共同過失犯罪概念的學理解讀及立法完善

古瑞華

(1.武漢大學 法學院,武漢 430072;2.信陽師范學院 政法學院,河南 信陽 464000)

共同過失犯罪概念的學理解讀及立法完善

古瑞華1,2

(1.武漢大學 法學院,武漢 430072;2.信陽師范學院 政法學院,河南 信陽 464000)

針對學界關于中國《刑法》第25條第二款中"共同過失犯罪"的不同理解,運用邏輯分析和歷史分析的方法,從法條間的邏輯關系、歷史淵源兩方面對共同過失犯罪的概念進行考察,認為中國刑法中"共同過失犯罪"所指的就是過失犯的共同犯罪問題,將其與過失共同犯罪作同一理解為宜.為解決理論體系內部的矛盾,適應風險社會對共同過失犯罪的需求,未來立法應當有限制地肯定共同過失犯罪.

共同過失犯罪;同時犯;限制肯定說;共同過失實行犯

關于共同犯罪的范圍,我國立法將其限制在故意犯罪內.我國《刑法》第25條第一款規定:二人以上共同故意犯罪的,是共同犯罪.我國《刑法》第25條第二款規定:二人以上共同過失犯罪,不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰.對于其中"共同過失犯罪"這一概念,學界從不同的角度對其進行解讀,得出了不同的結論.然而,筆者發現,在學者們對該條款的諸多解讀當中,對于該條中共同過失犯罪概念的指向和使用存在諸多分歧,從而影響了共同過失犯罪理論的深入展開;另外,由于立法對于共同過失犯罪的否定態度,導致與理論和實踐發展脫節.本文試從共同過失犯罪的概念及立法完善方面提出個人的管見,以求教于大方.

一、中國《刑法》第25條第二款中的"共同過失犯罪"概念的學理解釋

1.共同犯罪說

這種觀點認為,該款中的"共同過失犯罪"所指的就是過失犯的共同犯罪問題.目前通說對該款條文解釋如下:共同過失犯罪中,雙方缺乏意思聯絡,不可能形成共同犯罪所要求的有機整體性.并且在共同過失犯罪中,不存在主犯、從犯、教唆犯的區別,只存在過失責任大小的差別,因而也不需要對他們以共同犯罪論處.此外,通說還將共同過失犯罪與同時犯分別論述.可見,通說是將共同過失犯罪置于過失犯的共同犯罪的層面進行探討.[1]侯國云教授也是在過失犯的共同犯罪層面理解該條文中的"共同過失犯罪"一詞.不過值得一提的是,他認為該條款并非如通說理解的是立法否定過失犯的共同犯罪問題的表述,恰恰就是我國立法認同共同過失犯罪的法律根據,只不過我國刑法對共同過失犯罪不以傳統的共同犯罪論處而已.[2]

在過失犯的共同犯罪的概念表述上,學者在研究中除了沿襲《刑法》第25條"共同過失犯罪"的稱謂外,還有不少學者將其歸納為過失共同犯罪,沒有對二者的內涵作實質的區分.如張明楷教授也曾在相同意義上使用過失共同犯罪和共同過失犯罪,亦認為我國現行刑法并沒有承認過失的共同犯罪.[3]

2.同時犯說

馮軍教授認為,我國現行立法對過失的共同犯罪持反對態度,但法律根據不在于《刑法》第25條第二款,而是《刑法》第25條第一款的規定間接地否定了過失共同犯罪,該款"二人以上共同故意犯罪"的規定實際上暗含了對過失共同犯罪的立法地位的否定性評價.而我國《刑法》第25條第二款規定的卻是共同過失犯罪即過失犯的同時犯,而不是過失犯的共同犯罪問題.[4]344他認為,共同過失犯罪在性質上不同于過失共同犯罪.過失共同犯罪是二人以上的行為人負有防止危害結果發生的共同注意義務,由于全體行為人共同的不注意,以致危害結果發生的一種共同犯罪形態;而共同過失犯罪則是二人以上的行為人的過失行為共同造成了一個危害結果,但是,在各行為人之間不存在共同注意義務和違反共同注意義務的共同心情.過失共同犯罪是過失的共同犯罪,它是共同犯罪的形態之一;共同過失犯罪是過失的同時犯或先后犯罪,它是單獨犯罪的形態之一.[4]351

3.雙重含義說

該觀點認為,應當從廣義和狹義兩個方面理解"共同過失犯罪".共同過失犯罪與過失共同犯罪之間是包含與被包含的關系.前者的外延大于后者.我國《刑法》第25條第二款的共同過失犯罪的含義應該有廣義和狹義之分.因為過失犯罪的同時犯、過失犯罪的競合以及過失共同犯罪都具備時間的共同性,也具備過失犯罪的特征,所以都可以共同過失犯罪涵蓋.從廣義上理解,共同過失犯罪包含了過失共同犯罪.但是從狹義上理解,過失共同犯罪、過失犯罪的同時犯及過失犯罪的競合都是不同的概念.[5]

二、觀點評析

1.關于"過失犯的同時犯說"的質疑

對于同時犯,學界的認識存在爭議.第一種學說認為,同時犯是指二人以上沒有共同的犯罪故意而同時在同一場所實行同一性質的犯罪.例如甲乙不約而同地意圖殺害丙而向丙射擊,甲沒有射中,乙命中丙的頭部致丙死亡的情形即屬于同時犯.[1]目前該觀點在國內居于通說地位.第二種學說認為,同時犯是指兩人以上主觀上沒有意思聯絡,在同時或接近于同時的先后關系上,對同一犯罪客體實施侵犯行為的情況.[6]第三種學說認為,同時犯是指二人以上的行為人沒有意思聯絡,同時對同一客體實行同一的犯罪,并不需要行為的場所是同一的.例如,甲從東京、乙從大阪同時給名古屋的丙分別郵寄了脅迫信,甲、乙的行為就是脅迫罪的同時犯.所謂"二人以上者的行為同時實行",是指只要在大致相同的時期并列地實施就夠了,并不需要其實行的著手、終了和結果的發生都正好是同時的.不限于故意犯,過失犯也有同時犯.[7]日本學者大冢仁即持此觀點.

由于對同時犯所下定義的不同,必然導致對于過失犯罪同時犯的不同認識.依通說的理解,同時犯成立不僅要求是故意犯罪,而且要求在時間、場所、罪質單方面具有同一性.上述條件看似苛刻,但實則不然,因為該觀點沒有強調行為對象(即日本刑法中的行為客體)的同一性,就會導致將"甲乙在互不知情的情況下在同一時間、同一場所分別對丙丁射擊,致一人死亡一人重傷"的情況也認定為同時犯,從而不適當地擴大了同時犯的范圍.第二種觀點則在通說的基礎上,強調了侵犯的客體的同一性,并對同時犯在時間上作了擴大化理解,既包括同時,亦包括緊鄰的先后,比較貼近現實.第三種學說與第二種學說在客體的同一性以及場所無同一性要求方面均觀點相同,但在過失犯能否成立同時犯方面存在差異.

筆者認為,對于同時犯除了應從時間、空間以及客體等要素進行分析外,更應當將其置于共同正犯的關系層面進行考察,以求得對其本質性的理解.同時犯與共同犯罪的客觀要件(即主體、行為、結果以及行為與結果間的因果關系)均相同,關鍵區別在于主觀上行為人之間缺乏共同的意思聯絡,因而不能適用共同犯罪"部分行為全部責任"的處罰原則,只能按照單獨犯罪分別處罰.日本學者大冢仁教授將正犯按照主體數量和正犯之間有無意思聯絡,分為單獨正犯、同時犯(同時正犯)和共同正犯.由此可見,同時犯自始就是以共同正犯的對立物的姿態被提出的.同時犯與共同犯罪的本質區別在于,前者缺乏主觀上的"共同意思",僅僅是客觀行為的競合;而后者中的"共同"既包括主觀意思,又包括客觀行為.如果將我國《刑法》第25條第二款中的"共同過失犯罪"理解為過失犯的同時犯,就會導致該款與第一款法條間邏輯關系的混亂.首先,由于同時犯不僅包括過失犯罪的同時犯,還應當包括故意犯罪的同時犯,第二款僅僅將過失犯罪中的同時犯進行排除共同犯罪成立的處理,而對故意犯罪的同時犯置之不理,似有對同時犯解釋的不周延嫌疑;其次,針對論者對我國立法否認過失犯罪成立共同犯罪的解釋方法來看,更可能導致第25條第二款的立法意義及其地位的動搖.馮軍教授認為,通過對我國《刑法》第25條第一款的當然解釋即可得出上述立法態度.然而,筆者認為,既然可以通過對第一款的當然解釋排除過失犯罪成立共同犯罪,立法者為何還要對與現行故意犯罪統領下的共犯體系遙不可及的過失犯罪的同時犯專門加以規定?該款是否成了刑法立法中"畫蛇添足"的一筆?

2.針對"雙重含義說"的詰問

雙重含義說認為我國《刑法》第25條第二款的"共同過失犯罪"的含義應有廣義和狹義之分.狹義的共同過失犯罪即共同過失犯罪,廣義上講則囊括了過失犯罪的同時犯、過失犯罪的競合,因為后兩者都具備時間的共同性,也具備過失犯罪的特征,進而將共同過失犯罪與過失共同犯罪的關系概括為包含與被包含的關系.筆者認為,過失共同犯罪與共同過失犯罪的內涵是一致的,正如共同故意犯罪與故意共同犯罪的內涵相同一樣.該說將過失犯的同時犯和過失犯罪的競合的"共同性"與過失共同犯罪的"共同"作同一理解,是對共同犯罪的"共同"的錯誤理解.因為前者的共同僅僅表現在時間上和結果上,屬于單純客觀意義上的共同;而后者的共同則不僅表現在數個行為共同配合分工,共同導致危害結果發生,還表現在主觀上的意思聯絡.所以,正像故意犯罪的同時犯不可能被理解為所謂的"廣義的共同故意犯罪"一樣,過失犯的同時犯也不能被歸入共同過失犯罪當中.從承認過失共同犯罪的國家的立法及判例實踐來看,亦有印證.日本學者大冢仁認為,同時犯在性質上不外乎是單獨正犯的并列,各行為人都只應對自己的行為產生的犯罪結果承擔作為正犯者的責任.[7]

通過對上述兩種觀點的分析,筆者認為,該條文中的"共同過失犯罪"所指的既非過失犯的同時犯,也無須從狹義和廣義兩方面進行理解,其指向的就是過失犯的共同犯罪問題,即過失共同犯罪問題.該款的立法初衷旨在強化"只有故意犯罪才能構成共同犯罪"這一觀念.與《俄羅斯聯邦刑法典》第32條"兩人以上故意共同參與實施故意犯罪"的雙重肯定的強調方式不同,我國立法通過否定其反面來達到強調的目的.第25條第一款是關于共同犯罪的肯定性陳述,即將共犯限制在共同故意犯罪內.為了法律的明確性考慮,第二款又對共同犯罪的成立進行了否定性的規范,從而使得公眾對于共同犯罪的界限有了更為清晰的認識.可以說,這兩款條文之間是相互對立的關系.其次,在漢語的表達習慣中經常運用對仗的修辭方式,這種修辭方式被認為是一種對稱美在語言中的體現."共同過失犯罪"與第一款中的"共同故意犯罪"正是這種修辭方式在刑法立法中的典型體現.最后,筆者認為,考察共同過失犯罪與過失共同犯罪是否為同一概念的問題,可以轉換為故意共同犯罪與共同故意犯罪之間的關系問題,因為共同過失犯罪與共同故意犯罪、過失共同犯罪與故意共同犯罪是兩對相互對應的概念,厘清了共同故意犯罪與故意共同犯罪的關系,則共同過失犯罪與過失共同犯罪的關系則自然清晰起來.從立法上來看,我國刑法關于共犯的規定用了"共同故意犯罪"一詞,而1960年《蘇俄刑法典》第17條規定共同犯罪是"二人以上故意共同參與犯罪",1996年《俄羅斯聯邦刑法典》第32條規定共同犯罪是"兩人以上故意共同參與實施故意犯罪".[8]雖然立法用詞不同,但由于我國刑法理論與蘇聯刑法理論歷史上的一脈相承關系,我國刑法中的"共同故意犯罪"與俄羅斯刑法中的"故意共同犯罪"在內涵上沒有任何差異,因而,與之相對應的"共同過失犯罪"與"過失共同犯罪"之間亦無本質區別,二者均為有關過失犯的共同犯罪問題的不同表達,不同之處就在于前者是有法律效力的立法概念,而后者是理論研究時習慣使用的學理概念.

既然二者如人的學名和別名般,指向的對象是同一的,為何學界卻棄"共同過失犯罪"這一法定概念而使用"過失共同犯罪"這一學理概念呢?究其原因,筆者認為,一方面與當下理論研究對域外學術概念的過度偏好不無關系.大陸法系一些國家在本國刑法典中或刑事判例中不同程度地承認過失共同犯罪.例如《意大利刑法典》第113條規定,"在過失重罪中,在結果是由多個人的合作引起時,對其中的每個人都按法律為該罪規定的刑罰處罰".這一規定開創了刑法典層面明確肯定過失共同犯罪的先例.日本《刑法》第60條規定:兩人以上共同實行犯罪者,都是正犯.盡管刑法立法沒有給過失共同正犯一席之地,并且判例也曾一度否認過失犯的共同正犯,然而目前日本理論及實務界卻對其持肯定態度.[9]一般而言,承認過失犯罪成立共犯的學說多以行為共同說的共犯本質為基礎展開.①當然,也有學者從犯罪共同說解讀共同過失犯罪,認為即使是過失犯,只要存在違反了客觀性注意義務的危險行為這一實行行為,在能認定行為人之間具有共同實施該危險行為的意思及其事實之時,就可以肯定過失共同正犯.參見文獻[10]第316頁.我國有學者亦認為,共同過失人之間也有意思聯絡,只是這種意思聯絡從心理層次上分析,過失行為可以分成有意識的部分和無意識的部分,僅強調直接引起結果的無意識態度是不妥當的,僅就這一部分認定不可能有"共同"的理解同樣不妥當.相反,與有意識部分不可分割地連在一起的所謂不注意的意思狀態及其現實變化,倒可以成為犯罪過失心理的重要組成部分.可以認為,行為的有意識部分是共同的,與其緊密聯系的無意識部分也可以認定是共同的,把有意識部分與支配結果的發生的無意識部分人為地割裂開來是不科學的.共同過失犯罪人之間也有犯意聯絡,只不過這種犯意聯絡不同于共同故意犯罪人的聯絡,而是基于過失的犯意聯絡.詳見文獻[11].過失犯的共同犯罪形態從廣義上包括過失共同正犯和過失共犯(即過失教唆犯、過失幫助犯)."過失共同犯罪"這一概念正是我國刑法學者在檢討我國刑法一貫沿襲的犯罪共同說面臨現實的諸多挑戰,轉而從異域立法及理論體系中尋求解題路徑時,受到這些國家相關概念如"過失共同正犯"、"過失共犯"影響的結果.導致學理上舍本土已有的法律概念而擇純學理概念的另一個原因,筆者認為與我國刑法關于共同犯罪過于粗疏的立法有很大關系.陳興良教授在論及刑事立法技術時,曾經就刑法條文文體規范化要求以及避免重要概念定義權的旁落現象作出專門論述.所謂定義權的旁落,即我國刑法中的用語大多失之于概括、抽象和籠統,有些重要的概念也未予解釋.[12]筆者認為,上述對于"共同過失犯罪"的學理紛爭以及棄共同過失犯罪而擇過失共同犯罪均在一定程度上反映了立法對于共同過失犯罪定義權的旁落問題.盡管某些法院在個案判決當中對共同過失犯罪予以認可,并給出了自己的解釋,但由于我國并非屬于判例國家,在某些個案中的解釋無法從根本上解決問題,唯有通過立法或司法解釋對共同過失犯罪的概念給予明確的界定,方可消除學界在概念上的混亂局面.

三、中國共同過失犯罪的立法完善

1.立法理由

(1)肯定共同過失犯罪是化解理論及現行立法內在矛盾的需要.盡管共同過失犯罪作為法律概念被寫入刑法典,但我國立法對其在刑法中的地位顯然持否認態度,學術界的通說也與立法保持一致.實際上,否認共同過失犯罪的立法與理論觀點已經愈發難以經得起理論和實踐的檢驗.首先,在理論體系內部,否定說一方面否認共同過失行為構成共同犯罪,但同時卻承認結果加重犯中可成立共同實行犯,在理論上有前后矛盾之嫌.其次,如果不承認共同過失犯罪的共同犯罪屬性,則《刑法》第25條第二款規定的"按照他們所犯的罪分別處罰"罰則在實踐中將難以適用.因為過失犯以危害結果的發生為犯罪成立條件,而責令行為人為該結果承擔責任的前提是該結果發生與其個人的過失行為間存在因果關系.當數人的過失行為引發危害結果發生而又無法查明結果由其中何人的過失行為引起時,按照有利于被告人的原則,實施共同過失行為的所有人均無須對危害結果承擔刑事責任,然而這將會出現有結果發生而無人對結果負責的尷尬局面.而實際上,司法實踐早已"暗度陳倉",依共同犯罪的罰則來解決實踐中的疑難案件了,如浙江溫嶺葉小勇、金雨燃放煙花致某交易區失火案中,二審法院裁定兩被告均構成失火罪.[13]筆者認為,在沒有查清該火災系何人燃放煙花行為所致的情況下,責令兩人一同承擔責任意味著一人為另一人的行為后果承擔責任,如果不從共同犯罪"部分行為全部責任"的角度理解,單從數個單獨犯罪的角度是很難講得通的.因此,只有承認共同過失犯罪,方能化解上述理論體系內部的矛盾和審判實踐面臨的挑戰.

(2)肯定過失犯罪是正視風險社會下共同過失行為現實危害性的要求.關于在刑法總則規定共同犯罪的立法理由,首先在于共同犯罪作為一種社會生活中的現象,較一個人單獨犯罪具有更大的社會危害性.共同犯罪不是數個人單獨犯罪的簡單累加,而是行為人之間相互協作,形成一種新的集體力量,對法益侵害的可能及其程度也呈幾何倍數增加.從規范違反角度講,在共同犯罪中,行為人對于實在法規范的無視甚至敵對在其他共同犯罪人中不斷得到印證和強化,這種對實在法的對抗有時通過臨時組成的松散集合體方式進行,有時則以有嚴密組織性、濃厚文化性(我們稱之為亞文化)的高度發達的共同體面貌實現.對此類犯罪人,刑法通過刑罰來否定犯罪、恢復人們對規范忠誠的難度加大,其保障實在法規范有效性的機能受到嚴重挑戰,所謂"法不責眾"就是這種法律對集體規范違反的無奈之舉.其次,刑法分則中各個條款所規定的犯罪構成,只是限于實行犯,且均以單獨犯為典型形態.而在共同犯罪案件中,行為人的行為千姿百態,對全體參與者需要根據行為類型和作用大小進行區分對待,而如果在刑法分則各條文中,將共犯中的行為類型進行逐一規定,則不符合立法的經濟性原則.再次,只有肯定共同犯罪"部分行為全部責任"原則,才能解決"個人責任止于自己行為"原則面臨對實行犯以外的參與犯處罰時的尷尬.

筆者認為,上述立法理由對于過失共同犯罪同樣適用.按照吉登斯等學者的觀點,現代社會是一個各種風險并存的社會.隨著科學技術的不斷發展,人類對社會生活和自然的干預的廣度和深度日益擴大,決策和行為成為風險的主要來源,人為風險超過自然風險成為風險結構的主導內容,人為風險疊加著自然風險造成的對人類的威脅不斷加劇,風險的界限和程度難以預測,風險發生的原因追溯尚難以準確檢測,對后果的經濟補償無法從根本上解決問題.在這種背景下,人們的團結和合作意識應被提高到前所未有的高度,在應對風險時更多地具有"風險共管"的意識,即不僅對自身行為的后果謹慎注意,同時對于其他合作方也應負審慎提醒義務.在共同過失的行為人之間存在共同注意義務的情況下,行為人相互懈怠,將預見結果發生的可能性(即結果預見義務)或避免結果發生的可能性(即結果避免義務)寄希望于對方或偶然性事件,放松自己或慫恿對方降低甚至解除謹慎的注意義務,無論從行為的危害后果還是行為人對規范的無視態度上均不亞于共同故意犯罪.

2.范圍界定

如果承認共同過失犯罪構成共同犯罪,接踵而來的問題就是共同過失犯罪成立的范圍問題.從行為分工上看,共同過失犯罪包括共同過失實行犯、過失教唆犯和過失幫助犯.承認共同過失犯罪是否也意味著承認過失教唆和過失幫助這兩種過失參與行為呢?

對此,目前學界存在不同的認識.在因果共犯論看來,共犯的處罰根據在于過失行為與犯罪結果之間的因果關系,過失幫助和過失教唆在理論上也有存在的可能.其理由在于,在共同實施危險行為之時,一般相互信賴對方會謹慎注意,在這種場合下,相互主張對方的疏忽則會互相增加對方行為的危險.因而可以說,這與對方行為所引起的結果之間具有心理因果性,在這種情況下,將過失共犯限制在共同正犯的觀點在文理上似乎并無充分根據.但多數學者持否定論,認為如果全面肯定共同過失犯罪,其處罰范圍將極其寬泛,在風險社會下,這種刑事控制的過度干涉不僅有違刑法的謙抑性,同時也極易導致該控制本身成為增加社會制度風險的重要一環.

筆者對于有限制地肯定共同過失犯罪的觀點持贊成態度,認為共同過失犯罪不存在過失教唆和過失幫助等參與形態.因為過失教唆與對過失犯的教唆不同,前者中的教唆行為屬于過失性質,后者中的教唆則是故意行為.這里論述的過失教唆問題所指的是前者,過失幫助與對過失犯的幫助的區別亦同.過失教唆與過失幫助盡管客觀上誘發或幫助了他人的過失(或故意)行為,但主觀上對教唆和幫助行為沒有認知,更談不上教唆、幫助他人犯罪的可能,因此不能構成過失(或故意)正犯的教唆犯或幫助犯.對于其中的一部分行為,可以依社會相當性理論做無罪處理,如甲往樓下扔重物,抬不起,乙路過幫甲抬至窗口后走開,甲將重物推下樓不慎砸傷路人丙.而對于其他一部分可以歸屬于其自身的過失行為,依過失犯的正犯追究責任即可.如小車駕駛員A讓技術并不熟練且并無駕照的B一起乘坐自己的汽車,并且讓B開車,結果B造成傷害事故的情形,日本判例認定A本身構成業務過失傷害的正犯,而否定A有成立過失教唆的余地.[10]314

由此,筆者認為,我國刑法應在肯定共同過失犯罪的基礎上將其范圍限定在過失犯的共同正犯即共同過失實行犯上,具體的立法建議如下.將現行《刑法》第25條第二款修改為:二人以上共同過失實行犯罪的,屬于共同犯罪.過失教唆、幫助他人犯罪的,不以共同犯罪論處;應負刑事責任的,按照他們所犯的罪分別處罰.

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1671-7041(2012)03-0057-05

D914

A*

2011-12-30

古瑞華(1978-),女,博士研究生,講師; E-mail:ruihuagu@163.com