給付概念和不當得利返還

趙文杰

一、問題的提出

（一）一則案例1

1997年5月16日，原告建設銀行樂業縣支行將建設銀行百色分行加急電報據以填寫轉賬劃款憑證，將田陽縣民主藥行匯給被告王功律貨款1萬元轉入其在原告行第一儲蓄所賬戶內，至5月20日百色分行寄到正式劃款報單后，原告會計人員沒有取出5月16日已轉入被告王功律儲蓄賬戶的臨時收款報單，又將正式報單以同樣方式轉入被告王功律儲蓄賬戶，到年底決算時和二級分行對賬后，才發現這筆款被重復入賬，經中國人民銀行樂業縣支行核查，也確認此為同一筆貨款。被告王功律稱因在田陽縣民主藥行有4萬元藥材貨款往來，在原告入賬期間，田陽縣民主藥行正好匯入4萬元，與貨款相符，如原告扣回我1萬元，該藥行就少我1萬元未按時追回，造成損失也就由原告承擔。

樂業縣人民法院認為：原告1997年5月16日轉入被告王功律賬號的電報匯款單和同年5月20日轉入被告王功律賬號的正式匯款單應屬重復入賬。原告主張被告應退回其重復入賬1萬元的理由成立，應予支持。但是，原告方工作疏忽造成此糾紛，應負一定的民事責任。被告王功律提供的查證往返車費票據與法院查實的客運車票價格差距大，應適當采納。

（二）解讀和問題

本案中，人民法院的裁判依據是我國《民法通則》第九十二條，即“沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人”。對該條做文義解釋，可將其構成要件拆分為四個：取得不當利益、造成他人損失、取得利益和他人損失間有因果關系、取得利益沒有合法根據。

法院的判案邏輯是以原告銀行的視角為出發點的：王功律因銀行操作失誤獲得的一萬元并沒有合法根據，取得了不當利益，該筆損失是由銀行承擔的，且取得利益和遭受損失有直接的因果關系，因此王功律是不當得利人。

但只要轉換一下視角，就會有如下的推論：從王功律的視角看，顯然銀行并非支付人，而僅僅是替合同對方當事人藥行履行支付價金的義務，且該筆貨款付清后的數額和合同價額剛好相符，王功律完全有理由認為藥行已經完全履行債務，債權也因此消滅了。若如此，則王功律雖然受領了多支付的金錢，但同時對應的債權也消滅了，在財產總數上沒有增加，也就不能滿足“取得利益”的要件。與此同時，藥行實際并未向債權人王功律支付多余的一萬元，但因銀行的行為而獲得了債務消滅的利益，因此，藥行才是真正取得利益的人，根據《民法通則》第九十二條的規定，銀行應當向藥行主張不當得利返還。

那么，如上的兩種理解究竟何者為是，抑或都有不足呢？對此案例稍加變動：當藥行只是委托第三人向王功律支付，同時又將債權證書寄送給王功律，讓其到第三人那取款。在取款前，藥行發現王功律送的貨有問題，向第三人撤回了付款委托，但沒有及時向王功律索回債權憑證，第三人沒有注意到這一撤回通知，向王功律付款。那么，王功律的債權是否得到了清償？第三人又能向誰主張不當得利返還？返還請求權的內容如何呢？

從法律適用的角度看，究竟是以得利和損失間的因果關系，還是以“沒有合法根據”為標準才能得出比較妥適的裁判結果呢？

筆者以為，要解決這些問題，必須深入剖析給付的概念，尤其是其在債務清償和不當得利中的意義，爾后才能了解其負載的價值和可以實現的功能。鑒于我國討論不當得利的給付概念時和德國的學理頗有淵源，2筆者認為可以德國法為借鑒，探討給付的性質和如何利用給付概念來解決多方不當得利關系中當事人范圍和內容的問題。

二、給付的概念解析

（一）語詞的使用

就像漢語中履行、給付、清償等詞含義交叉也有不同那樣，3在德國民法中也有幾個近似的概念，分別是給予（Zuwendung）、清償（Er fül lung）和給付（Leistung）。

所謂給予是指所有當事人給予他人（無論是對方當事人或者第三人）某物（etwas）或者互相給予的行為；4也就是增益他人財產或者其他權利的行為。5

清償有兩層含義：一層是作為構成要件的行為，由此會導致特定的法律后果；另一層是由一定行為導致的法律狀態。德國民法典中涉及具體清償方法的往往是指行為，如第274條和第322條第1款6要求同時清償；涉及法律后果時指的是狀態，如第362條第2款中的“為了清償的目的”。7

給付與清償類似，也有兩種不同的含義：一種表示行為，另一種表示狀態。8雖然給付的兩種意思和清償基本重疊，但仍有差別。比如，代物給付（Leistungen er fül lungshalber，如德國民法典第364、365條的規定）中，給付雖然有效，但不一定立刻發生清償的效果，必須終局滿足債的目的才發生清償效果。以下將在行為意義的層面對給付概念進行解析。

（二）如何理解給付的性質

德國民法典并沒有給出給付的定義，9聯邦最高法院的判決也鮮能給出明確的界定。10對給付的界定主要在學說之中，而其中的爭議并非毫無意義，而是直接影響到法律適用，如給付人和受領給付人的行為能力或處分能力是否會影響到給付的清償效果，給付本身能否因錯誤、詐欺或脅迫撤銷。不僅如此，對給付概念的解析也有助于理解給付本身在不當得利法中作為分析工具的合理性和界限所在。以下即分析如何理解給付概念。

1.學界觀點

（1）合同說（Vert ragstheorie）

這一觀點盛行于普通法時期和民法典頒行之后初期。11根據該說，清償不僅需要客觀的給予行為，還需要債務人（或其輔助人、為他人履行的第三人）與債權人（或有權受領人）就債務清償本身達成合意。這一合意區別于履行行為及其中的合意，如移轉動產占有及移轉所有權的合意。

這一學說遭到的批評是在給付為事實行為時擬制根本不存在的清償合意及必須要在給付結果發生的同時存在受領清償的意思表示。

（2）限縮的合同說（die beschr?nkte Ver tragstheorie，又稱折中說）

為了應對針對合同說的批評，有學者提出在給付行為為法律行為時，當事人必須另行達成清償合意，但給付行為為事實行為的，不需要達成清償合意。12

這一學說遭致的批評是：一方面和合同說并無實質區別，另一方面要區分不同性質的給付行為，不能對所有給付行為做融通一致的解釋。

（3）單方清償行為說（Theorien des einseitigen Er fül lungsgesch?f ts）

該說仍然認為清償是法律行為，但并非雙方法律行為，而是由給付人確定清償效果的單方法律行為。13因為只要債務人的給予符合債務內容，且有明確的清償意思，債權人不可以通過拒絕接受清償意思表示和受領給予來阻止清償效果的發生。這在德國民法典上最好的佐證就是第366條的規定，當債務人對債權人有多個同種類之債的時候，債務人可以決定其給付究竟清償哪個債務，而無需債權人的同意。

這一學說也招致不能解釋內容為事實行為的給付的批評。

（4）要物合同說（Theorie des Realver trages）

該說認為清償是客觀上給予行為和主觀上合意共同結合的要物合同。但與合同說不同的是，合意的效果意思并非終止債務關系，而是給付目的。14賦予給予行為以清償的目的，且合同當事人須就該目的達成合意，即歸屬合同（Zuordnungsver trag）。15

（5）有目的實現清償說（Theorie der f inalen Leistungsbewirkung）

此說認為清償是給付人關于給付目的的單方決定，內容是清償特定債務。該表示只是賦予一定行為清償債務的目的，至于給付行為本身是否符合指向的債務內容、能否發生清償效果以實現該目的則取決于法律的規定，因此屬于準法律行為。有關法律行為的規定準用之。16

6）確定清償目的的單方法律行為說

該說與第（5）種學說基本一致，只是對行為的性質界定略有不同。給付人指定清償目的的行為屬于法律行為，因此，完整的清償包括客觀的給付行為和給付人將該行為歸屬于特定債務的單方法律行為。17

（7）事實清償效果說（Theorie der realen Leistungsbewirkung）

事實清償效果說與前述六種學說的根本差別在它不承認清償行為是（準）法律行為，只要給付行為和所負債務在客觀上一致就發生清償效果，只有在個別例外的情況下才認為清償是單方意思表示，如清償他人之債（第267條）和債務抵充中的指定（第366條）。這一學說基本成為了德國的通說。18

事實清償說的論據主要在于：第一，債務人的給付行為通常以清償為目的，無需特別的意思表示表達該目的，只要二者給付行為與債之內容在客觀上一致即可；19第二，當債之內容為事實行為時，與債之標的一致的給付也不可能是法律行為。給付行為發生清償效力也不以債權人知悉給付行為的發生為要件。比如，債權人委托債務人在其出國期間修剪灌木，債務人只要修剪了灌木就清償了債務，不需要通知在國外的債權人。再如，債務標的是不作為時，債務人根據約定有意識的不作為本身也不可能向債權人做出意思表示；20第三，這一解釋符合德國民法典第362條第1款的文義，因為該條只要求債之內容實現，并未規定其他要件。21雖然德國民法典第366條第1款規定的債務抵充和第267條第1款規定的第三人清償中確實需要給付人的目的確定意思表示才能明確要清償的債務，但這僅是例外而非常態，不能作為理解給付一般意義的根據。22因此，從文義解釋和體系解釋來看，現行德國法規定的清償并不以確定給付目的的意思表示為要件。

2.評析

根據如上分析，會發現關于給付的定性有截然對立的兩大陣營：（準）法律行為和事實行為（事實清償效果說）。其中（準）法律行為學說之下又有合同、限縮的合同、要物合同、單方法律行為等支派。筆者認同確定清償目的的單方法律行為說，即確定清償目的的單方法律行為說中對給付的界定，作為通說的事實清償效果說不足采，其理由如下。

首先，給付行為包含法律行為的要素。

從給付行為的本質看，它和其他行為并無不同，都是個人進行有目的活動中體現出來的人類行為，起支配作用的依然是心理上的目的律（psychologische Zweckgesetz）。23但是，如若給付停留在尚需法律評價的事實行為層面，也就是說給付人的目的不能通過意思表示的方式決定該行為的法律后果，那么給付人便處于“他律”狀態。若如此，則賦予其行為以法律意義的“他者”（如法官）必須提供正當化的理由，以排除給付人在給付行為上實現意思自治的空間。顯然，這一點并不能證立。因為，給付人不僅有如這般作為的意思，還有將該作為與特定的債務清償聯系起來的目的。這一目的并沒有停留在對法律關系并無影響的動機層面，而通常是以需要對方當事人受領的意思表示表達出來的。

給付人的單方意思表示能否產生所欲的法律后果取決于該后果是否影響他人的權益。正如有目的實現清償說所言，目的確定意思表示的效果意思限于將特定行為歸屬于特定債務，單純的歸屬并不會直接影響意思表示受領人即債權人的法律地位。因此，確定給付目的的意思表示是可以決定這一效果的單方法律行為。只有確定行為和特定債務的歸屬關系之后，才可能判斷該給付行為是否依照債之本旨發生清償效力。而是否發生效力的判斷，需要以作為規范的當事人原本的合同為根據。從這點看，最終清償的效果，還是根據原合同的條款（以德國民法典第362條第1款為媒介）才能實現，而非當事人以該行為消滅債務的意思，屬于準法律行為。退一步說，即便認為該意思表示的效果意思是消滅債權，對債權人利益有直接影響，屬于廣義上的對他人權利的處分，本需與債權人達成合意方可，但是由于債務清償對債權人本屬有利，且債權依其本旨實現乃其目的所系，應當允許給付人單方決定清償效果，而無需合意。債務人可在多個同種類之債中決定清償哪個的表示（德國民法典第366條第1款）即為明證。

雖然有目的實現清償說將給付人的單方目的確定意思表示作為給付的必要條件，但又將其定義為準法律行為，是因為誤讀了單方目的確定意思表示的效果意思。給付行為可以區分為客觀要素和主觀要素，客觀要素就是和債之內容相關的法律行為或事實行為，前者如移轉動產所有權，那么交付和所有權移轉的合意這些法律行為即為客觀行為要素；后者如提供一定的勞務。主觀要素則是單方目的確定意思表示，其效果意思指向的是將客觀要素和特定債務關聯起來，換言之，就是賦予客觀行為以債法上的意義，讓其被視為對特定債務的清償。至于真正發生所欲的清償效果，則僅僅有該關聯意思是不夠的，還要看客觀要素是否符合債之內容。從這個意義上說，準法律行為說錯將清償效果的發生作為了目的確定意思的效果意思，而忽視了用于清償才是本來的目的。

因此，雖然有目的實現清償說揭示了清償行為的核心要素，但尚不徹底，清償中的主觀要素是法律行為，其效果意思是賦予客觀要素以債法上用于清償的意義。

其次，事實效果說難以成立。

作為通說的事實清償效果說無論在立論還是對法律行為說的駁論上都不能令人信服。如果將給付視為單純的事實行為，就意味著剝奪給付人意思表示賦予該行為以法律意義的資格，而將該判斷權交給了法官或者任意其他人，但該行為的后果又要由給付人來承擔，這無疑違背了自己行為自己責任的意思自治原則，需要特別的理由正當化。以下就逐條批駁事實清償效果說為此提供的可作為特別理由的具體論據。

第一，給付行為和欲清償之債的關系雖然一般容易確定，但能否以為給付行為只要在結果上與債務內容一致就當然發生清償效果，則值得商榷。因為根據事實效果說，當事人的行為能力本不應對給付行為的效果發生影響，而筆者以為，在當事人是限制行為能力人時，會產生不同的法律效果。

一方面，當給付人是限制行為能力人時，可分兩種情形：一是債之內容為法律行為的，根據事實效果說，因處分權利的行為非獲利行為，需要法定代理人的同意或者追認，該法律行為的效力待定（第107條以下），而清償效果也處于效力待定狀態。根據法律行為說，確定給付行為目的的單方法律行為由于涉及行為和債務的聯系，而是否消滅相應債務對限制行為能力人而言并非當然純獲利益（如可能存在可以主張的抗辯），在法定代理人追認前同樣處于效力待定的狀態。在這一點上，兩種學說在法律效果上一致。二是債之內容為事實行為的，根據事實效果說，只要事實行為與債之內容一致，則發生清償效果。舉例而言：限制行為能力人答應幫助朋友看養寵物，并在約定期間內看養的，就構成清償。根據法律行為說，限制行為能力人的看護行為是否屬于債的清償還需要根據其意思表示確定，而該意思表示需要由法定代理人做出或追認。如果不予追認，則該行為不構成清償。賦予法定代理人決定限制行為能力人的事實行為是否是清償的權限，在法律上是有意義的，因為法定代理人可能不知道該看護行為是限制行為能力人在履行對他人的債務，而以為僅僅是出于嗜好而看養自己的寵物。因此，一旦法定代理人否認清償的意思表示，那么看護寵物的行為便不構成給付，而是誤信管理。委托人可以因未清償免負酬勞，同時承擔相應的不當得利責任，向限制行為能力人的監護人支付勞務的客觀價值；24如限制行為能力人的監護人是善意的，僅需返還現存利益，25即只返還寵物本身，至于因疏于管理而至寵物生病等，限制行為能力人不需要對此承擔責任。

另一方面，當受領人是限制行為能力人時，也可分兩種情形：一是債之內容是法律行為的，根據處分行為抽象原則，取得權利本身并沒有法律上的負擔，限制行為能力人無需法定代理人的同意或追認就能受領該給付。26在債之關系中，根據事實效果說，如限制行為能力人的行為符合債之內容，則發生清償效果。這一行為雖然會導致債權消滅，但因為會相應地獲得履行標的這一代償物，所以性質上屬于中立的行為，限制行為能力人無需受到相應的保護，其行為無需法定代理人的同意或追認。27根據法律行為說，清償行為在債法上的效果需要法定代理人的追認。如果未被追認，那么原債務并未消滅。限制行為能力人應當根據不當得利的規則返還所得，28在得利喪失時可以免除返還責任，而在免除的范圍內根據其當時的辨識能力確定其過錯，29并對依該過錯引起的所獲利益喪失30承擔賠償責任。受領人的善意抑或惡意依法定代理人的主觀狀態判斷，而非限制行為能力人。31因此，在法律行為說下，可以根據限制行為能力人的特殊情況給予責任優待，而事實效果說不做區分的處理不可能對限制行為能力人做如此周全的保護。32二是債之內容是事實行為的，利益格局和內容為法律行為的并無不同，有關比較比照上述分析，不再展開。

第二，有的事實行為不需要債權人親自及時受領，如修剪灌木，但這并不當然排除給付人行為中包含法律行為。因為給付人仍然有必要以意思表示確定其行為的清償意義，而且完全可以通過意思表示確定行為意義。所謂必要性是指給付人必須確定自己行為的意義，否則無法確定究竟應當以何種法律關系裁判。如給付人的行為既可能是沒有法律上原因管理他人事務（如原債務人的繼承人誤以為和債權人之間不存在債權，出于好意修剪鄰人灌木），也可能是清償債務。前者只能適用無因管理的有關規定，后者則適用合同法的規定。所謂可能性是指給付人可以通過可推斷的意思表示表達自己的行為目的，不需要明示。作為需要受領的意思表示，一旦“以交易通常之方式，進入相對人或另一個有權代理相對人受領信件的人之實際處分范圍，并且該相對人或另一個人具有知悉的可能性”，33則意思表達到達受領人處。因此，即便債權人在給付時不在給付行為實施地，事實上沒有獲悉給付，但是只要給付人確定目的的意思表示到達債權人實際處分范圍內，該意思表示就生效了。確定目的是單方法律行為，所以債權人的同意不是該行為的成立要件，此處不必繼續考察債權人同意的可能性。

除了積極意義上的事實行為的履行之外，不作為之債的履行也是事實效果說反對法律行為說的主要論據。既然不作為可以成為債的標的，就意味著債務人本擁有作為的自由。因此，不作為義務絕非偶然和毫無目的地實現的，而是通過債務人有意識、有目的的清償意思表示實現的。34否則，就不存在債務人的給付，債權人也無需支付價金。這一邏輯和上述以積極的事實行為為標的的債務并無不同，此處不再進一步展開。

第三，事實清償效果說認為德國民法典第362條第1款的規定表明僅僅有符合債務內容的行為，就發生清償效果，而沒有規定以確定給付目的的意思表示為要件。這一文義解釋可以通過歷史解釋反駁。無論是在德國債法的預案中，35還是在第一草案的起草過程中，36都是法律行為說占據了主導地位。只是由于當時對給付究竟應當采用合同說還是限制的合同說尚有爭議，最后決定放棄對給付的概念在民法典中進行定義，而將此留待法學界和司法者來處理。37因此，德國民法典第362條第1款不是對給付的定義性規定，而只是清償效果發生的不完全法條。除了符合債之內容的給予行為之外是否需要其他構成要件由法學理論和以后去處理。事實清償效果說的這一論據不能讓人信服。

另外，從體系解釋來看，雖然事實效果說也承認債務抵充和第三人清償中確實存在確定目的的單方法律行為，但認為這僅是例外，而不能作為解釋清償性質的原型。根據上述第一與第二兩點的論述，可以看到清償本身是給付人意思自治的結果，無論債之內容是法律行為還是事實行為（包括不作為），都必須根據給付人的意思表示確定它們的法律意義。若否認清償中包含有確定行為債法上目的的意思表示，那么，不僅會導致不當得利法律關系和合同法律關系的混淆，還會導致對限制行為能力人保護的法律原則落空，從而難免以當事人之外的主體來強加給給付人行為以意義，陷入他律，違背意思自治的原則。因此，從體系解釋角度看，債務抵充（第366條第1款）和第三人清償（第267條）恰恰是德國民法典對確定目的意思表示性質的肯定和例釋，而不可對此做反面解釋，認為除此之外的清償都屬于事實行為。

3.小結

根據上述分析，可以看出清償部分規定的給付（德國民法典第362、366、267條）和不當得利部分規定的給付（德國民法典第812條第1款第1句第1支項及第813、814、815、817條）內涵相同，都包含客觀要素和主觀要素兩個方面，其中客觀要素指與債之內容一致的行為（包括法律行為和事實行為），主觀要素是對客觀要素是為了清償特定債務這一目的意思的表達，屬于單方需要受領的法律行為。這一定性在法律適用上意味著行為能力對法律效果影響的規定38、意思表示瑕疵的規定39、法律行為效力控制的規定40及法律行為解釋的規定41能夠直接適用于確定目的的單方意思表示。

三、作為原因的給付目的

（一）目的因素在給付結構中的地位

在承認給付為客觀要素和主觀要素結合體的前提下，可以對主觀要素——目的確定的結構做一剖析：42事實因素（das reale Element）。所謂事實因素就是通過某種行為產生獲得權益的客觀過程。這一過程既可以是法律行為，也可以是事實行為，只要在結果上造成受領人在積極方面獲得某項權利或者法律保護的利益，或者在消極方面消滅債務、負擔性物權等即可；43意識因素（das kognitive Element），即認識到給予的所有外部有關情況；意愿因素（das vol itive Element），即變動財產的意愿；法律上的目的因素（das f inale Element），即確定給付行為的目的。

在判斷給付行為是否存在時，必須依次衡量是否具有上述四個因素。其中，事實因素是給付的基本前提，沒有客觀上的權益變更，無從談給付。意識因素將人的行為和自然力和其他與意志無關的動作區分開，如河流沖刷引起的土地上權益內容的變動就可以從給付中排除。意愿因素將權利人的自愿行為和違背其意愿的行為區分開，后者的典型是第三人未經權利人允許利用他人的服務甚至處分其權利，如不購票觀看演出。目的因素則體現當事人借助給予行為要實現的目標。因此，如果說前三個因素構成給付行為的“形”的話，目的因素則是“神”，只有形神兼備才能最終確定一個給予行為的法律意義。同時，目的因素是行為人意思的載體，是其實現自治的工具，所以它才是給予行為意義的最終賦予者。

（二）給付目的和法律原因

對不當得利法上的法律原因（causa）可能存在多種理解，通常最直觀的理解就是作為給付行為基礎的負擔行為。在此理解基礎上，可能會認為不當得利法中的原因和負擔行為中的原因是同一概念，因為負擔行為的目的不達的話，必然導致負擔行為的效力瑕疵，受領人也就不再能夠根據負擔行為保有給付。由于私法自治框架下締約人的目的千差萬別，相應不當得利法上的原因也千姿百態，表面上看，這符合意思自治原則。44但細究起來，這一認識實際脫離了給付概念本身，與基礎行為及其中的目的混淆了，45這與給付的事實效果說是一脈相承的。在實踐中造成的結果是：當基礎關系存在，限制行為能力人未經法定代理人同意或追認受領給付時，給付目的實現，限制行為能力人債務消滅，同時能保有給付，不會發生不當得利。這違背了保護限制行為能力人的法律目的。

由此，應當回歸到法律行為說的觀點。因為給付行為的意義由目的確定意思表示確定，所以，一旦該意思表示確定的目的落空，給付行為的正當性就喪失了，直接結果就是受領給付人不能保有給付。從這個意義上說，不當得利法中的正當原因和合同履行部分的給付目的是同種概念。合同履行中的給付目的僅僅是清償債務，所以外延小于不當得利法中的正當原因。因此，從邏輯關系上看，原因與給付目的是同一的，合同履行部分中的給付目的（清償原因）是其下位概念。給付目的實現便具有正當原因，可以排除不當得利請求權。

（三）給付目的（法律原因）的類型與內容

歷史上曾經出現過多種給付目的，主要有清償原因（causa solvendi）、贈與原因（causa donandi）、授信原因（causa credendi,causa obl igandi）和目的原因（causa ob rem）。紛繁復雜的交易實踐可以被法律抽象為人們之間拘束關系（Verbindl ichkeit）46的形成和解除，所以周延的劃分應當是給付目的包含兩大類，即創設拘束原因和消滅拘束原因。前者包括目的原因、授信原因，后者包括清償原因和贈與原因。

既然給付目的的內容指向拘束關系，那么拘束關系本身就包括了特定的對象。

（四）小結

給付行為是給付人自治的工具，體現在給付什么、為何給付和向誰給付都由給付人決定。其中給付什么體現為給付的客觀要素（給予行為）；對為何給付的回答就包含了向誰給付的答案，體現為給付的主觀要素（給付目的確定）。這同時意味著關于法律行為的規范可以直接適用于確定給付目的行為，比如關于行為能力的規范、意思表示瑕疵的規范、意思表示解釋的規范和代理的規范。

四、以給付概念解決不當得利返還問題

（一）雙人關系

1.因給付行為瑕疵致無法律原因

設甲欠乙10萬元，乙在甲給予時已經被宣告為限制行為能力人。根據客觀效果說，發生清償效果，乙對甲的債權消滅。若如此，意味著可以不經乙的法定代理人同意就發生清償效果，根據德國民法典第107條的反面推論則是該行為帶來的債權消滅結果并不是法律上的不利。這一結論顯然不能成立。反之，根據我們采用的目的性給付概念，雖然給予行為在物權變動上因導致乙純粹獲益而有效，但在債法領域，因消滅債權，必須經法定代理人同意或追認，故甲給予行為的清償目的在未受追認時不能實現，由此導致的物權變動喪失法律上的原因，應當根據不當得利法返還，同時債權未因清償消滅。這和民法中保護限制行為能力人的宗旨一致。

2.因基礎關系瑕疵致無法律原因

在上述案例中，嗣后表明買賣作為價金之債基礎的買賣合同并未成立。根據事實效果說，給付因欲償債務不存在而目的落空，根據不當得利返還，由于清償效果不需要法定代理人的同意即可發生，那么在判斷乙善意惡意的標準上，應當根據他自身的辨識狀態和水平確定。通常情況下，如果乙能夠受領給付，就很有可能知道合同未成立的瑕疵，不能主張善意而將返還限制在現存利益范圍內。根據目的性的給付概念，給付首先因乙缺乏受領資格而目的落空，所以給付都未曾發生，就不必考慮基礎關系瑕疵對不當得利返還的影響。這種情況下，乙的法定代理人基本不可能知道甲已經給付，所以一旦知道，必然可以主張此前的善意，在現存利益范圍內返還。因此，目的性給付概念更有利于保護限制行為能力人的利益。

（二）多人關系——以指示給付關系為例

1.因基礎關系瑕疵導致的無法律原因

為了說明的方便，以下以假設的例子為討論的基點。甲向乙購置一臺機器，價金10萬，未交付前又將該機器轉賣給丙，價金12萬，甲要求乙將該機器直接發送給丙。甲、丙都已經支付價款，而丙也從乙那收到了機器。雖然其中有兩個債務關系，但表面看來，只有乙向丙發送貨物這一給予行為。

1）直接因果關系說不可采

如果從直接因果關系來看，一旦甲丙和乙丙之間的合同都無效，丙是因為乙的給予行為獲得利益，應當由乙向丙要求返還機器的所有權。當乙向丙要求返還機器所有權，而丙向甲支付的價款12萬元尚未返還時，由于乙和丙并無合同關系，丙不能對乙主張同時履行抗辯權。這對丙并不公正，因為他給付價金的目的是為了清償和甲的債務，現在給付的價金12萬元因所欲清償之債不存在而成為不當得利，返還人應當是甲，而非乙。對乙而言，也存在著不利的可能。如乙本來對甲有一筆未屆期債務，本可以主張以對甲的返還價金債權抵銷該債務，但如果請求返還價金的債權人變成了丙，就沒有可能對其主張抵銷。因此，單純的以直接因果關系判斷指示給付中不當得利當事人并不妥當。

（2）給付說的解釋

①對不當得利當事人范圍的確定

在給付說看來，乙對丙的行為最初只是移轉占有，更多的法律意義來自于乙的給付行為和丙的受領行為。乙給予的目的是為了實現清償對甲之債，但實際上他是向第三人丙給付。換言之，乙通過向第三人給付制度可以清償。47甲的指示視為對丙受領其給付并讓甲債權消滅（相當于處分甲的債權）的同意。甲可以通過乙完成自己對丙的給付，是因為通過第三人清償是一項原則48（具有人身屬性的債務除外）。甲的指示對丙而言就是將乙作為履行輔助人納入給付中。因此，從債法的角度看，乙對丙的給予行為由于甲的指示實際是兩個給付行為，即乙對甲的向第三人給付和甲對丙的通過第三人給付。

從物權移轉的角度看，如果脫離甲對乙的指示，也無法確定乙究竟向丙移轉了何種權利。原因是：如果甲乙之間是買賣合同，而甲丙之間是租賃合同的話，那么甲向丙發出的是移轉所有權要約，而丙發出的僅僅是接受占有的承諾，而非所有權。其緣由是丙通常不知道甲乙之間的關系也沒有興趣知悉，而乙同樣沒有興趣知道甲丙之間的關系，所以其發出的意思表示原本的意義都是根據各自與甲的基礎關系確定。如果認為乙丙之間只有一個物權移轉行為的話，就會發生未達成物權合意而無法移轉所有權的結果，而這不符合指示給付同時清償兩個債務的初衷。因此，合理的解釋是：甲通過指令對乙發出移轉物權要約，乙通過向丙的給予發出默示承諾，達成合意；乙作為甲的使者（或者代理人）向丙發出移轉物權要約，丙以接受乙的給予默示承諾，從而達成合意。在移轉占有上，甲乙之間的移轉占有中丙是被指令人，甲丙的占有移轉中乙是被指令人。最終完成所有權從乙到甲，再從甲到丙的移轉。49從這個意義上說，即便甲乙和甲丙合同的內容都是移轉同一個標的物的所有權，乙對丙的給予實際上也是兩個物權移轉行為，一個是甲向乙移轉所有權，另一個是乙對丙轉移所有權。50

如果指示本身并無問題，那么，無論在債法上甲對丙授予的受領權限、乙作為甲的履行輔助人，還是在物權領域乙作為甲發出要約的使者（或代理人），其法律地位都不會受影響。基礎關系瑕疵導致的無法律原因只在相應的基礎關系內發生不當得利清算的效果。

②不當得利法律效果的確定

當基礎關系都有瑕疵而無效時，由于甲對丙、乙對甲的給付目的分別落空，相應發生甲對丙、乙對甲的不當得利返還請求權。由于此時丙是所有權人并占有機器，乙根據不當得利要求甲返還原物的請求權不能當即實現，便有認為甲獲得的不過是對丙的不當得利請求權，若甲為善意，則僅需在現存利益范圍內返還即可。所以乙僅能獲得對甲對丙之不當得利請求權，是為不當得利請求權之不當得利返還說（Kondiktion der Kondiktion）。51

德國學者卡納里斯認為這一觀點不盡妥當，因為：若允許甲向乙讓與對丙之不當得利請求權而免除不當得利返還之責的話，那么乙不僅要面對甲同時返還價款的同時履行抗辯權，以及甲因破產、債權被破產管理人扣押的風險，還要面對丙對乙根據德國民法典第404條本來向甲主張的抗辯權，和丙陷入破產、機器被破產管理人扣押的風險，最終產生乙要面對抗辯權和破產風險累積的不利。因此，在甲不能返還原物時，應當由其返還原物的客觀價值，同時根據“差額說”（Saldotheorie），甲不能主張善意在現存利益范圍內返還。52因此，可稱為客觀價值返還說。

不當得利請求權返還說忽視了給付對確定甲獲利內容的作用。正如上文A部分所言，甲從乙處直接獲得的是原物所有權，這才是其取得的給付客體。甲嗣后將其處分給他人，其獲得替代原物的價值就是丙的對待給付，其中一部分價值屬于原物的價值，一部分屬于甲出售能力和勞務的價值。因此，即便甲是善意的，其需要返還的仍然是原物的客觀價值，而非對丙的不當得利返還請求權。卡納里斯提出的客觀價值返還說雖然在結果上與利用給付概念解析得一致，但并不足取。因為他拋棄蘊含同等價值判斷的給付概念，轉用實質標準的續造方法，是對給付性質和功能認識的不足，誤以為存在法律漏洞。

（3）小結

通過上述比較分析，可以看到通過給付概念不僅能妥當地確定指示給付中各個不當得利關系的當事人，即按照各自的給付目的，向給付對象要求返還；還能妥當地確定被指示人對指示人不當得利請求權的客體，即返還給付的客觀價值，而非指示人對第三人的不當得利請求權。不僅如此，以給付概念解決多人關系中的不當得利返還問題較之以卡納里斯為代表的實質標準說更透徹地揭示了不當得利返還亦是當事人意思自治結果的實質，在法律適用上也避免了不必要的續造，具有更強的說服力。

2.因指示瑕疵導致無法律原因

在此回應開篇提出的案例及其衍生案例，53對其做一分析。

（1）可能的解決方案

如果拋開給付概念不顧，直接從利益衡量的角度出發，無疑會發現此處存在對立的甲的利益和丙的利益：甲可以主張在原生案例和衍生案例中最終都沒有對乙發出有效的指示，即自己沒有通過乙向丙給付的意思，所以乙必須在賬戶上恢復這筆錯劃的款項。丙可以主張本來就對甲有4萬元債權，他完全相信乙劃入自己賬上的是甲的給付，債務已經得到清償，他保有這筆款項完全有法律上的原因。二者貌似都有充足的理由，似乎現在對甲和丙的利益何者更值得保護做一個權衡，在以下兩種備選方案中擇一就行了：要么乙可以直接要求丙返還不當得利，要么乙要求甲承擔不當得利之債。可能還有一種更為直觀的看法是，甲丙和甲乙之間的債務因為這一過程已經實際清償，為便捷效率考慮，沒有不當得利請求權發生。

這種更為直觀的解答因其枉顧甲丙之間可能存在的抗辯、抵銷可能性，非依照當事人意思消滅債務，不具有說服力。但剩下的兩種方案能夠以利益衡量的邏輯在兩個案型中得出同樣的非此即彼的答案嗎？筆者以為應當借助給付概念來分析當中的法律關系，爾后才能得出可靠的答案。

（2）以給付分析

在運用給付來分析該案法律中需要明確指示在不同給付關系中的功能。指示在甲乙的債務關系中相當于對丙的受領權限授權，即允許乙通過向丙給予完成對甲的給付；在甲丙關系中相當于通過第三人給付，為乙創設傳遞清償意思使者的地位。

在該原生案中，甲并未再次發出支付1萬元的指示，因此，他未給丙創設受領權限，乙向丙多支付的1萬元不可能發生對甲清償的效果。從甲丙關系看，乙具有傳達甲清償意思使者的外觀，且給付本身也符合債之內容，丙完全有理由相信該行為是甲對自己的給付，而非乙對自己的給付。就此問題可準用表見代理，外觀和善意及相當的因果關系只是信賴責任的必要而非充分條件，還必須要有行為人的可歸責性（Zurechenbarkeit），54如果被傳達意思之人并沒有發出相應的使者資格授權，那么接受意思表示之人不能將此意思歸于他名下，也不能主張相應的信賴保護。因此，丙不能主張信賴乙是甲傳達清償1萬元意思的使者，甲對丙也就沒有給付。盡管如此，乙因誤信向甲清償而向丙給予，丙的所得構成支出費用型不當得利，丙可以主張因為善意相信乙之給予為甲的給付而在現存所得利益范圍內返還。比如，誤以為甲的債務已清償，而放棄同時履行抗辯，將尾貨全部發給甲，而甲此時陷入破產境地，丙可以就尾貨貨款中因此不能受償部分從乙的不當得利請求權中扣除。所以，在本案中，甲仍對丙負有1萬元債務，乙對丙根據支付費用型不當得利主張返還1萬元，但丙可以對乙主張扣除已經不存在的利益。

在該衍生案例中，甲向丙發出的債權證明已經為乙創設了清償意思傳達人的外觀，甲在乙付款前撤銷支付委托，而丙對此毫不知情，因此，丙善意地信賴由可歸責于甲的事由創設的乙之使者外觀，其相信由乙轉達的已被撤回的甲之清償意思符合信賴保護的要件。因此，乙對丙的給予構成甲對丙的給付，甲丙之間的債務消滅。甲乙之間，甲撤回了支付委托，意味著丙的受領權限不復存在，乙在兌付前已經收到通知，不能主張對丙受領權限的存在的信賴，因此，向丙給予不能構成對甲的給付。甲對乙仍有債權1萬元，但是乙可以對甲主張求償型不當得利，甲可以向乙主張本可對丙主張的抗辯及抵銷。所以，在本案中，甲對丙的債務得到清償，乙對甲有不當得利請求權，但甲可以對丙的抗辯或抵銷對抗。

五、對我國《民法通則》第九十二條的解讀

落實到對我國法律的解釋論，筆者認為在合同履行中，應當將《民法通則》第九十二條中的“合法根據”理解為正當的給付目的，而“沒有合法根據”意味著給付目的落空。給付中的目的確定意思表示決定了給付的方向和目的落空時返還債務人的義務。目的確定意思表示是需要受領的法律行為，所以應當從受領人的角度做規范解釋，方能確定其意義。此外，在多人關系中，該意思表示創設了第三人是目的確定意思傳達使者的外觀，如果該行為可以歸咎于意思表示發出人，那么應當準用我國《合同法》第四十九條的規定，認為意思表示受領人可以信賴該意思表示為發出人行為，從而根據其內容發生法律上的效果；如果沒有可歸咎于意思表示發出人的事由，則不發生該意思表示所欲的法律效果，由第三人向受領人主張不當得利請求權。為了保護受領人的合理信賴，應當對《民法通則》第九十二條中的“取得的不當利益”做目的性限縮解釋，善意的受領人僅僅需要返還知道不當得利請求權成立事由時尚存的利益，而不是因不當得利過程初始獲得的利益。簡言之，善意債務人的返還范圍是因不當得利過程初始獲得的利益減去因信賴取得有合法根據而蒙受的損失，如放棄了對自己合同對方當事人的抵銷和抗辯等。當然，惡意受領人不能得到這一保護，必須返還初始受領的一切利益。

根據上述對《民法通則》第九十二條的解釋，在本文開篇提出的案例中，銀行的重復劃賬行為雖然讓王功律誤以為是債務人藥行的給付，但是因為這一重復劃賬行為不能歸咎于藥行，所以該重復劃賬不能視為藥行的清償，藥行對王功律仍然負有1萬元的債務。銀行雖然以為王功律是藥行指定的受領人，但實際上藥行并未對銀行指示授權王功律受領給付，因此，銀行對王功律后來支付的1萬元不構成對藥行的給付，不能以給付關系處理。同時，銀行并無向王功律清償的意思，王功律獲得的1萬元屬于從銀行的財產中非因給付而獲不當得利，但由于他善意相信該筆款額是藥行的清償而沒有對其及時主張請求權導致請求權罹于訴訟時效的，應當允許他根據對《民法通則》第九十二條中“取得的不當利益”的目的性限縮解釋向銀行主張這一抗辯。原審法院沒有審查這一抗辯事由，值得商榷。此外，即便王功律的請求權沒有因此罹于時效，他也可以對銀行主張因相信是藥行的清償而發出尾貨喪失的同時履行抗辯權及本可以對藥行主張的抵銷權。

六、結 論

通過以上論述，可以證明合同履行中的給付和不當得利中的給付實為同一概念，給付包含確定目的的意思表示和增益他人財產的給予行為兩大要素。給付是當事人實現創設或終止拘束關系目的的自治工具，法律原因與給付目的是同一概念，基礎關系只是導致給付目的落空的間接因素，而非不當得利中所謂的法律原因。因此，確定給付目的意思表示決定了法律行為的規范可以作為教義學上的分析工具用于確定給付型不當得利是否成立、當事人范圍和內容、當事人追尋給付目的的方向和實現與否判斷的標準。落實到我國法律的解釋論，在存在給付關系的不當得利返還中，應當以《民法通則》第九十二條中“沒有合法根據”即給付的目的落空及善意保護為判斷不當得利返還關系當事人的依據，而非得利與損失之間的因果關系；在判斷不當得利請求權的內容時，應當以“取得不當利益”為出發點，以當事人初始取得的利益扣除因合理信賴取得有合法根據而蒙受的損失為最終返還額。

注：

1該案案情參見廣西壯族自治區樂業縣人民法院（1998）民字第5號判決書。

2如有意識的區分了不當得利中的給付和履行中的給付概念，參見張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第98頁。

3如履行就兼具行為和結果的含義，清償一般從結果角度出發，給付則從行為角度出發。具體的辨析參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第232-233頁。也有學者認為在漢語中，一般用“履行”表達Er fül lung的動態意思，但二者也不完全重合，因為“履行”一般指自愿清償，但是清償行為不限于自愿行為，如強制執行也可在Er fül lung的動態意思范圍內；而“清償”表達Er fül lung的靜態意思。參見陳自強：《民法講義II契約之內容與消滅》，法律出版社2004年版，第300頁。

4、31Flume,Al lgemeiner Tei l des Bürger l ichen Rechts,2.Bd.,Das Rechtsgesch?f t,2.Auf lage 1975,§12 I 1,S.152,193.

5Creifelds Rechtsw?rterbuch 7.Auf lage 2002,unter"Rechtsgesch?f t",S.1104.

6這兩條中都有Er fül lung Zug um Zug的表述。

7、8、10、11、12、34Gernhuber,Die Er fül lung und ihre Sur rogate 2.Auf lage 1994,§5 I 1,S.92f,98f f.,104f., 105,106,129.

9和給付概念密切相關的德國民法典第362條第1款僅僅說“一旦所負債務因向債權人清償實現的，債之關系消滅”，但是并沒有解析清償的構成要件。

11Henrich,JherJb 32（1893）,99f.；Hel lwig,Die Ver tr?ge auf Leistung an Drit te,1899,S.134；Libkecht, Vorbehal tungszahlung und Eventualauf rechnung,1899,S.61；v.Tuhr,Jher Jb 48（1904）,5f.；Stampe,AcP 107（1911）,285 und 314.

12Crome,Recht der Schuldverh?l tnisse,1902,S.233；Jackisch,Jher Jb 68（1919）,287；Enneccerus/Lehmann, Schuldrecht,1958,§60 I und II；Fikentscher/Heinemann,Schuldrecht 10.Auf lage 2006,§38 II c und d.

13Manigk,Anwendungsgebiet der Vorschrif ten für die Rechtsgesch?f te 1901,S.40f f.；Rosenberg,Der Verzug des Gl?ubigers,Jher Jb 48（1901）,211f.；Schnor r v.Carolsfeld,FS v.Lübtow,S.674f f.；Vgl.Gernhuber,a.a.O.S.107（Fn.50）.

14Ehmann,Die Funktion der Zweckvereinbarung bei der Er fül lung,JZ 68,549；Weitnauer,Die Leistung,FS v.Caemmerer 1978,S.269f,273.

15Rother,Die Er fül lung durch abstraktes Rechtsgesch?f t,AcP 169,1.

16Seiber t,Er fül lung und Konvaleszenz,JZ 1981,380f f.；ders Er fül lung durch f inale Leistungsbewirkung,1982；Hassold,Zur Leistung im Dreipersonenverh?l tnis,1981,S.13f.；Reuter/Martinek,Ungerecht fer tigte Bereicherung,1983,§4 II 3；Soergel/Zeiss,7 vor§362；Bülow,Grundlage der Er fül lung und ihrer Sur rogate,JuS 1991,529f f.；Gernhuber,a.a.O.110f f,118f f.und 125f f.

17Münchener Kommentar zum BGB/Schwab,5.Auf lage,Bd.5,2009,§812,Rn.47f f.

18Esser/Schimdt,8.Auf lage,1995,Bd.I/1,§17 II 2；Münchener Kommen/Wenzel,4.Auf l.,2001, §362 Rn.12；Jauernig/Stürner,§362,Rn.2；RGRK/Weber,§362,Rn.7.

19、20、21、22Larenz,Schuldrecht I,14.Auf lage,1987,§18 I,S.238,239,240,241f.

23V.Jhering,Der Zweck im Recht,4.Auf lage,1904,S.1f.

24、25、26、28、29、30、38、39、40、41參見德國民法典第818條第2款，第818條第3款，第107條、第1903條第3款第1句，第818條第1款、2款，第828條第3款、第276條第1款第2句，第292條、第989條，第104條以下，第119條、第123條以下，第134條以下，第133、157條。

27Larenz/Wol f,Al lgemeiner Tei l des Bürgerl ichen Rechts,9.Auf l.,2004,§25,21,S.452.

32此處要求受領需要限制行為能力人法定代理人的同意或追認，有將給付目的確定解釋為合意之嫌。其實不然，法定代理人同意或追認是對限制行為能力人作為適格給付目的意思表示受領人的授權。由于限制行為能力人往往不能辨識債務人給予行為的性質，若法定代理人對此不知情的話，可能無法控制限制行為能力人的行為，造成其濫用所受之給予。因此，只有向法定代理人傳達給予目的意思表示才可能發生清償效果。只要該意思表示傳達至法定代理人，且給予行為符合債之內容，那么應當發生清償效果。此時給付目的確定意思表示仍然是單方法律行為。

33BGHZ NJW 1965,965,966.Vgl.Medicus,Al lgemeiner Teil des BGB,9.Auf l.,2006,§22 III 1 d）,Rn.274.中譯參見[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第210頁。

35我國債法預案中規定：“所負擔的給付通過表達的清償債務意思實現的，債之關系消滅。”Franz von Kübel, Die Vorentwür fe der Redaktoren zum BGB,Recht der Schuldverh?l tnisse I,§1,Tei lentwur f 27,S.1003.

36Windscheid在德國民法典第一起草委員會對給付的提案內容是：“所負擔的給付以債務清償的目的實現的，債之關系消滅。如果給付的實現尚需債權人受領的，債權人以債務清償的目的受領該給付的，債之關系消滅。”Jakobs/Schuber t,Die Beratung des Bürger l ichen Gesetzbuchs in systematischer Zusammenstel lung der unver?f fent lichen Quel len,1983,S.620.

37Motive II,S.81.

42這一細分參見Reuter/Mar tinek,a.a.O.S.83.

43參見Reuter/Martinek,Ungerecht fertigte Bereicherung,1983,S.82；Erman/H.P.Westermann,11.Auf l.,2004,11 zu§812；Weitnauer,Die Leistung,FS für v.Caemerer,1978,S.259.

44持這種觀點的如H.P.Westermann,他認為在私法自治的原則下，對給付原因進行分類是不可能的，也沒有必要。參見Erman/H.P.Westermann,a.a.O.12 zu§812

45Esser認為應當將給付目的與確定合同類型的典型目的、具體合同的交易目的嚴格區分開來。后兩種目的只會直接影響負擔行為的效力，對給付目的的實現僅有間接影響。參見Esser,Schuldrecht,2.Auf l.,1960,S.778f.但是反過來推論就未必正確，因為給付目的落空可能還有其他因素的影響，如受領人的行為能力等。

46之所以選用拘束關系而不用債務關系表達當事人間的法律關系，是因為有一些目的約定不具有可執行力，如果目的落空，只能發生返還效力，典型的如嫁資給付。

47德國民法典第362條第2款規定：以清償為目的向第三人給付的，適用第185條的規定。第185條為：（1）經權利人允許，無權利人對標的物進行的處分，亦為有效。（2）經權利人追認，或者處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的繼承人而對遺產負無限責任時，前項處分亦為有效。在后兩種情況下，如果對標的物有數個相互抵觸的處分，則先進行的處分有效。

48德國民法典第267條規定：（1）債務人不必親自履行的，第三人能夠清償。不需要有債務人的同意。（2）債務人反對的，債權人可以拒絕接受給付。第278條第1句規定：債務人應對其法定代理人和其用于履行債務之人的過錯與自己過錯一般在同樣范圍內負責。

49Hasshold,Zur Leistung im Dreipersonenverh?l tnis,1981,S.25f f；Baur/Stürner,Sachenrecht,18.Auf l.,2009,§51,17,S.642f.

50但是這一解說對標的為不動產權利的指示交付欠缺解釋力，因為甲并不會出現在乙和丙變更登記的過程中。

51此觀點為德國聯邦最高法院一貫立場，參見BGH ZIP 1990,915/918,轉引自Medicus/Petersen,Bürger liches Recht,22.Auf l.,2009,S.329.

52Larenz/Canaris,Lehrbuch des Schuldrechts II/2,13.Auf l.,1994,§70 II 2.b）,S.205.

53為了表述的方便，將藥行稱為甲，將銀行或者支付受托人稱為乙，王功律稱為丙。

54Vgl.Reinhard Bork,Al lgemeiner Tei l des Bürger lichen Gesetzbuchs,2.Auf l.,2006,§34 E I,S.579f f.