美國產品責任法上的售后義務及其對中國的啟示

美國產品責任法上的售后義務及其對中國的啟示

董 春 華

（華東政法大學 科學研究院，上海200042）

生產商售后義務是產品責任法中的一項新制度，它起源于美國。該制度在美國已經發展得相對成熟，它對所包含的售后警告和售后召回產品義務的具體判斷都形成了一套較成熟的標準。對生產商售后義務與工藝水平抗辯、產品改進的特殊關系，以及違反售后義務致害責任的歸責原則上，美國司法判決都已經比較完善。這些經驗對我國當下《侵權責任法》第46條售后義務條款的實施具有理論和現實的指導意義。

售后警告義務；售后召回產品的義務；工藝水平抗辯；歸責原則

售后義務并非指銷售者的售后服務，而是指產品投入流通后，產品經營者知道或者應當知道產品存在對他人人身或財產的損害危險，經營者應當采取警示或者召回措施以避免損害。若未采取相關措施或者采取措施不利造成損害，仍然承擔侵權責任。經營者的售后行為已經成為現代產品責任法中越來越重要的事項。美國產品責任法最先發展了售后義務理論，從1959年的Comstock v. General Motors Corp.案至今已經有50多年的歷史，在其著名的《侵權法重述：產品責任》 （第三版）①《法律重述》是美國法律學會最重要的成果之一，它并非立法文件，是對美國現存法律的展示，也有超前的意義。它集法官、律師和教授、學者等法律精英的智慧于一身，在美國法律屆贏得了很高的權威。《侵權法重述：產品責任》是侵權法的第三次重述，在第三次侵權法重述中占有重要地位，于1997年5月通過。以下簡稱《重述》（第三版）。中確認了司法中發展并擴張的售后義務。中國《侵權責任法》第46條也明確規定了經營者售后義務，對于該制度如何實施，如何處理其與其他法律制度的關系，是當下我國產品責任法亟待解決的問題。故研究美國產品責任法中的售后義務，探究其淵源、理論基礎及邏輯，具有重要的現實意義。

一、美國普通法中的售后義務之發展

在美國，售后產品責任訴訟已并不新奇。密歇根州最高法院在50多年前就確認，生產商警告消費者產品危險的義務在產品出售之后并未必然結束。20世紀七八十代，一些法院開始承認售后警告義務，特別是在一些危險藥品案件中。20世紀90年代，法院和立法機關已經開始比較經常地適用售后警告義務，還擴大售后義務的范疇，不僅要求生產商售后警告義務，還要求生產商售后召回產品的義務，但普通法的召回義務始終未普遍建立。

（一）早期售后義務在普通法中的發展

Comstock v. General Motors Corp.②Comstock v. General Motors Corp., 99 N.W.2d 627（Mich. 1959）.案一般被認為是售后警告義務具有開創意義的案例，法院和評論家都將該案作為售后警告義務的起源。該案中，通用公司在1953年款別克車投入流通后不久，得知其剎車存在問題。某技工被該款車撞了之后提起訴訟。雖然生產商警告了經銷商，密歇根州最高法院仍然確定，當發現汽車剎車潛在危險時，生產商有額外義務采取合理手段警告53別克的購買者。法院推理道，當存在危及生命的潛在缺陷，若生產商在產品被投入流通后不久發現了該缺陷，他就有義務提出警告。

在Noel v. United Aircraft Corp.①Noel v. United Aircraft Corp., 342 F.2d 232（3d Cir. 1964）.案中，飛機生產商供應螺旋槳裝置設計，他知道該設計已經有過10起退耦（decoupling）、起火或者分離事故發生，有57起發動機起火或者不啟動狀況。第三巡回上訴法院認定，被告生產商因未警告可利用的新安全設備而違反持續性義務。故生產商有持續性義務改善產品的安全。

在4年后的Braniff Airways Inc. v. Curtis-Wright Corp.②Braniff Airways, Inc. v. Curtis-Wright Corp., 411 F.2d 451（2d Cir. 1969）.案中，第二巡回上訴法院明確拒絕適用Noel案規則，但承認，當生產商發現產品存在危險時，生產商有維修危險產品的義務。

在1979年的Bell Helicopter v. Bradshaw③Bell Helicopter v. Bradshaw, 594 S.W.2d 519（Tex. Civ. App. 1979）.案中，德克薩斯州民事上訴法院利用了一個相對不同的原則進行判決，即生產商自愿承擔改善產品的義務，會導致承擔提供完全改進的義務。貝爾直升機公司開發了一種新的槳片系統，該系統比先前系統需要更少的維護，它通知了所有的購買者新系統的可使用性。法院認為，貝爾公司的行為不充分，不能滿足它的法律義務。該義務要求公司強制撤回舊槳片系統，或者合理地預測并告知使用者危險的嚴重性，應該實施撤回。法院判決，一旦貝爾公司制造出一個更安全的設計，生產商就對直升機使用者產生義務，以阻止他們繼續使用舊系統。

Comstock案后的這三個早期擴大生產商售后義務的案例涉及的被告都屬于航空領域。因飛機部件很小的缺陷都會帶來嚴重死亡，航空領域對人類傷害的潛力異乎尋常。這說明，安全是法院擴大生產商售后義務的強大動力。[1]（P1036）與Comstock案相比，Cover v. Cohen④Cover v. Cohen,461 N.E.2d 864（N.Y. 1984）.案在適用售后義務上使用相對較自由的方式，擴大了售后警告的義務，也發展了售后義務。首先，Comstock案為在出售前就已經存在的潛在缺陷適用責任。而Cover案表明，即使產品銷售時是合理安全的，生產商仍然可能負責任。既定缺陷的存在并非承擔責任的前提條件。其次，Comstock案僅涉及生產商，Cover案明確表示包括經銷商和零售商。通過這種方式，Cover案通過讓產品鏈上所有潛在主體負責任，來追尋傳統產品責任理論。再次，Comstock案要求生產商投入流通后不久發現缺陷，Cover案并未明確限制生產商義務產生的時間。[2]（P21）

（二）《侵權法重述：產品責任》（第三版）通過后主要法域對售后義務的態度

對判例的考察表明，少數法院已經通過《重述》（第三版）以過失為基礎的售后警告義務，并依據第10節來確定義務何時產生；有些法院在通過《重述》（第三版）之前就已經采納了第10節的理性生產商標準；在采納了《重述》（第三版）后，有些法院已經確認售后警告的義務，卻并未提到《重述》；有些法院明確拒絕《重述》（第三版），而有些法院在未提及《重述》（第三版）的情況下拒絕售后義務。[3]（P974）以下考察部分州及部分聯邦法院的具體情況。

1.主要州適用售后義務的典型案例。1999年早期，愛荷華州最高法院在Lovick v. Wil-Rich⑤Lovick v. Wil-Rich,588 N.W.2d 688 （Iowa 1999）.案中采納了《重述》（第三版）與生產商售后警告義務相關的第10節。法院認為，雖然售后警告的義務扎根于一般過失原則中，在考慮售后警告義務的范疇和性質時，有些區別就顯得非常重要。最重要的是，生產商警告使用者的義務在產品出售之時已經發生變化，生產者對產品不再有控制權。最有爭議的是，產品出售之后生產商獲悉產品缺陷，在分析生產商行為是否合適時，是否有必要考慮不同的要件。該法院認為，初審法院給陪審團一般過失的指示，對如何衡量生產商售后行為的合理性不能給予足夠的指導，陪審團必須被指導考慮那些使提供售后警告成為過分負擔和不切實際的因素。

Lewis v. Ariens Company⑥Lewis v. Ariens Company, 751 N.E.2d 862, 864 （Mass. 2001）.案中，馬薩諸塞州最高法院采納了《重述》（第三版）提出的關于生產商持續警告消費者產品售后發現的風險或者危險的原則。該法院認為，第10節的原則是馬薩諸塞州售后警告義務規則邏輯和平衡的體現。

路易斯安納州上訴法院發現，《路易斯安納州產品責任法》有如下規定：產品脫離生產者控制后，生產者獲知可能導致傷害或危險的產品特性，或者作為理性謹慎生產商而行為的人獲知該種信息，要為未盡合理注意向使用者和產品操作者提供該種危險特性提供足夠警告而負責任。

有些法院采納了售后警告義務，但范疇有限，生產商只有義務警告那些產品出售時即存在但那時并未合理發現的缺陷。當生產商發現或者應該發現這樣的潛在風險，即發生警告該風險的義務。[3]（P982-983）

2.聯邦法院發展售后義務的典型案例。在Robinson v. Brandtjen & Kluge, Inc.①Robinson v. Brandtjen & Kluge, Inc., 500 F.3d 691 （8th Cir. 2007）.案中，美國第八巡回上訴法院再次確認了它先前的判決，在那一判決中該法院確認，南達科他州法律允許因為過失售后警告義務而獲得賠償。該法院特別提到第10節并下結論，生產商在本案中并未違反售后警告義務。該案涉及20世紀40年代出售的印刷機，50多年以后受害人的雇主才獲得該印刷機。之所以認定該案不存在售后警告義務，主要是考慮漫長的時間段，生產商很難找到那些需要警告的使用者。

聯邦地區法院在Brown v. Crown Equipment Corp.②Brown v. Crown Equipment Corp., 460 F. Supp. 2d 188 （D. Me. 2006）.案中下結論，緬因州將確認以過失為基礎的售后警告義務，在出售產品時，生產商的產品并不具有缺陷，主要是因為使用者環境的改變造成后來的危險。它隨后確認，在陪審團做出有利于原告的裁決后、反對被告提出的簡易判決的觀點時，它的觀點特別依據第10節。該案中，原告在倉庫中操作產于1989年的叉車時死亡。1995年，生產商得知，很多倉庫中的新支架設計會置毫無保護的操作者于風險之中，并嚴重傷害操作者。生產商開發了一個叉車升級的配套元件，提高了操作者的靠背高度，能減少風險。但生產商并未將此信息告知叉車的所有者——原告的雇主。上訴中，美國上訴第一巡回法院認為，其他法域不同意該問題，緬因州最高司法法院也未在此問題上發表意見，該爭點應提交給緬因州法院證實。在反饋中，緬因州最高司法法院認為，“在有限情形下，可以認定對非直接購買者的售后警告義務，但我們未采納、現在也不會采納第10節”。該法院繼續分析道，在緬因州過失法律的一般普通法的原則之下，生產商在本案事實之下負有對原告的售后警告義務。

二、《侵權法重述：產品責任》（第三版）對售后義務的規定

在美國，售后義務已經通過法院判例和立法而得以擴大。《重述》（第三版）確認了這種擴張，某種程度上擴大了生產商普通法上的售后責任。生產商必須建立合適的售后監控系統和委員會，培訓能夠收集信息決定是否采取售后行動的人員。[3]（P986）在制定《重述》過程中，美國法律學會傾向于原告的成員希望保留售后義務部分，而傾向于被告的成員希望刪除或者嚴重刪除該部分。《侵權法重述》（第二版）402A條款并不包含售后義務的條款，生產商只需要為投入流通時存在的缺陷負責任。《重述》（第三版）明確了規定生產商售后警告和召回產品的義務。

（一）對售后警告義務的規定及其判斷標準

1.對售后義務的規定。《重述》（第三版）起草人考察了1997年全美國的案例，認為判例法和常識已經足夠支持規定“售后警告義務”。該節明確規定：（a）如果銷售者未能在產品銷售或者分銷之后提出警示，而一個在銷售者地位的符合理性的人應該會提出這樣的警示，因這樣的不作為而導致他人財產或人身傷害的，從事銷售或者其他分銷產品的商業行為者，應承擔民事責任。（b）在下列情形下，一個符合理性的處于銷售者地位的人，應該會提出警示：（1）銷售者知道或者理應知道產品對于人身或財產具有重大的傷害風險；而且（2）那些可能應該被提供警示的人能夠確定，并且可以推斷他們對于該傷害風險并不知悉；而且（3）警示能夠有效地傳遞給那些可能應該被提供警示的人，并且他們能夠在收到警示之后采取相應行動；并且（4）傷害的風險足夠大，因而有必要為提供這樣的警示付出必要的費用成本。[5]（P272-273）

2.判斷售后警告義務的標準。普通法已經發展了一套標準來衡量并確定在每一特定案件中是否存在生產商售后義務及其性質為何。這些因素包括：

（1）危險的程度。危險的嚴重程度是法院確定是否存在售后義務的重要依據。通常情況下，危險的程度越高，生產商承擔責任的可能性越大。

（2）市場的大小和性質。在確定是否存在售后義務及其性質時，大眾消費（mass-marketed）產品的生產商很明顯不能與出賣特殊產品且市場有限的生產商適用同樣的標準。后者比前者有更有利的地位去定位并通知產品的現在使用者。有些法院已經指出，日用品生產商應該從法律上被排除該種售后義務。

（3）與產品使用者是否存在持續性關系。很多案例中，生產者是否與產品使用者存在持續性關系是確定是否追究未提供售后警告責任的關鍵因素。如生產商在出售產品之后，仍然對產品使用者提供售后服務，或者繼續向該產品使用者提供產品等。對前者的責任要求更高，因為生產商不僅與產品使用者存在特殊關系，而且與他出售的產品也存在“密切”聯系。[6]

（4）獲得危險信息的途徑。在衡量生產商售后警告義務時，確定生產商是從工藝的新發展中獲得信息，還是從危險事故的發生或投訴獲得信息，這至關重要。法院一般不情愿將持續通知消費者工藝進步的義務強加給生產商。

（5）產品使用者是否可被識別。確認有售后警告的義務后，警告誰就成為重要問題。警告誰的問題要根據每個案例的事實情況來確定。《重述》（第三版）第10節也要求證明，應該向其作售后警告的人們，他們在售后義務產生之前是否是可被識別的。這些特別要求可依據：產品的類型、出售零部件的數目、潛在使用者的數目、記錄的可能性以及追蹤產品使用者可以采取的措施等。評注e闡明，當記錄并不能識別消費者，售后義務將不會產生。

（二）對召回產品義務的規定及其評價

1. 對召回產品義務的規定。《重述》（第三版）第11節規定，銷售商或分銷商不需要為未召回產品而負責任，除非成文法或者法規要求，或者即便銷售商或分銷商自愿承擔召回產品的義務，但存在過失。“凡從事產品銷售或者分銷商業經營活動，在下列情形下，應對銷售者未能在產品出售或分銷后追回該產品從而導致的人身或財產損害承擔責任：（a）（1）依據成文法或者行政法規所頒發的政府命令，具體要求銷售者或分銷者追回該產品；或者（2）在沒有（a）（1）追回要求的情況下，銷售者或分銷者主動決定追回該產品；而且（b）銷售者或分銷者未能在追回產品的過程中合理謹慎地行事。”[5]（P285-286）

規定第11節的主要目的是明確第10節并不包含召回產品的義務。這一受到限制的義務很大程度上以政府指令為依據，要求生產商召回產品。不幸的是，第11節引進了“行善人原則”，承擔救助義務之人的行為必須合理，不使將被救助者陷入更糟糕的境地。[7]（P35）若他們采取的自愿召回措施存在過失，要負責任。

2.售后召回產品義務之評價。售后召回產品義務既具有公法性質也有私法性質。召回產品的義務具有私法屬性，是侵權法上的義務，并非通過合同當事人之間進行約定。違反售后召回產品的義務不僅可能導致民事上的賠償責任，還有可能導致行政、甚至刑事責任。故美國法院及行政機關都認可，售后召回產品的義務一般不屬于普通法上的義務，由行政機關通過國會立法、法規進行規定。雖然原告的律師努力擴大這一義務適用的范疇，很多法院都拒絕確認召回或者撤回產品的普通法義務，認定其為政府管理的領域。①Stranger v. Smith & Nephew, Inc., 401 F. Supp. 2d 974,982（E.D.Mo.2005）.

雖然《重述》（第三版）規定了售后召回產品之義務，但正是這樣的規定，巧妙地拒絕了普通法上召回產品的義務，雖然出售者可能承擔召回義務或者政府或者行政機構強制該義務。[2]（P78）在拒絕普通法上的召回義務時，它承認召回給生產商施加了的負擔，政府機構最合適來檢驗與召回相關的爭點。伊利諾斯州上訴法院曾根據第11節支持自己判決拒絕普通法上追回產品的義務。②Modelski v. Navistar Int'l Transp. Corp., 707 N.E.2d 239, 247 （Ill. App. Ct. 1999）.

但第11節所認定的責任原則是不公平的，也是很糟糕的政策。如果生產商或者分銷商自愿召回產品，召回行為存在過失，會導致承擔責任。理性的生產商因此不可能自愿召回產品，該節實際上阻礙了自愿召回的發生。召回產品的前提是產品存在缺陷，而召回產品的行為，并不必然帶來承擔普通法上的賠償責任。在美國，有些產品的召回可能完全出于環保考慮。如受害人在訴訟中主張，導致他傷害的產品，此前是政府強制召回的產品，這也不必然導致該生產商承擔普通法上的賠償責任，是否承擔賠償責任仍然根據傳統產品責任法中對產品缺陷的判斷，而非政府指令。

三、售后義務與工藝水平的抗辯

1.售后義務與工藝水平的抗辯。工藝水平的抗辯是指產品投入流通時，由于當時科學技術水平的限制，不能發現產品存在的缺陷，生產商可在訴訟中主張免責。有些國家稱之為發展風險的抗辯。售后義務的宗旨是要求生產商在產品投入流通后，跟蹤產品的安全狀況。若隨后通過一些途徑發現產品具有危險性，生產商應該采取措施防止或減少危害的發生。故當售后義務與工藝水平抗辯相遇時，會出現兩種情況：售后義務擊敗了工藝水平抗辯，生產商依然承擔賠償責任；售后義務責任不成立，生產商不承擔賠償責任。二者看似非此即彼，存在沖突。

在產品責任訴訟中，受害人起訴后，他在完成一般產品責任法中所有的舉證責任后，生產商仍可提出工藝水平的抗辯。若受害人主張生產商要承擔違反售后義務的致害責任，受害人要進行舉證。雖然法律規定了售后義務，但何時需要采取警告或者召回產品的措施，用何種標準來判斷，應該由法官在審判中進行判斷。因此，受害人不僅要證明生產商有采取警告或者召回產品的必要性，還要證明生產商應采取而未采取該種措施，或采取該種措施不利，由此導致傷害。若受害人舉證成功，他不僅可以擊敗生產商工藝水平的抗辯，還可以獲得賠償。因此，售后義務并不必然導致工藝水平抗辯的無效。

在美國，一些州雖然在成文法中認可了生產商工藝水平的抗辯，但通常并不明確提出二者的沖突。如作為近期產品責任改革立法的一部分，密歇根州已經制定了工藝水平抗辯的立法，阻止生產商或者銷售者為未提供警告而負責任。除非原告能夠證明，根據科學、技術或者醫學信息，在特定產品部件脫離生產商控制時，生產商知道或者應該知道傷害的風險。然而，立法明確規定，這一抗辯并不影響，在產品脫離生產商或者銷售者的控制后，適用合理注意的義務，基本上確認Comstock案關于潛在缺陷規則的合理性。

但愛荷華州立法機關于1986年制定立法規定了產品責任中工藝水平的抗辯，規定“本節不能減少警告知悉缺陷或危險狀況的義務，不減輕未提供警告的責任。”當然，有些法域因為成文法中規定了工藝水平的抗辯，提出不承認售后義務的合理性，拒絕給受害人以賠償。

美國產品責任法中，只有在過失侵權之訴中，被告才被賦予“工藝水平”之抗辯的權利，即對于產品投入流通時的工藝水平不能發現的缺陷、或雖已發現卻無法以現有技術消除的危險，生產商可主張免責。這類訴訟中受害人可以獲得巨額懲罰性賠償，前提是他們能夠通過明確的、令人信服的證據證明被告的行為非常不合理、粗魯或惡劣。

2.售后義務與產品安全改進。與工藝水平有關的另一個問題是，產品安全改進是否會導致售后義務的發生。美國大多數法院認為，當初始產品設計和生產都合理時，就不存在告知顧客產品改進的義務。到目前為止，少數法院僅僅在特定事實情況下要求生產商告知產品使用者安全改進的義務。多數法院包括密歇根州上訴法院，都已經拒絕要求生產商給產品使用者提供與安全有關的工藝方面的更新。這些法院通常都強調，確認這種義務會阻礙生產商努力改善設計的安全，擔心他們有義務尋找并通知現在的產品使用者每一個新的改進。如在Lynch v. McStome and Linsoln Plaza Associates①Lynch v. McStome and Linsoln Plaza Associates,548 A.2d 1276（Pa. Super. Ct. 1988）案中，賓夕法尼亞州高級法院判決，產品出售時不存在缺陷，就不存在售后警告的義務。原告因乘坐的電梯突然停止而受到傷害，對有利于被告的陪審團裁決提起上訴，主張她應該被允許引進證據證明，生產商并未通知電梯所有人，他們已將新電梯制動系統使用于新電梯，它本可以阻止突然的停止。但法院判決，如果產品在出售時沒有缺陷，技術的進步不會導致售后義務的發生。因此，法院通常對涉及生產商是否知悉產品危險時，是因為產品安全設計的改進，還是通過傷害或死亡報告，抑或是消費者投訴而獲得，后者通常更容易導致生產商負責任。只有很少數法院要求生產商提供工藝進步的信息。

具體來說，雖然售后警告的性質和范疇可能在不同法域有很大不同，但都不應該包括警告工藝進步的義務。適用這樣的責任是給生產商施加不合理的負擔，會阻礙生產商改進產品，成為安全的不利誘因。[2]（P80）《重述》（第三版）第11節評注a還明確指出，產品安全的改進并不導致召回先前產品，那樣會阻礙生產商制造更安全的產品。一些法院還認為，只有在以下條件下生產商告知買者安全改進才是合理的：（1）生產商與購買者有持續的關系；（2）市場有限；（3）提供安全改進通知的成本極其微小。

四、違反售后義務致害責任的歸責原則

生產商就其未履行售后義務導致損害承擔的侵權責任是嚴格責任還是過失責任？《重述》（第三版）第10節規定售后義務屬于過失理論的范疇，但法院并不會因為受害人以嚴格責任理論為依據提起訴訟而駁回起訴。第10節明確規定，以售后義務為根據提起訴訟屬于過失，因為產品提供者的行為是售后義務所要探究的焦點。[3]（P968）視行為人的行為為考察焦點，屬于過失范疇，售后義務取決于生產商行為的合理性。根據第10節，生產商不需要為售后行為負嚴格責任。Lovick v. Wil-Rich①Lovick v. Wil-Rich,588 N.W.2d 688（Iowa 1999）.案法官也同意“過失是解決售后警告產品責任訴訟合適的理論”。

在嚴格責任情況下構建售后警示義務，將使生產商處于兩難境地：改進產品將使其售出的產品變得有缺陷，因而要負嚴格責任，不改進產品則產品沒有競爭力。售后警示義務背景之下，過失分析比適用嚴格責任更加合適，因為嚴格責任強調產品的危險狀態，而非生產商的行為。②Patton v. Hutchinson Wil-Rich Manufacturing Co.,861 P.2d 1299,1310（Kan.1993）.

可見，因為產品提供者行為的合理性是售后義務的核心，故以售后義務為基礎的訴訟必須以過失為基礎。當生產商的行為是核心時，過失就是正確的法律理論。《重述》（第三版）第10節創造了產品供應商發現產品售后安全問題的合理注意的義務。另外，評注c還規定，一般注意義務要求，當銷售商有合理依據懷疑未知風險的存在時，生產商要進行調查。然而，該評注還明確，除了處方藥和醫療器械，“持續地監督觀察該產品的行為”通常都意味著過于沉重的負擔，并不能支持售后義務。生產商未建立信息收集系統，但又主張不知曉風險，這可能被陪審團認定為行為“不合理”，特別是當建立這種系統成本不需要太高時。這些判斷都在過失理論之下發生的。

五、美國售后義務制度對中國的啟示

無論法院是否更經常地適用售后義務，售后義務在美國法律界并未獲得一致認可，有些學者稱其為洪水猛獸，認為其責任是極度擴大的責任，工業界的反對則更強烈。這些觀點的表達不僅是因為立場不同，也在于售后義務本身確實存在理論和實踐問題。因此，盡管售后義務有擴大的趨勢，但很多州仍然嚴格限制。如有些州明確限制售后警告義務在產品投入流通時存在缺陷的情形。但是，售后義務作為近些年發展起來的一種制度，在美國已經根深蒂固，并為其他國家所借鑒并擴張。在美國本土，售后義務的理論和司法實踐一直處于不斷發展之中。我國《侵權責任法》第46條明確規定了售后義務，卻并未提及與售后義務相關的理論和實踐問題，法院也無可資借鑒的判例。因此，無論是在具體司法操作還是價值理念指導上，美國的經驗可以給我們有益的借鑒。

1.違反售后義務致害責任的歸責原則。在美國，違反售后義務侵權責任歸責原則的主流觀點是適用過失理論，《重述》（第三版）也持該種觀點。目前我國學界研究中，有學者認為是過失理論，有學者認為是嚴格責任。對于過失理論的分析這里不再贅述。楊立新教授在藥品召回義務致害領域持嚴格責任觀點，即在藥品召回產品導致侵權中，歸責原則應該是嚴格責任，主要依據是藥品侵權責任屬于產品責任，產品責任適用嚴格責任。筆者認為不妥。在以上分析中已經指出，售后義務并非一般產品責任義務，而且即使在產品責任法發達的美國，對其很多理念和價值也并未完全確定。售后義務關注的焦點是生產商之行為，而非產品的缺陷狀態。在我國，產品責任法確實適用嚴格責任，但并不意味著違反售后義務導致的責任也應該適用嚴格責任。這樣會導致生產商負擔過重，特別是在藥品、醫療器械領域更不應該如此，這樣有剝奪病危病人獲得藥品和醫療器械的權利之嫌。

2.售后義務與工藝水平的抗辯。在美國，有些法院認為，工藝水平的抗辯可能導致不發生售后義務，但有些法院并不認為二者存在沖突，要根據案情具體判斷。中國《產品質量法》第41條第3款規定，將產品投入流通時的科學技術水平尚不能發現缺陷的存在的，生產商可主張不承擔責任。該條規定與售后義務也并不沖突。產品責任訴訟中，受害人在完成一般產品責任法中所有的舉證后，生產商仍可提出并舉證工藝水平的抗辯。如果受害人主張生產商承擔違反售后義務侵權責任，他必須進行舉證。雖然《侵權責任法》規定了售后義務，但何時需采取警告或召回產品措施，用何種標準來判斷，需要法官根據證據進行衡量和判斷。受害人還要證明，生產商有采取警告或者召回產品的必要性，且生產商應該采取而未采取該種措施，或者采取措施不利，由此導致原告傷害。若受害人舉證成功，他不僅可以擊敗生產商的抗辯，還可以獲得賠償。因此，《侵權責任法》第46條售后跟蹤義務的規定，并不必然導致《產品質量法》第41條第3款的無效。

3.關于產品安全改進與售后義務。在美國，多數法院并不傾向于認定生產商有將產品安全改進信息告知消費者的義務。在中國，產品改進也是提高產品安全的一種重要方式，且是事前預防的方式，是根本性的，不宜認定生產商改進產品會導致其承擔售后義務。因產品改進導致生產商承擔違反售后義務的侵權責任，實際上是阻礙生產商改進產品安全，這不是產品責任法的初衷，也不是要求生產商承擔售后義務的價值目標。因此，必須在改進產品安全與生產商售后義務之間作出區分。

4.關于售后警告與召回產品的區分。售后警告義務與召回產品的義務是售后義務的兩種情況，前者成本比后者小得多。召回產品的義務對生產商是相對較沉重的負擔。這也是美國法院一般不追究生產商召回產品的普通法義務的原因所在。鑒于此，相比較生產商違反售后警告義務致害，生產商違反召回產品義務導致侵權責任的適用條件自然要嚴格得多。一般情況下，若召回產品的行為已經發生，也發生了人身或財產損害，與一般產品責任相比，產品缺陷已經不需要由法院認定，因為召回產品本身就足以說明缺陷的存在。但在特殊情況下，每一起產品召回并不意味著當然具有證明缺陷存在的證據效力，這要根據具體案情進行判斷。

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責任編輯：侯德彤

After-sales Duties under American Product Liability Law and Their Enlightenment on China

DONG Chun-hua
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

After-sales duties of producers are a new system under the product liability law. Having its origin in the USA, it is relatively mature with a set of standards concerning the judgment of after-sales warning and recalling sold products. Hence, the judicial judgment in the US is also mature in terms of counterplea of after-sales duties and technological level, product improvement and the consequences of violating after-sales duties. Therefore, the American experience can provide valuable reference to the implementation of after-sales duties under Article 46 of Tort Liability Law in China.

after-sales warning duty; after-sales product-recalling duty; counterplea of the technological level; principle of imputation

DF045

A

1005-7110（2012）02-0039-07

2012-02-09

本文系作者主持的2010年度國家社科基金青年項目“缺陷醫療器械侵權責任實證研究”（項目編號：10CFX050）的階段性研究成果之一；本文得到上海市人文社科基地華東政法大學外國法與比較法研究院的資助（基地編號：SJ0709）；本文為上海高校優青專項基金項目“中美食品責任法律制度比較研究”（編號：hzf09020）的階段性成果。

董春華（1980-），女，山東青島人，華東政法大學助理研究員，法學博士。