlun de Traitement et de Valorisatlon(OTV)一案（以下簡稱Hilmarton案）是這一問題上的典型案例。②ICC Case No. 5622, Yearbook Comm. Arb’n XIX (1994) 105.

在該案中，申請人Hilmarton（一家英國公司）與被申請人OTV（一家法國公司）簽訂了一份服務協議。根據該協議，Hilmarton要為OTV提供法律與稅收的咨詢服務，以幫助其取一個阿爾及爾的政府建設項目。如果OTV成功獲得該項目，則應向 Hilmarton支付該項目金額的4%作為報酬。該協議選擇了瑞士法律作為準據法。之后，OTV順利地獲得了該項目，但是僅僅愿意支付50%的約定報酬。Hilmarton隨后按照協議中的仲裁條款到ICC提起仲裁，主張剩余部分的報酬。在該案的獨任仲裁員查明，Hilmarton在履行該協議時，實際上是利用其對阿爾及爾政府官員的影響力來確保OTV在投標中獲得該項目，而現有證據還不足以證明其有使用金錢進行賄賂的行為。根據合同的準據法，即雙方當事人選擇的瑞士法，這種利用影響力交易的行為并不構成賄賂，因而并不違法。而根據合同履行地阿爾及爾的法律，不論是金錢賄賂還是利用影響力里均構成賄賂。仲裁員認為，Hilmarton的行為違法了阿爾及爾的法律，而且阿爾及爾法律的這一規定必須為所有致力于反腐敗的法律體系所尊重。因此，該協議也是與瑞士的公共政策與道德準則相違背的，因而是無效的。據此，仲裁員拒絕了 Hilmarton支付報酬的請求。裁決做出后，Hilmarton向仲裁地日內瓦的法院申請撤銷該裁決。日內瓦法院經過審理認為，沒有充分的事實證明有賄賂的存在，于是根據《瑞士國際仲裁公約》撤銷了該裁決。隨后Hilmarton在ICC提起了第二次仲裁，這次仲裁當中仲裁員認定Hilmarton的行為不違法雙方當事人選擇的瑞士法，因此不構成賄賂，該合同是有效的。

Hilmarton案中兩份截然不同的裁決表明，盡管絕大多數國家將賄賂視為違法，仲裁員在決定賄賂行為構成要件時如何選擇準據法，對于判斷是否存在賄賂行為以及合同是否有效起著決定性的作用。

二、涉及賄賂合同糾紛的法律適用

在國際商事仲裁中，根據意思自治原則，雙方當事人通常可以選擇仲裁中實體問題適用的法律。①See Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, Berthold Goldman, John Savage (eds), Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 1999, p785.現今有許多國家的立法允許當事人對糾紛的法律適用進行選擇，而不是僅僅只是針對合同，比如英國和法國等。②See Article 46 (1) of the English Arbitration Act (1996): “The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with the law chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute.” See also Article 1496 of the French New Code of Civil Procedure Act: “The arbitrator determines the dispute according to rules of law that the parties have chosen; in default of such a choice, in accordance with rules he deems appropriate.”如果當事人已經選擇了適用的法律，仲裁庭在判斷是否有賄賂存在時應當首先考慮當事人選擇的法律。如果當事人沒有做出選擇，仲裁規則通常會賦予仲裁庭充分的自主權，決定適用何種法律。在實踐中，仲裁庭可以運用多種方法來決定法律適用，現有的案例中被仲裁庭選擇適用的法律包括仲裁地法、裁決執行地法、一方當事人所在地法以及與當事人或者合同有聯系的法律等等。③See A. Timothy Martin, International Arbitration and Corruption: An Evolving Standard, Transnational Dispute Management, Vol. I, Issue 2, 2004.

在當事人選擇法律適用的情況下，如果當事人故意選擇對賄賂持放任態度的法律，仲裁庭應當如何處理呢？有觀點認為，如果當事人選擇的法律只有在不違反國際規范的前提下才能適用，換言之，如果當事人選擇了一個國家的法律，而這一法律的規定與國際公共秩序（International Public Policy）相違背，則仲裁庭有權放棄適用該法律。④See Richard H. Kreindler, Aspects of Illegality in the Formation and Performance of Contracts, 16th ICCA Congress, London, May 2002.然而，盡管現在越來越多的國家將賄賂視為違法行為，而且已有一系列反賄賂等腐敗行為的國際公約獲得通過，但是將賄賂行為視為違反國際公共秩序這一做法，目前仍然缺乏理論上的支撐。一個明顯的例證是在《紐約公約》中公共政策的適用需要考慮地域上的限定。①《紐約公約》第5條第2款。

在實踐當中，國際公共秩序也并沒有得到普遍的支持。在上述Hilmarton案的第一份裁決中，盡管在當事人選擇的合同準據法，即瑞士法下影響力交易并不構成賄賂，仲裁員在適用法律時考慮到這種行為不僅違反了履行地阿爾及爾的法律，而且與國際公共秩序相違背，因而也是違反瑞士公共秩序的。仲裁地瑞士法院否認了這種觀點，認為并沒有違背公共秩序的情形。在之后第二份裁決的承認與執行過程中，英國高等法院也持相同意見。高等法院在做出執行仲裁裁決的決定時，援引了與之類似的Westacre案。②ICC Case No. 7047, ASA Bulletin 301 (1995).在Westacre案申請執行的裁定書中，高等法院法官針對公共秩序的問題進行了詳細的論述：

盡管商業賄賂需要強力的司法和政府監管，但很少有人會認為它的嚴重程度與販毒可以相提并論。總而言之，可以得出結論，在本案中認定的事實前提下，維持國際仲裁裁決效力這種公共秩序的重要性要大于阻止國際商事賄賂這種公共秩序的重要性。被申請執行人所提出的理由并不在《1975年仲裁法》中的公共政策例外之列。這個結論不應當被解讀為法院將對國際貿易中的賄賂行為視而不見，而是，在《紐約公約》的背景下，當基于賄賂非法性理由的抗辯交由高質量的ICC仲裁員進行判斷時，再由執行地法院對該問題重新進行審查是很不恰當的……而且，如果拒絕執行該裁決，那么就會違背有約必守的原則，這也是與英國法院的政策相悖的。③[1998] 4 All E.R. 570.

由此可見，由于法律文化上的差異，各國立法往往對公共政策有著不同的理解。尤其當某種疑似賄賂行為在界定上模棱兩可時，各國法院可能會出于對其危害程度的不同認識，做出截然不同的決定。畢竟，商業賄賂從危害性上說遠不及恐怖主義、販毒等嚴重不法行為，要把商業賄賂上升到國際公共秩序的高度目前條件還不成熟。盡管如此，我們仍然可以預見，隨著各國反腐敗立法的日漸完善，當事人通過法律選擇，利用國內法上的漏洞來逃避反賄賂監管的可能性會越來越小。在絕大多數情況下，仲裁庭都可以按照當事人選擇的國內法之規定來認定賄賂行為，而無需援引公共秩序理由。

三、賄賂行為的證明問題

在國際商事仲裁中，沒有像訴訟程序那樣的強制性證據規則，對于仲裁證據的客觀性、關聯性以及證明標準等實體問題應由仲裁庭依據公正合理原則進行審查和確定。①劉曉紅：“從國際商事仲裁證據制度的一般特質看我國涉外仲裁證據制度的完善”，載《政治與法律》律2009 年第5 期，第91頁。與一般民事糾紛不同，涉賄賂合同糾紛在性質上具有特殊性，對其適用何種證據規則是擺在仲裁庭面前的一個難題。

首先是舉證責任。目前，有一些仲裁規則明確了“誰主張，誰舉證”的基本原則，比如《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第二十四條第一款規定：“當事人各方對其申請或答辯所依據的事實，應負舉證責任。”即使在仲裁規則沒有明確舉證規則的前提下，仲裁庭通常也會按照這一原則來分配舉證責任。因此，主張合同中存在賄賂情形的一方通常應當承擔證明賄賂行為存在的舉證責任。然而，在現實當中，大多數賄賂行為都是以非常隱蔽的方式進行，而且往往不會留下明顯的證據。因此，主張賄賂理由的一方往往會因為舉證困難而陷入不利的境地。鑒于這種情況，在ICC第6497號案件中，仲裁庭對這一原則進行了突破。②See Yearbook Comm. Arb. XXIV (1999) 71.在該案中，申請人與被申請人簽訂了一系列咨詢服務協議，根據協議，申請人要在中東某國協助被申請人獲得數份建筑合同，而被申請人要按照所獲合同金額以及協議所規定的比例向申請人支付酬金。后來申請人因被申請人拒絕支付部分酬金而提起仲裁。在審理中，被申請人提出，這一系列咨詢協議實際目的在于賄賂中東某國的政府官員，應屬無效，請求仲裁庭駁回支付酬金的請求。仲裁庭首先明確了被申請人應當對該賄賂的存在承擔舉證責任，但是該舉證責任在一定情形下可能會倒置。仲裁庭發現，申請人所請求的酬金金額相比一般咨詢協議而言要高出很多，而申請人的有效成本只是其中很少一部分。此外，仲裁庭還在其中一份協議中發現了存在賄賂的跡象。因此，仲裁庭認定這些咨詢協議中存在涉及賄賂的嫌疑，并要求申請人提供相反的證據來證明其活動的合法性，否則就會認定賄賂行為的存在。這種做法后來在很多案件當中被仲裁庭采納。

ICC仲裁庭之所以能夠做出如此突破，一個重要的前提是ICC仲裁規則在證據規則上賦予了仲裁庭廣泛的自由裁量權。ICC仲裁規則中沒有明確規定仲裁庭應當如何分配舉證責任，而是籠統地規定：“仲裁庭應當采用一切適當的方法在盡可能短的時間內確定案件事實。”①《ICC仲裁規則》1975年版第14條（同1998年版第20條以及2012年版第24條）。在 ICC規則下，仲裁庭在案件調查中扮演了非常積極的角色。而在明確舉證責任的仲裁規則下，這種變通顯然是違反仲裁規則的。

筆者認為，如果仲裁庭根據一方當事人提供的初步證據，確認合同存在賄賂的合理可能，那么就應當將舉證責任移轉，要求對方當事人提供證據證明其活動的合法性。這種舉證責任分配有利于仲裁庭查明案件事實，也有利于打擊跨國商事活動中的賄賂行為。另外，這也是仲裁這一爭端解決機制靈活性的體現。在訴訟程序中，適用舉證責任倒置的前提是法律有明確規定。而在仲裁中，由于證據規則具有柔性化的特點，在仲裁規則沒有明確限制的情況下，仲裁庭有權根據公平正義原則來合理分配雙方的舉證責任，以確保裁決的公正性。②劉曉紅：“從國際商事仲裁證據制度的一般特質看我國涉外仲裁證據制度的完善”，載《政治與法律》律2009 年第5 期，第91頁。在涉及賄賂的糾紛中，這種靈活的變通則顯得尤為重要。

除舉證責任之外，仲裁庭應當采用何種證明標準則也存在很多爭議。賄賂行為從性質上說，具有刑事和民事兩重性的特點，而二者在證明標準上有顯著的區別。在ICC第6401號案中，仲裁庭引用了兩種美國的證明標準，一是民事案件中的“優勢證據標準（preponderance of evidence）”以及處理賄賂欺詐案件時采用的“明確而令人信服的證據(clear and convincing evidence)”。③See 7 Mealey’s Int. Arb. Report, Jan 1992, Issue No. 1, Section B, p. B-1.仲裁庭認為，對于賄賂行為而言，后一種證明標準更為合適。針對賄賂問題，在其他法域中也存在類似的證明標準。比如，在英國，民事證據采用是“蓋然性”(balance of probabilities)標準，而對于涉及賄賂的證據，則要求“可能性的程度同偶然性相對稱”(a degree of probability which is commensurate with the occasion) 。④郭玉軍，裴洋：“論國際商事仲裁中涉及賄賂的合同的仲裁”，載《法學評論》2005年第2期，第15頁。多數國家為涉及賄賂與欺詐的案件設定了較高的證明標準，仲裁庭在確定證明標準時也應當考慮到這一情況。因為，仲裁中關于賄賂的主張對于另一方的利益有著重大的影響，因為一旦被確認為賄賂，一方主張賠償所依據的合同就會被認定為無效，如果把證明標準降低，則可能會導致當事人濫用這一理由來逃避責任。⑤See Jose Rossell and Harvey Prager, Illicit Commissions and International Arbitration: The Question of Proof (1999) Arbitration International, Volume 15, No. 4, p. 348.因此，為賄賂的主張設定高于一般民事案件的證明標準是合理的。然而，出于當事人舉證能力的考慮，這一標準通常沒有刑事證明標準那樣嚴格。

四、對我國仲裁機構的啟示

雖然目前關于我國仲裁機構受理涉及賄賂案件的記錄甚少，但是我國國內商業賄賂嚴重，而且長期以來我國對商業賄賂的法律規制還不成熟，國內市場到處充斥著“回扣”等商業“潛規則”，嚴重影響了我國跨國貿易與投資的環境。隨著跨國商業活動的迅猛發展，我國仲裁機構難免會遇到涉及賄賂的合同糾紛。因此，仲裁機構應當就處理這類案件進行必要的準備。

首先，在處理此類案件時，應當賦予仲裁庭靈活分配舉證責任的權力。許多仲裁機構的規則中都明確了舉證責任，比如2012年版《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第三十九條第一款規定，“當事人應對其申請、答辯和反請求所依據的事實提供證據加以證明，對其主張、辯論及抗辯要點提供依據”。正如上文所述，鑒于涉賄賂合同糾紛的特殊性，在處理此類糾紛時，只有賦予仲裁庭靈活分配舉證責任的權力，才能有效查明案件事實。筆者建議，仲裁機構可以刪除此條，或者規定允許特定情形下的例外。其次，在證明標準問題上，雖然《仲裁法》與各機構仲裁規則中均未明確，仲裁員可以借鑒外國案例中的做法，針對賄賂行為設定比一般民商事案件更高的證明標準，謹慎處理當事人的賄賂指控，防止當事人濫用權利，借此逃避責任。最后，為了打擊跨國賄賂腐敗行為，針對仲裁地在我國的國際商事仲裁，如果當事人故意通過選擇對賄賂持放任態度的法律來逃避監管，仲裁庭應當以違反我國公共政策為理由認定合同無效，駁回其仲裁請求。

（責任編輯：馮國鴻）

An Analysis on the Contract Disputes Involving Bribery in International Commercial Arbitration

By Xu Qingteng

In international commercial arbitration, the parties may raise bribery claims against the validity of the disputed contract. How to choose the applicable laws with regard to the bribery issue will have significant impact on the outcome of the cases. Due to the particular nature of disputes involving bribery, the arbitral tribunals should properly allocate the burden of proof between the parties, and apply a higher standard of proof than that used in common civil disputes. With the rapid development of transnational trade and investment in China, it is of significant importance to properly handle the bribery issues in arbitration cases in order to combat transnational corruption.

International Commercial Arbitration, Bribery, Application of Law,Burden of Proof, Standard of Proof

? 華東政法大學國際法學碩士研究生。