論訴訟欺詐的刑法規制

秦雪娜

（清華大學法學院，北京100084）

論訴訟欺詐的刑法規制

秦雪娜

（清華大學法學院，北京100084）

以《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》第24條為契機，刑法領域對于訴訟詐騙的研究范圍應當有所擴展，即應包括騙取仲裁裁決的行為、“當事人之間惡意串通”的模式以及非財產糾紛的虛假訴訟。訴訟詐騙并不符合三角詐騙的特征，將其認定為三角詐騙形式的詐騙類犯罪，存在諸多弊端；將訴訟詐騙以妨害作證罪，偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪處理，則會導致處罰漏洞；對于訴訟詐騙、仲裁詐騙這類司法詐騙行為，應在“妨害司法罪”一節增設新的罪名即“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”進行規制；該罪為結果犯，且應有情節的限制。

訴訟詐騙；民訴法修正案；仲裁詐騙；三角詐騙

關于訴訟詐騙的范圍，以往的劃定過于狹隘，表現在以下三個方面：其一，限于民事訴訟中；其二，按照民事原告為行為人、被告為被害人的單一模式展開；其三，只針對財產糾紛。1然而，首先，該觀點遺漏了惡意利用仲裁裁決侵害他人合法權益的情形，因此在理論研究上有失片面。其次，該觀點對于訴訟詐騙的模式在設定上也過于僵硬，忽視了2012年8月31日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴論法〉的決定》（以下簡稱民訴法修正案）中提及的“當事人之間惡意串通，利用訴訟、仲裁等方式侵害第三人利益”的情形。最后，該種界定方法也涵蓋不了利用虛假訴訟、虛假仲裁等方式，侵害他人財產以外的其它利益之情形，從而導致對非財產糾紛中發生的此類行為無法作統一定性、統一處理，與民訴法修正案中一并追究刑事責任的精神不相吻合。因此，刑法學界對訴訟詐騙的研究范圍，實有拓展的必要。

關于訴訟詐騙的定性問題，在民訴法修正案明文要求追究刑事責任的新背景之下，也亟待統一意見。一直以來，對此問題不僅理論界各執一詞，司法實務界更是同案不同判，有的不作刑事處理，直接轉交民事法庭作為提起再審的動因，有的則定詐騙罪、2合同詐騙罪，3還有的作為偽造證據、偽造印章類犯罪進行處理。4另外，如果將訴訟詐騙認定為三角詐騙形式的詐騙類犯罪，有失準確，因為訴訟詐騙并不符合三角詐騙的特征，突出表現在法院的審判權、執行權是一種“高權”，具有排他性、強制性，與三角詐騙中受騙者的處分權限有很大的不同；并且由于法院的介入，也很難將行為人的行為作為被害人財產損失的相當原因；且將訴訟詐騙按照詐騙類犯罪定罪處罰，還會導致其既遂時期推遲、量刑失當。將訴訟詐騙以妨害司法罪、擾亂公共秩序罪處理，則會導致處罰漏洞，因為基于現行刑法的“束縛式規定”，訴訟詐騙很難作為偽造證據類的犯罪處理，如果將其依偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪處理，又會導致評價不足。因此，對于訴訟詐騙的定性，尚需另謀出路。

基于上述問題意識，筆者在對訴訟詐騙的范圍作出擴展的基礎上，主張在“妨害司法罪”一節設立新的條文統一規制此類行為，并嘗試對該罪的罪名設置、情節設置、既遂標準及可能產生的法條競合問題作出說明，以期對該類行為的罪與罰，以及刑法與民訴法修正案的及時對接，有所裨益。

一、訴訟詐騙的范圍應當擴展——以民訴法修正案第24條為契機

以民訴法修正案第24條新增的兩個條文為契機，筆者認為，既往對訴訟詐騙的研究過于局限，應從以下三個方面進行擴展。

（一）應包括騙取仲裁裁決的行為5

刑法領域歷來只是關注發生在民事訴訟中的騙取法院判決、裁定的情況，因此將其稱為訴訟詐騙，但這種定式思維恰恰忽略了仲裁這種特殊的糾紛解決機制。現實生活中，仲裁對于民商事糾紛的解決起著非常重要的作用，據統計，自1995年《仲裁法》實施至2006年，通過仲裁手段處理的民商事糾紛就達19萬件，標的額達2950多億元；6根據《仲裁法》第9條的規定：“仲裁裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或向人民法院起訴的，仲裁委員會或者人民法院不予受理。”此項規定實際上賦予了仲裁機關事實上的司法權，因此仲裁也被人們稱為“準司法”方式。7《仲裁法》第62條規定：“當事人應當履行裁決。一方當事人不履行的，另一方當事人可以依照民事訴訟法的有關規定向人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。”換言之，仲裁裁決具有與法院的判決、裁定相同的效力。8《刑法修正案（六）》增設了枉法仲裁罪，與徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪等司法型瀆職犯罪規定在一個條文中，這說明了仲裁屬于廣義上的司法活動，對仲裁機制的嚴重侵犯應動用刑法來規制。由此可見，對于當事人在仲裁活動中，通過提供虛假證據等手段，騙取有利于自己的沖裁裁決，侵害他人合法權益的情形，與訴訟詐騙的性質一致，因而擴展訴訟詐騙的外延，對這二者一并探討才是妥當的。因此不宜再使用訴訟詐騙的用語，稱司法詐騙才能同時包括訴訟詐騙和仲裁詐騙兩種情形，但由于訴訟詐騙的使用已約定俗成，所以下文在多數情況下仍沿用該概念，但對具體問題的分析都適用于仲裁詐騙。

（二）應包括“當事人之間惡意串通”的模式

對于訴訟詐騙，刑法理論上歷來都是按照民事原告為行為人、被告為被害人的單一模式展開，認為“訴訟詐騙是指，行為人將被害人作為被告而向法院提起虛假訴訟，使法院產生判斷上的錯誤，進而獲得勝訴判決，使被害人交付財產或者由法院通過強制執行將被害人的財產轉移給行為人或者第三者之行為”。9然而，訴訟詐騙的本質是行為人向法院提供虛假的事實和證據，然后利用法院所作出的有利于己的判決、裁定等，實現其不法目的，至于被害人是否必須是民事訴訟的當事人之一，則并不重要。基于此，訴訟詐騙應可包括“原告侵害被告”以及“原告和被告共同侵害案外的第三人”兩種模式。前者即是既往所探討的典型的訴訟詐騙，屬于任意的共犯；后者則是指當事人之間惡意串通，如“為了逃避履行債務，故意捏造一個民事糾紛，然后通過訴訟將其將被執行的財產轉移給另一方”，10此時原告和被告就屬于訴訟詐騙的必要共犯。可見這兩種情形只是形式不同，本質上并無差別。此外，民訴法修正案已明文表示對于當事人之間惡意串通，利用訴訟、仲裁等方式侵害他人合法權益的情形，構成犯罪的，要追究刑事責任，因此，為了與之接軌，訴訟詐騙的外延也應當從“原告侵害被告”的單一模式，擴展至“原告和被告共同侵害案外第三人”的情形。

（三）應包括非財產糾紛中的虛假訴訟11

既往的刑法理論對訴訟詐騙的研究，主要局限于提起虛假的財產訴爭騙取法院判決、裁定的情況，而對于當事人在婚姻、收養、監護、繼承等確認之訴、變更之訴以及行為給付之訴等非財產糾紛中，12提供虛假證據騙取法院判決、裁定的情況，則未作考慮，但筆者認為，這二者具有共通性，應一并作為訴訟詐騙的研究內容，理由如下。其一，二者侵犯的最直接、最主要的客體都是正常的司法活動。就財產糾紛中發生的訴訟詐騙而言，有觀點認為其侵犯的主要客體是財產權，因此和非財產糾紛中發生的騙取法院的判決、裁定之行為有所不同，對其應特別以財產罪論處。但筆者認為該觀點存在以下不妥之處：如果認為訴訟詐騙侵犯的直接、主要的客體是公私財產權，那么與其它財產罪一樣，行為人應當可以支配導致被害人遭受財產損失的整個因果流程。但在訴訟詐騙的場合，存在一個有力的介入因素即法院，并由此導致了以下兩個方面的效果：一是，即便行為人提起的是虛假訴訟，該行為也并不能直接支配法院的判決，換言之，法院的最終判決仍然是在證據規則、證明標準的指導下，獨立作出的判斷；二是，法院作出的發生法律效力的判決、裁定，才是被害人交付財物的直接動因，換言之，被害人并非因被騙、被偷喪失了財物，而是出于公民尊重司法權威、踐行法律義務的強制性要求，不得已而交付財物。綜合這兩點，就很難將行為人的行為作為被害人財產損失的直接、相當之原因，因而也很難將訴訟詐騙的直接、主要客體歸為財產權。從上述分析可以看出，行為人之所以獲財，主要是因為其成功地利用了法院這臺“精密司法儀器”的漏洞，從而在一系列的標準和程序中獲得了對其有利的地位，故該行為侵犯的直接、主要客體乃正當的司法活動、司法秩序，至于其獲得的不正當利益則是該行為的附隨效果，13既然如此，就沒有理由將財產糾紛與非財產糾紛中發生的騙取法院判決、裁定的行為分開探討。14其二，將二者分開評價，會導致司法的不均衡。在這一前提下，既然無論是在財產糾紛還是非財產糾紛中騙取法院的判決、裁定侵犯的都主要是法院的司法活動，那么人為地將二者割裂開來，分別定性，就會直接造成司法的不均衡。當然，“期望司法過程完全均衡、合理，無論如何都是一種無稽之談，但我們不能因此拒絕竭盡全力”。15其三，民訴法修正案歷次審議稿的變化，也說明了應對這二者一并追究刑事責任。在《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》三審稿中，對于可能被追究刑事責任的惡意利用訴訟、仲裁的行為，限定在是為了“逃避債務或侵占第三人的財產”而發生的財產糾紛中；但最后公布的民訴法修正案取消了這種限制，將其修改為“侵害他人合法權益”的民事糾紛。這種明顯的變化，也亟待刑法學界做出呼應，即對訴訟詐騙的范圍進行調整，使其能夠同時涵蓋財產糾紛與非財產糾紛，在罪與刑上一并進行研究。

綜上，筆者認為，對擴展之后的訴訟詐騙17應作如下界定，即當事人通過提供虛假證據、串通他人作偽證等手段，騙取法院的判決、裁定或仲裁機構的仲裁裁決，意圖非法占有他人財產或實現其它不法利益的行為。

二、訴訟詐騙在刑法上的定性問題

對于訴訟詐騙該如何定罪處罰，刑法學界一直存在爭議。筆者認為，對其應以獨立的罪名即“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”進行規制。

（一）不宜將訴訟詐騙認定為三角詐騙16

對于訴訟詐騙，日本理論界、實務界的主流觀點認為，其是以法院為受騙者和財產處分人、以實際損失者為被害人的三角詐騙。17德國也一直將法院或法官視為被害人財物的處分權人。18在我國，支持訴訟詐騙均可構成三角詐騙的觀點19、部分可構成三角詐騙20的觀點也不在少數，實務界更是存在以詐騙罪、合同詐騙罪判處的案例。21但筆者認為，將訴訟詐騙定性為三角詐騙形式的詐騙類犯罪，存在以下問題。

首先，存在資格問題。法院對民事案件的審判權、執行權是一種“高權”，與三角詐騙中受騙者的處分權限有很大的不同。對于三角詐騙之成立，最為關鍵的就是對受騙者處分權限的判斷。關于該問題，目前比較有力的學說有“事實的貼近說”、“陣營說”和“授權說”。22“事實的貼近說”并不能說明訴訟詐騙的場合法院具有處分被害人財物的權限，因為此種情形下，財產是由被害人實際控制，與法院之間并不存在事實上的接近關系。“陣營說”也無法說明法院具有處分權限，因為法院乃持客觀中立之立場。所以，如果認為訴訟詐騙構成三角詐騙，那么能夠認定法院具有處分被害人財物之權限的，只可能是“授權說”。但筆者認為，在訴訟詐騙的場合，法院對民事案件的審判權、執行權實際上是一種“高權行為”，23與“授權說”之下，三角詐騙中受騙者的處分權限應有的性質、特點已有很大的不同，這表現在以下幾點。

其一，法院的處分權具有排他性。根據“授權說”，既然三角詐騙中受騙者的處分權限來源于被害人的授權，那么被害人自身作為權源主體，如果發現他人有侵犯自己財產之可能，應該能夠以自己的財產權主體之地位，對受騙者的處分決定進行及時的控制。例如，A委托B代自己出售一批商品,B籌備與買家C簽訂買賣合同，后來A發現C有問題，那么其完全可以指示B拒絕交易。但在訴訟詐騙的場合，法官只依照證據規則、證明標準作出處分決定，被害人的意見不會對其起到任何支配性影響，因此，被害人自身作為財產權主體所具有的處分權能已被完全排斥。

其二，法院的處分行為具有強制性。根據“授權說”，即使被害人在受騙者做出處分階段，因為很難發現被騙的事實，而無法以自己的意見去阻止受騙者，但如果其在交付階段知道了被騙的事實，基于其權源主體之地位，也完全可以拒絕轉移財產。但在訴訟詐騙的場合，被告是在明知原告的主張虛假、法院判決有誤的情況下，就有義務轉移財產，這是其作為公民所要承擔的絕對的、強制性的法律義務，而且即使其當下并無財產，該項法律義務也不會免除。

由此可以看出，如果說法院對民事財產案件的審判權、執行權是一種處分權，那么這種處分權的“高權性質”，即絕對性、排他性、強制性，也使得其雖然不是財產權主體，但卻在整個財產轉移的過程中起決定性作用，而被害人自身的處分權能、地位則被抑制，從而不再符合“授權說”內含的被害人與受騙者之間這種權源主體與權利行使代表的關系。當然，刑法并沒有依據“授權說”把三角詐騙中受騙者處分權限的特征法定化，但完全忽略此特征，將三角詐騙的成立范圍解釋得過于寬泛，也未必適當。正如有學者所說：“刑法中規定的任何一種犯罪行為，其規范的行為模型都有一個最典型的特征，立法者一般就是以這個模型作為立法參考，如果將非典型的行為納入該罪名規范之下，將其界限解釋得過寬，會導致犯罪行為類型化之科學性受到破壞，并且會導致此罪名在司法操作上出現難以克服的困難和矛盾。”24

綜上，既然將訴訟詐騙認定為三角詐騙存在一個前提性的障礙，即法院的審判權、執行權與三角詐騙中受騙者的處分權限不相符，那么就沒有繼續討論“法院是否陷入認識錯誤”的必要，而且學界對此問題的研究已經比較充分，所以本文不再做介紹。但需特別指出，基于民事案件較低的證明標準，筆者認為，法院本質上并未陷入認識錯誤之觀點是相對妥當的。25

其次，存在因果關系問題。由于法院的介入，很難將行為人的行為作為被害人財產損失的相當原因。如果將訴訟詐騙認定為三角詐騙，那么和普通的詐騙類犯罪相同，必須能夠認定行為人的行為與被害人的財產損失之間具有相當的因果關系，僅僅存在沒有前者就沒有后者的條件關系是不夠的。學界很少從此視角對訴訟詐騙構成詐騙罪的合理性進行檢視。筆者認為，訴訟詐騙的場合，行為人的行為與被害人財產損失之間存在一個有力的介入因素即法院，因此，對于二者之間是否存在引起與被引起的相當性，尚須根據有介入因素的場合因果關系的判斷方法進行考慮，即應權衡以下因素：行為人自身的行為導致結果發生的概率大小、介入因素對結果的貢獻大小以及介入因素是否異常，如此方能決定將最終的損害后果歸于行為人是否妥當。26以此出發，由于法院的強勢介入，很難將行為人提起虛假訴求的行為作為被害人財產損失的相當原因，理由如下。

其一，行為人通過虛假訴求實現不法目的的可能性不大。正如有學者所說，“真正的詐騙往往是利用被害人的弱點如貪便宜或缺乏警惕性行騙，比較容易得逞，社會危害性大；而法官負有審查案件事實、判別真偽的職責，具有專業技能，行為人搞惡意訴訟得逞的可能性相對較小，因為即使一審判決原告勝訴，被告也會提出上訴爭取改判，即使二審判決原告勝訴，被告還可請求檢察機關提起抗訴，仍有獲得改判的機會。”27連支持訴訟詐騙構成詐騙罪的觀點也承認，“訴訟欺詐必須經過訴訟這一特定的階段才能實現其非法企圖，由于當事人的訴訟地位不同，發生的訴訟階段不同，當事人偽造證據的動機也多種多樣，且偽造的證據要在法庭審理的過程中經過對方當事人的質證，所以能否得逞，最后還要取決于法官的認定。”28由此可見，即便學界對訴訟詐騙之定性尚存爭議，但有一點是有共識的，即行為人通過提起虛假訴訟實現侵害他人合法權益的可能性不大。

其二，被害人之所以交付財物，法院作出的發生法律效力的判決、裁定起了決定性作用。典型的三角詐騙，受騙者與被害人不一，所以被害人對自己可能遭受財產損失的事實并不知情，由此才導致損害結果的發生；但在訴訟詐騙的場合，被害人是在明知行為人提起的是虛假訴訟、法院判決有誤的情況下，要向其轉移財產，因為拒不執行判決、裁定是違法乃至犯罪的行為，司法機關的審判權、執行權是一種權力，而“權力的本質就在于其可以不顧個人抵制而實現自身的意志”29，所以，雖然如果行為人不向法院提起虛假訴訟被害人就不會遭受財產損失，但被害人轉移財產的直接動因是來自法院的司法權威。

其三，法院錯判的情況比較異常。在訴訟活動中，即便當事人提起了虛假的訴求，但該行為也并不能直接支配法院的判決，換言之，法院仍要在證據規則、證明標準的指導下，對案件事實作出獨立地判斷，因此，誤判的出現屬異常情況，至少不常見。

綜合以上三點，筆者認為：一方面，由于法院的強勢介入，行為人提起虛假訴求的行為與被害人的財產損失之間，很難說具有相當的因果關系，因而不宜將訴訟詐騙的客體歸為財產權；另一方面，行為人作虛偽陳述、提供虛假證據等行為直接導致法院作出了錯誤的判決、裁定，二者之間方具有引起與被引起的相當性，因而將訴訟詐騙定性為妨害正常司法秩序的行為，才是妥當的。

最后，存在既遂標準、量刑標準問題。將訴訟詐騙以三角詐騙形式的詐騙犯罪評價，會導致其既遂時期推遲、量刑失當。與前兩點相聯系，既然訴訟詐騙在很多方面都不符合三角詐騙的特征，那么強行將其認定為詐騙罪、合同詐騙罪，不僅會導致其既遂時期有所推遲，而且會使得對其在處罰上出現畸重畸輕的不合理現象。其一，關于既遂時期，詐騙犯罪是財產罪，因而只有當欺騙行為導致被害人遭受了現實的財產損失時，才能成立犯罪既遂。30但如前所述，一方面，法院對民事案件的審判權、執行權是一種“高權”，與三角詐騙中受騙者的處分權限有很大的不同；另一方面，由于法院的介入，也很難將行為人的行為作為被害人財產損失的相當原因，因而將訴訟詐騙定位為妨害司法秩序的犯罪才是妥當的。既然如此，在行為人通過提供偽證、串通他人作證等手段，使法院作出了對其有利的判決、裁定時，就已經是既遂了，而不必等到被害人現實地轉移了財產，否則會導致訴訟詐騙的既遂時期被不合理地推延。其二，關于量刑標準，在我國，詐騙犯罪基本上是以數額作為最重要的入罪和量刑標準，而妨害司法犯罪則是根據犯罪行為對司法活動的妨害程度作出考慮，31因而將訴訟詐騙這種本質上屬妨害司法的行為認定為詐騙犯罪，必然會導致量刑上的畸重畸輕。例如，行為人通過虛假訴訟獲得數額特別巨大的財物，對此最高可處無期徒刑，但讓其對由于法院的強勢介入才產生的損害后果承擔如此重的刑事責任未必合適。再如，行為人通過虛假訴訟僅獲得數額較小的財物，但妨害司法的情節惡劣，確有處罰之必要，此種情況下按詐騙犯罪處理就會輕縱犯罪。綜上，筆者認為，將訴訟詐騙的客體定為財產權，進而將訴訟詐騙認定為財產犯罪，是不妥當的；這種行為本質上屬于對正常的司法活動、司法秩序之侵害，因此應以妨害司法犯罪追究刑事責任，但就我國目前的立法來說，這種路徑卻存在以下難以解決之問題。

(二)將訴訟詐騙以妨害司法罪、擾亂公共秩序罪處理，會導致處罰漏洞

對于訴訟詐騙的定性問題，最高人民檢察院法律政策研究室2002年10月24日發布的《關于通過偽造證據騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復》意識到了將訴訟詐騙認定為詐騙犯罪所存在的障礙，因而將該種行為歸為破壞司法秩序、擾亂公共秩序方面的犯罪，但該觀點卻存在以下問題。

第一，基于現行刑法的“束縛式規定”，訴訟詐騙很難以偽造證據類的犯罪處理。在我國刑法分則第六章第二節妨害司法罪中，涉及在訴訟的過程中使用偽證、妨害作證的罪名有三個：偽證罪、妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據罪。這三個罪名在適用上各自有所限制，訴訟詐騙很難以其進行處理，原因如下。其一，偽證罪只適用于刑事訴訟。對此，我國刑法第305條有明文規定。雖然學界也有對該限制條件提出質疑的觀點，并主張應將其適用范圍擴展為包括民事訴訟和行政訴訟32，但立法卻遲遲未動，因而即便訴訟詐騙的過程中，通常都要使用偽證，但卻不能以該罪名進行評價。其二，幫助毀滅、偽造證據罪，并不處罰當事人。就我國刑法第307條的幫助毀滅、偽造證據罪來說，雖然其不存在訴訟性質的限制，但對于犯罪主體的范圍有限制，即不處罰當事人自己毀滅、偽造證據的行為，理由在于這種行為對于當事人來說不具有期待可能性。33但訴訟詐騙的場合，行為人并非“消極避害”，而是“積極趨利”，即意圖利用虛假訴訟實現侵害他人合法權益的不法目的，因而當然具有期待可能性，也有追究刑事責任的必要，然而第307條所設的限制卻使其根本無法涵蓋訴訟詐騙行為。其三，妨害作證罪有手段的要求。刑法第306條對于妨害作證罪在行為方式上作出了限定，即“以暴力、威脅、賄買等方法”，雖然“等方法”表明并不限于條文所列舉的三種情形，但至少要與其相當，如“用藥物麻醉、用色相引誘等”，34而對于當事人使用平和的、非引誘的方式與證人勾結、串通，在訴訟中作虛偽表述的，則不在此列，否則第306條對行為方式的特別限定就沒有意義。因而，妨害作證罪也只能評價部分訴訟詐騙行為，對于那些沒有利用證人的或未使用特殊手段的，則無法處理。

第二，將訴訟詐騙以偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪處理，會導致評價不足。首先，該罪的有關法律規定保護的法益是公共秩序，無從體現對司法秩序的破壞。偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪規定在我國刑法分則第六章第一節擾亂公共秩序罪中，因而其屬于破壞國家對社會的正常管理活動、擾亂公共秩序的行為，35與司法活動并無直接關聯，如果將訴訟詐騙行為認定為偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪，根本無法體現該行為妨害司法秩序的本質，有評價缺失之嫌。其次，該罪只能適用于部分訴訟詐騙行為。在訴訟詐騙活動中，確實存在通過偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章來制作偽證，騙取法院判決、裁定的情況，但這只是其中的情形之一；還有很多訴訟詐騙行為并未利用偽造的印章，而是通過其它方式偽造、毀滅證據或通過妨害證人作證，來達到不法目的，因而用偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪來規制訴訟詐騙行為，會出現無法統一評價、參差不齊的尷尬。最后，該罪的法定刑也偏低，會導致訴訟詐騙罰不抵罪。訴訟詐騙行為直接破壞了正常的司法活動，損害了法院、仲裁機構判決、裁決的公正性與權威性，并且對他人的合法權益造成了附帶的威脅或損害，因而社會危害性是比較嚴重的，但偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪法定最高刑只有三年，對于訴訟詐騙行為來說，評價不足。

綜上，將訴訟詐騙定性為財產犯罪不符合其本質，以妨害司法罪、擾亂公共秩序罪處理則會導致處罰漏洞，因而立基于現行刑法的處理模式都不盡人意。

（三）訴訟詐騙、仲裁詐騙獨立成罪的若干思考

訴訟詐騙、仲裁詐騙的場合，行為人為了實現侵害他人合法權益的不法目的，不惜惡意利用正常的司法活動以及司法機構的權威，因而“對國家司法正常秩序乃至對共同體所必要的基本社會倫理存在嚴重的危害”，36具有刑事處罰的必要。但如前所述，這類行為本質上屬于妨害司法秩序的行為，不能以財產罪評價，又因為目前“妨害司法罪”一節存在條文障礙，對該類行為處罰不力，所以對訴訟詐騙、仲裁詐騙這類司法詐騙行為，以獨立的罪名立法，規定與其罪責相適應的法定刑，才是一種更好的辦法。

1.該罪的罪名設置

關于訴訟詐騙獨立成罪的觀點，學界并不鮮見，但筆者認為，現有的關于新罪罪名的構想，都存在可商榷之處。

現有方案一，在“妨害司法罪”一節增設當事人毀滅、偽造證據罪，與妨害作證罪一道規制訴訟詐騙行為。37該方案存在以下問題：首先，僅僅根據手段的不同，就對本質相同的訴訟詐騙行為以兩個罪名進行規制，并不合理。妨害作證、毀滅、偽造證據都是采用虛假訴訟、虛假仲裁的手段，二者的最終目的都是騙取法院的判決、裁定或仲裁機構的仲裁裁決，以侵害他人的合法權益，具有質的統一性，所以對其用兩個罪名進行分割式地評價并不合理。其次，前文提到，妨害作證罪有行為方式的限制，即必須是以“暴力、威脅、賄買等方法”阻止證人作證或指使他人作偽證，因此如果以該罪名來處理那些利用證人型的虛假訴訟、虛假仲裁，還是會導致對一部分司法詐騙行為無法評價。

現有方案二，在妨害司法罪一節增設訴訟欺詐罪，38或稱虛假訴訟罪，39統一規制訴訟詐騙行為。該立場是主張對訴訟詐騙以妨害司法罪論處的學者中，多數都比較贊同的觀點，但筆者認為，該路徑存在以下問題：首先，罪名缺乏明確性。這兩個罪名籠統地使用了“欺詐訴訟”、“虛假訴訟”的表述，但對欺詐的具體內容是什么、虛假訴訟具體指哪些行為，都未能有明確體現，因而過于抽象，不符合法律概念尤其是罪名所應具備的清晰、嚴謹之要求。40其次，這兩個罪名的著眼點都是民事訴訟，無法涵蓋利用民事仲裁侵害他人合法權益的情形。如前所述，仲裁實行“一裁終局”制度，而且仲裁裁決具有強制執行力，這些都導致了仲裁機關擁有事實上的司法權，因而仲裁詐騙與訴訟詐騙的性質是一致的，理應一并處理。所以該觀點有失片面。

鑒于以上方案各自存在問題，筆者主張在妨害司法罪一節增設“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”，來追究訴訟詐騙、仲裁詐騙這類司法詐騙行為的刑事責任，理由如下。首先，訴訟詐騙、仲裁詐騙都發生在民事活動中，這一點應當在罪名當中體現。其次，選擇性罪名的設置，使其可以同時涵蓋行為性質相同的訴訟詐騙和仲裁詐騙，比較全面。再次，該罪名能明確表明司法詐騙行為的本質和具體內容。根據前文所述，訴訟詐騙、仲裁詐騙侵犯的客體并非財產權，而是正常的司法秩序，具體來說，就是行為人通過偽造證據、利用證人作偽證等手段，使法院、仲裁機構作出了錯誤的、對其有利的判決、裁決，并由此使他人的合法權益陷入危險中，因而稱騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪能直接表明行為人妨害訴訟的具體所為，比較明確。再其次，該罪名只是強調騙取民事判決、裁定、仲裁裁決的非法性，而并未限制民事糾紛的性質，所以對于財產糾紛和非財產糾紛中的虛假訴訟、虛假仲裁可一并處理，具有統一性。最后，該罪名完全可以評價“當事人之間惡意串通”騙取民事判決、裁定、仲裁裁決的情形，與民訴法修正案直接對接，具有適用性。

綜上，筆者認為，對于當事人通過提供虛假證據、串通他人作偽證等手段，騙取法院的判決、裁定或仲裁機構的仲裁裁決，意圖非法占有他人財產或實現其它不法利益的司法詐騙行為，以“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”來規制，是比較妥當的。

2.該罪的情節設置

鑒于訴訟詐騙、仲裁詐騙的行為在實踐中多種多樣、危害不一，筆者主張在對這類行為以“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”處理時，應有情節的限制，即情節嚴重的，才處罰；至于情節較輕的，則可用妨害司法的強制措施管制，這也符合民訴法修正案第24條的原意。至于對“情節嚴重”的把握，大致應遵循如下原則。其一，要區分積極的司法詐騙和消極的司法詐騙。筆者認為，能夠入罪的訴訟詐騙、仲裁詐騙行為基本上應限定為積極型的司法詐騙，即行為人陳述的主要案件事實虛假，且為此主動地制作偽證、毀滅他人對自己不利的證據或者妨害證人作證，積極地利用整個司法活動的情形；而對于那些行為人只是單純地不提供對自己不利的證據，或只是隱瞞自己所知的非重要事實等消極訴訟的場合，因為缺乏期待可能，或者司法詐騙的情節輕微，所以不宜作為騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪處理。其二，如果當事人最終并未獲得法院、仲裁結構作出的對其有利的判決、裁決，一般不宜作為犯罪處理。之所以持此立場，與犯罪未遂的可罰性無關，而是因為在行為人意圖利用訴訟、仲裁活動而又敗訴的場合，其虛構的事實和提供的偽證往往是比較容易為相對人或案外人所識破的，所以這類行為的危險性本身就不大，可歸為情節輕微之列，不作為犯罪處理。但少數情況下，對于那些虛假訴訟、虛假仲裁的涉案標的很大、行為人制造偽證的手段容易迷惑人、社會影響惡劣的情形，即使行為人敗訴，依然有作為未遂犯處罰的可能。其三，情節嚴重并非一定要行為人利用判決、裁決，現實地侵害了他人的合法權益。訴訟詐騙、仲裁詐騙的客體乃正常的司法秩序，因而只要行為人在騙取民事判決、裁定、仲裁裁決的過程中，存在值得動用刑法處罰的必要，即可入罪；如果行為人繼續利用該錯誤的判決、裁決，給他人的財產權或其它合法權益造成現實損失的，則應作為加重處罰的情節。當然，如果司法詐騙行為在立法上獨立成罪，關于情節的具體設置，則需要司法解釋予以明確。

3.該罪的既遂標準

關于騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪的既遂標準，這里也有必要澄清，其實這主要涉及訴訟詐騙、仲裁詐騙到底是行為犯還是結果犯的問題。有觀點認為訴訟詐騙是行為犯，即只要行為人在訴訟中向法院提供虛假證據，即使沒有造成法院錯判的結果，其行為對司法活動的破壞與威脅都已然發生，因而應作為訴訟詐騙既遂看待。41但筆者并不贊同這種觀點，而是主張訴訟詐騙、仲裁詐騙屬于結果犯，即只有當行為人成功騙取了法院、仲裁機構作出的對其有利的判決、裁決時，才能認定為犯罪既遂。首先，從實施司法詐騙的行為人的意圖來看，其在訴訟、仲裁活動中提供偽證、妨害作證只是一種手段，目的則是能夠騙得法院、仲裁機構的判決、裁決，因此停留在偽證階段的行為，對于行為人來說并未得逞，難以認定為犯罪既遂。其次，從行為犯和結果犯的差異來看，行為犯的本質在于“不會出現一個與行為分離的結果”；結果犯則是“行為與結果之間存在時間和空間上的間隔”，42而在訴訟詐騙、仲裁詐騙的場合，行為人提供虛假事實、虛偽證據的行為，與成功獲得法院、仲裁機構的判決、裁決之間，確實存在時空間隔，因而屬于結果犯的范疇。綜上，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”應為結果犯，以是否成功騙得法院的判決、裁定或仲裁機構的仲裁裁決作為判斷其既遂與否的標準。當然，如前所述，對于此罪的未遂是否值得處罰，尚需區分不同的情況，不能一概而論。

4.該罪可能產生的法條競合問題

對于訴訟詐騙、仲裁詐騙以獨立的罪名進行規制，還有一處法條競合需要解決。在“妨害司法罪”一節，可能與“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”產生法條競合關系的，如前所述，只有第306條妨害作證罪。筆者認為，在二者競合的情況下，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”應作為特別法而得到適用，理由如下。其一，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”在適用范圍上具有特殊性。刑法第306條妨害作證罪除了可適用于民事司法活動外，還能適用于刑事訴訟；而“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪，只能發生在民事訴訟、民事仲裁活動中。其二，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”在主體上具有特殊性。第306條對犯罪主體并沒有限制，案外人妨害作證的，同樣可能構成該罪的單獨正犯；而“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”的犯罪主體較為特定，即單獨正犯只能由司法活動的當事人構成。其三，“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”在結果上具有特殊性。妨害作證罪是行為犯，其規制的對象是一種惡劣的手段行為，即以暴力、威脅、賄買等方法妨害作證，因而如果用該罪名來評價訴訟詐騙、仲裁詐騙，不全面也不夠準確；而“騙取民事判決、裁定、仲裁裁決罪”是結果犯，其進一步表明了行為人妨害作證所意欲的后果，因此能彰顯訴訟詐騙、仲裁詐騙行為的全貌。

注：

1張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第894頁；黎宏：《刑法學》，法律出版社2012年版，第754頁。

2參見北京市第一中級人民法院刑事判決書（2005）一中刑終字第3555號。

3江蘇省啟東市人民法院刑事判決書（2005）啟刑重字第0004號。

4參見浙江省舟山市中級人民法院刑事判決書（2011）浙舟刑終字第36號。

5民訴法修正案第24條還提到了調解，但其指的是法院調解，本來就能夠為訴訟詐騙所包含，所以不必像仲裁詐騙一樣，特此說明。

6參見盧云華：《關于修改〈仲裁法〉的幾個基本問題》，《仲裁研究》2006年第2期。

7參見趙旭東：《糾紛與糾紛解決原論——從成因到理念的深度分析》，北京大學出版社2009年版，第134頁。8參見[日]谷口安平:《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第402頁。

9[日]曾根威彥：《刑法各論》（第3版），成文堂2001年，第51頁。

10張衛平：《民事司法制度的新發展——<關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定>概覽》，《檢察日報》2012年9月7日，第03版。

11因為仲裁僅適用于財產糾紛，所以在非財產糾紛的場合，只可能存在虛假訴訟，而不可能有虛假仲裁。

12參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第36頁。

13關于訴訟詐騙的場合因果關系的判斷，及其對訴訟詐騙保護客體的認定所產生的影響，下文還會展開論述。14、37、41參見董玉庭：《訴訟詐騙及其刑法評價》，《中國法學》2004年第2期。

15[美]卡多佐：《法律的成長、法律科學的悖論》，董炯、彭冰譯，中國法制出版社2000年版，第37頁。

16因為主張訴訟詐騙構成三角詐騙的觀點，關注的都是財產糾紛中發生的訴訟詐騙，所以筆者在對此部分進行分析時，也是以財產糾紛為視角的，但這并不代表筆者否認非財產糾紛中也存在虛假訴訟的情形。

17參見[日]大塚仁：《刑法概說（各論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版。相同見解請參見[日]大谷實：《刑法各論》（第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2003年版，第241頁。

18、19參見張明楷：《論三角詐騙罪》，《法學研究》2004年第2期。

20參見于改之、趙慧：《訴訟詐騙行為性質之認定》，《法學評論》2005年第1期。

21參見北京市第一中級人民法院刑事判決書（2005）一中刑終字第3555號、江蘇省啟東市人民法院刑事判決書（2005）啟刑重字第0004號。

22這三種觀點來自經德國學者整理的資料：Hi l lenkamp,40ProblemeausdemSt raf rechtBesonderer Tei l, 9.2011,S.148 f f。

23此用語來自于林東茂：《刑法綜覽》（第5版），中國人民大學出版社2009年版，第326頁。

24參見[日]團藤重光：《刑法綱要各論》，創文社1990年版，第614頁。

25參見[日]前田雅英：《刑法總論講義》（第3版），東京大學出版社1999年版，第184頁。

26王作富：《惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征》，《檢察日報》2003年2月10日第3版.

27[美]博登海默：《法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第357頁。

28、30張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第892頁，第892頁。

29劉凌梅：《妨害司法活動罪之比較研究——兼論我國妨害司法罪的立法完善》，《鄭州大學學報》2007年第5期。

31、32參見周少華：《偽證罪：一個規范的語境分析》，《法學研究》2002年第3期。

33參見[日]山口厚：《刑法各論》（第2版），中國人民大學出版社2011年版，第683頁。

34吳占英：《論妨害作證罪的幾個問題》，《法學評論》2006年第5期。

35參見趙秉志、劉志偉：《論擾亂公共秩序罪的基本問題》，《政法論壇》1999年第2期。

36童德華：《特殊行為的詐騙性質探析》，《政治與法律》2009年第7期。

38參見劉遠、景年紅：《訴訟欺詐罪立法構想》，《云南大學學報》2004年第2期；還可參見董玉庭：《訴訟詐騙及其刑法評價》，《中國法學》2004年第2期。

39參見元旭巖：《論訴訟欺詐行為的法律規制》，《山東審判》2010年第2期。

40關于法律語言所應具備的特質，見David Mel linkof f,TheLanguage of theLaw,Boston:Lit t le, BrownandCompany(1963),preface pp.vii。

42[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》（第3版），法律出版社1997年版，第216頁，第217頁。

（責任編輯：杜小麗）

DF626

A

1005-9512（2012）11-0029-11

秦雪娜，清華大學法學院博士研究生。