論中國傳統法比附援引與緣法定罪之間的張力

黃春燕

(山東政法學院法學院,山東濟南250014)

論中國傳統法比附援引與緣法定罪之間的張力

黃春燕

(山東政法學院法學院,山東濟南250014)

在中國傳統司法實踐中,緣法定罪與比附援引貫穿于中國古代幾千年的法制歷程,二者之間存在一定的張力,這種張力表現在:比附援引作為司法技術彌補了緣法定罪謀求形式正當所帶來的弊端,很好地回應了規則僵化所帶來的不公正問題.緣法定罪與比附援引各自具有其適用范圍和適用條件,二者形成合力,共同保證了審判結果的合法性、合理性與正當性.傳統法緣法定罪與比附援引對于我們今天嚴守法律規則與認可必要的自由裁量之間如何協調運作以及如何防止解釋和裁判的異化有很大的啟迪意義.

緣法定罪;比附援引;司法公正

法律文本與現實生活存在縫隙的問題自古有之,今天仍然是困擾我們的一大難題,而追求司法的客觀性與公正性古今也是相通的.中國傳統法比附援引在彌合法律文本與現實生活的縫隙方面發揮了至關重要的作用,其給予我們的啟發和借鑒不容忽視,因為"無論怎樣杰出的立法者都不可能制定出萬世不變并與社會發展完全相符的法律".③馬小紅:《中國近代法理學的形成與發展》,《政法論叢》2010年第2期.本文試圖對中國傳統法中的緣法定罪與比附援引之間的張力進行深入探討,以期能夠對當下罪刑法定下的擴張解釋的度的把握有所啟迪和借鑒.

二、緣法定罪的制度淵源

中國封建時代的社會關系是由經濟政治地位不同的等級構成的,反映在法律上不同的等級也是公開的不平等,法律公開承認權利的差別.但是,為了實現社會秩序的穩定和王朝的長治久安,歷代統治者都非常強調法律適用上的緣法斷罪、一斷于法.在中國歷史上,緣法斷罪有著深厚的思想基礎和嚴格的制度規范.

關于緣法斷罪的思想基礎,儒、法兩家都有詳盡而完備的表述.儒家最早提出了緣法斷罪的思想.孔子說:"據法聽訟,無有所阿"(《春秋繁露.五行相生》),充分體現了其依法斷罪的思想;孟子說:"徒善不足以為政,徒法不足以自行"(《孟子.離婁上》),已經認識到"徒善不足"為政,還必須以法為政;荀子也強調緣法斷罪,認為臣下百官應該謹慎地遵守法律規范,提出"臣謹修"(《荀子.成相》)的觀點.法家對緣法斷罪的思想闡述得更加到位,主張"不別親疏,不殊貴賤,一斷于法"的法治理論,比如商鞅認為"刑無等級,自卿相將軍以至大夫庶人,有不從王令、犯國禁、亂上制者,罪死不赦"(《商君書.賞刑》),管子主張"君臣上下貴賤皆從法"(《管子.任法》),韓非子主張"刑過不避大臣,賞善不遺匹夫"(《韓非子.有度》).至晉朝,緣法斷罪的思想已經成熟,劉頌較為完備地闡述了緣法斷罪的司法原則,"法欲必奉,故令主者守文","法規既定則行之,行之信如四時,執之堅如金石","律法斷罪,皆當以法律正文,若無正文,依附名例斷之,其正文名例所不及,皆勿論"(《晉書.刑法志》).由此可見,劉頌十分強調依法斷罪,必須"執之堅如金石",不能變通法律作出判決.之后的幾個朝代也非常強調緣法斷罪的司法原則,比如唐朝的趙冬曦認為:"律令格式,謂宜刊定科條,直書其事,其以、準、加、減、比附量刑及舉輕明重、不應為之類皆勿用."(《唐書.趙冬曦傳》)可見,趙冬曦不僅強調了嚴格的法定主義,還從反面說明了哪些行為與緣法斷罪相悖,是必須要禁止的.宋代司馬光認為:"王者所以治天下,惟在法令,凡殺人者死,自有刑法以來,百世莫之成改,若殺人者不死,傷人者不刑,雖堯舜不能以治也."(《司馬溫公文集.乞不貸故斗殺杞子》)總之,為了王朝的統治秩序,歷代的思想家和王朝的統治者都強調司法適用中的緣法定罪原則.

中國古代不僅具有緣法斷罪的思想,而且為了規范司法官嚴格依法斷案,還進行了詳盡的制度設計.早在秦朝就有要求官員嚴格依法定罪量刑的規定,從1975年在湖北省云夢地區發現的睡虎地秦墓竹簡中可以管窺秦朝對官員的依法斷罪要求非常嚴格.秦律中設置了"失刑罪"、"不直罪"和"縱囚罪","失刑罪"是指非故意錯判案件的行為,"不直罪"是指故意出入人罪、不依律科刑的行為,"縱囚罪"是指故意包庇、開脫犯罪的行為,對其懲罰重于"不直罪".對不依法斷罪的司法官要追究相應的法律責任,如秦始皇34年曾"適治獄吏不直者,筑長城及南越地"(《史記.秦始皇本紀》).秦律中此三罪的設立,具有督促司法官緣法斷罪的意義.到了晉朝,法律有了緣法定罪的明文規定,"律法斷罪,皆當以法律正文,若無正文,依附名例斷之,其正文名例所不及,皆勿論"(《晉書.刑法志》).在晉律的影響下,北周也實行了緣法定罪之制,宣帝在宣下州郡的詔制九條中說:"一曰決獄科罪,皆準律文……三曰以杖決罰,悉令依法……."(《周書.宣帝紀》)隋唐時期,我國封建社會進入全盛階段,政治、經濟、文化有了長足發展,法制也臻于完善.隋朝關于緣法定罪的規定有了新的發展,不僅要求依法斷案,還明確要求具寫引用的法律條文,即"諸曹決事,皆令具寫律文斷之",這是對緣法斷罪的重要的程序保證.唐朝在此基礎上又作了進一步的規定:"諸斷罪皆須具引律令格式正文,違者笞三十."(《唐律疏議.斷獄》)宋朝完全繼承了唐朝關于緣法定罪的精神和規定,而且在制度上還有所補充,如在刑事案件的審理中實行鞫讞分司制度,就是將審與判二者分離,由不同的官員分別執掌,這為緣法定罪提供了重要保證.明清時期在"斷罪引律令"方面完全沿襲了唐宋的舊律.

由上可見,自秦至清末,歷朝歷代的法律都對司法官嚴格依法斷案進行了細密的規定,其出發點是為了約束官員的司法權,但客觀上有利于司法公正的實現,這雖然與西方基于權利與自由提出的罪刑法定原則有所不同,但在依法定罪量刑方面則是一致的.

三、比附援引存在的必要性與客觀性

中國傳統法緣法定罪的規定能夠有效地約束司法官的恣意性,有利于司法公正的實現.但是,一味機械地、呆板地依法定罪,并不能保證司法的合理性與正當性,因為法律文本與現實生活永遠無法達到完全的一一對應,也就是說法律的滯后性、僵化性與現實生活的復雜性之間存在著緊張關系,司法實踐總是會遇到一些"法無正條"的待判案件.比附援引正是在法無正條的情況下對待判案件進行處理的一項司法技術.比附援引作為一項司法技術,是指在無法可依的情況下,通過發現與待判案件事實具有"類"的對應的制度事實的規范,從而找到適用待判案件的法律規范.在我國傳統司法實踐中,比附援引被頻頻運用,經過司法實踐的磨礪,被制度化、法律化,上升為制度和法律上的比附援引又進一步指導司法實踐中比附的適用.無論是司法實踐中的比附還是制度上的比附,①有學者將比附援引區分為作為制度的比附和作為方法的比附,參見陳新宇:《從比附援引到罪刑法定---以規則的分析與案例的論證為中心》,北京大學出版社2007年版,第1頁.在彌合法律文本與司法實踐之間的縫隙方面發揮了至關重要的作用,與緣法定罪一起共同保證了司法結論的合法性與正當性.比附援引在中國古代社會存續了幾千年,足以說明其具有強大的生命力.但凡生命力強大的事物,其存在都具有一定的客觀性與必要性,比附援引在中國傳統司法實踐中存在的客觀性與必要性在于其彌補了中國傳統法律過于剛性的缺陷.

第一,成文法存在一定的局限性.成文法的局限性是指成文法在創制和實施過程中所表現出的弊端,是由其本身的屬性所決定的,這是一個客觀存在,是成文法本身不可避免的.首先是法律的不周延性.法律是由立法者創制的,立法者認識能力的有限性造成了法律的不周延性,主要表現在兩個方面:第一,從共時性的角度看,由于客觀事物的復雜性和人的認識能力的有限性,立法者對特定時空條件下存在的社會關系不能全面把握,使得應受法律調整的社會關系不能完全納入法律調整的范圍;第二,從歷時性的角度看,由于客觀世界的無限發展和人的認識能力的有限性,立法者不可能預見到將來出現的新事物以及現存事物在將來的發展變化,即使預見到將來的一些事情,立法者也可能由于表現手段有限而不能把它們完全納入法律規范.因此,無論是從共時性還是從歷時性的角度看,人的認識能力的有限性導致了法律的不周延性,使得法律無法窮盡已經存在的社會現象或一切可能發生的社會現象.在我國古代,人們已經認識到了法律的不周延性,比如我國元朝時期的著名官員楊維楨撰寫《沈氏〈刑統疏〉序》時指出:"刑定律有限,情博愛無窮.世欲以有限之律,律天下無窮之情,亦不難哉.漢初約法三章,未及九章,遂至三百五十九章,后代滋至一千五百三十七章,何其所教之多也,然不能以數究情."②[元]楊維楨:《沈氏〈刑統疏〉序》,載[清]沈家本:《枕碧樓叢書》,知識產權出版社2006年版,第169頁.其次是法律的僵化性.法律的形式結構具有僵硬性的特點,這使得它難以靈活應對各種具體情況,這是因為法律具有普遍性,是針對一般情況制定的.法律必須具有普遍性,否則法律的公平性難以保證.法律的普遍性要求對在其效力范圍內的主體都具有普遍約束力,因此法律規范必須具有一般性,即只對一般的社會關系作類的調整,而舍棄個別社會關系的特殊性和具體性.法律具有一般性、普遍性,然而需要解決的卻是特殊的、富有個性的具體案件.我國東晉時期的熊遠深刻地認識到由法律的一般性帶來的僵化性的問題,他精辟地指出:"按法蓋粗術,非妙道也,矯割物情,以成法耳.若每隨物情,輒改法制,此為以情壞法……."(《晉書.刑法志》卷三十)法律具有普遍性、一般性,為所有人都設定了相同的硬性標準,對所有人一視同仁,法律在形式上是正義的.但是,現實中的社會生活充滿了個性、千差萬別,因此法律的普遍性、一般性與待判案件的特殊性、具體性之間存在著一定程度的矛盾,這使得法律有時難以應對現實生活中紛繁復雜的各種具體案件.再次是法律的滯后性.法律具有滯后性是因為法律具有穩定性,不能朝令夕改.如果法律缺失穩定性,人們將對自己的行為沒有預期,將無所適從.無法保證法律的確定性,法律的權威也就無從建立.但社會是不斷向前發展的,"立法和現實之間總存在一定距離,這個距離不因立法的精確和細致而減少".①李國強:《民法解釋學的發展與相對所有權觀念的解釋論應用》,《政法論叢》2011年第6期.我國元朝時期的沈仲緯就指出:"律文該載者,輕重有定;法意變通者,隨事難窮."②[元]沈仲緯:《刑統賦疏》,載[清]沈家本:《枕碧樓叢書》,知識產權出版社2006年版,第174頁.總之,法律由其本身屬性決定的不周延性、僵化性與滯后性對于任何時空條件下的法律而言都是一個客觀存在.中國古代的統治者對成文法的局限性已然有了深刻的認識,清朝乾隆皇帝曾公開宣稱:"律例一書,原系提綱挈領,立為章程,俾刑名衙門有所遵守.至于情偽無窮,而律條有限,原有不能纖悉必到,全然賅括之."③《刑案預覽.序》,北京古籍出版社2004年版,第3頁.律學家及統治者在認識到成文法存在局限性的基礎上,進而意識到在司法實踐中不能機械地適用法律條文,宋朝律學博士傅霖指出:"條雖明著,不可依文處決.雖知律之文,要知律之意;雖知律之意,要知律之變."④[宋]傅霖:《刑統賦解》卷上,載[清]沈家本:《枕碧樓叢書》,知識產權出版社2006年版,第112、125頁.進而強調對于處在法律真空地帶的"法無正條"的疑難案件采用比附援引的推理方法來消除法律盲點,即"若無正條,搜窮律義舉類相明,比例定罪".⑤[宋]傅霖:《刑統賦解》卷上,載[清]沈家本:《枕碧樓叢書》,知識產權出版社2006年版,第112、125頁.《大清律例集要新編.斷罪無正條》說: "法制有限,情變無窮,所犯之罪,無正律可引者,參酌比附以定之,此以有限待無窮之道也."⑥《大清律例集要新編》卷四"名律下.律無正條",載沈云龍《近代中國史料叢刊三編》(第二十二輯),文海出版社1987年版,第561頁.其實,在戰國末期,集儒家思想之大成的荀子針對成文法的局限性就提出了"有法者以法行,無法者以類舉"的思想,公元前200年漢高祖劉邦頒布疑獄詔,⑦漢朝初年,針對"獄之疑者,吏或不敢決,有罪者久而不論,無罪者久系不決"的法律困境,漢高祖7年(公元前200年)頒布疑獄詔,即頒布關于疑難案件審判制度的詔令:"自今以來,縣道官獄疑者,各讞所屬二千石官,二千石官以其罪名當報之.所不能決者,皆移廷尉,廷尉亦當報之.廷尉所不能決,謹具為奏,附所當比律令以聞."參見:《漢書.刑法志》.即關于疑難案件審判制度的詔令確定了比附援引制度.從隋朝開始,比附援引法律化,之后的唐宋明清時期仍然將比附援引作為一項司法制度規定在法典中.戴炎輝先生說:"罪名立文有限,世事復雜,不能網羅一切,故有比附之必要."⑧戴炎輝:《唐律通論》,國立編譯館出版,中正書局印行1970年版,第16頁.在我國古代社會,比附不僅被規定在立法中,而且在司法活動中應對"法無正條"的疑難案件時發揮了十分重要的作用.

第二,古代立法模式與司法目標之間的矛盾.戰國時期,商鞅"改法為律",對戰國末期的法制及后世綿延千年的中華法系產生了重大的影響.秦朝的法律還沒有法典化,非常零散,但律已經成為最基本的法律形式,為后世律的法典化奠定了基礎.之后,中國古代社會的法典一般都用"律"作為名稱,如《九章律》、《永徽律》、《大明律》、《大清律例》.戰國時期的法家用"律"來代替"刑"和"法"具有內在根據.那么什么是"律"?"律"有何特性?"律"最初的含義是一種音律、樂律、聲律之意,明朝朱載堉著有音樂著作《律學新說》,從這部著作中,我們可以看到"律"有計算的特征.筆者認為,這與法律的"律"之寓意切合,即法律欲發揮定罪量刑的功能,必須對罪之輕重與罰之輕重進行程度上的精密考量與計算,以實現罰當其罪、罪罰相當的目的.清代姚文然在《律意律心說》中說:"凡講論律令,須明律意,兼體作律者之心.律意者,其定律時斟酌其應輕應重之宜也.如秤錘然,有物一斤在此,置之十五兩九錢,則錘昂;置之十六兩一錢,則錘沉;置之恰當,則不昂不沉,錘適居其中央,故曰'刑罰中'.中者,中也,不輕不重之謂也."⑨《清經世文編》卷九十一,第2244頁.戴炎輝先生說:"同其罪質之犯罪,依其主體、客體、方法、處所、人數、贓數等及其它情況,而另立罪名,各異罪刑."⑩戴炎輝:《唐律通論》,國立編譯館出版,中正書局印行1970年版,第25-26頁.這種一罪一刑的客觀具體以及絕對法定刑的立法模式與傳統司法要求"引斷允協"、"情罪相符"的目標存在緊張關系,"引斷允協"要求援引適當的法條,"情罪相符"要求實現個案的公正,而傳統的立法模式導致了法律條款的抽象程度極低,條文所能規制的情形極為狹窄,"因此比類適用是一種特別重要的法律方法,也是一種不得不為的選擇".①陳銳、高袁:《素樸的技巧:〈法律答問〉中的法律解釋方法》,《政法論叢》2011年第6期.為了彌合法律文本與司法實踐之間的縫隙,比附援引在司法實踐中被廣泛運用,并與緣法定罪形成合力,共同維護著司法的合法性與公正性.

四、比附援引的局限性及其克服

中國古代在"比"的推理思維和"類"的類型化思維下形成了認識事物、解決問題的"比類"思維方式,比類思維作為人們由已知到未知的認識手段和思維范式,被廣泛運用到多個領域如中醫、古代文學、數學等方面,而解決"法無正條"下的疑難案件的比附援引正是比類思維在中國傳統司法領域中的具體應用."類"概念作為比附援引司法實踐的哲學基礎,保證了比附援引司法技術的合理性與正當性.在中國古代,墨家學派完成了類概念的最終確立,因為其揭示了類概念的真諦,即事物的本質相同.比附援引的哲學基礎是"類"概念,即事物本質的相同,具體而言,就是處在法律盲點的待判案件的行為模式與法律規范擬定的行為模式具有類的相同性或相似性.

從應然的角度講,比附援引作為一種思維形式符合邏輯,具有一定的合理性.但從實然的角度講,當比附援引被運用于司法實踐解決法律空白地帶的疑難案件時,可能會出現不合理或不正當的結果,其原因有二:一是客觀事物之間的聯系非常復雜,類同的事物之間一定具有共同的本質屬性,但也一定會具有能夠區別彼此的非本質屬性,而非"類同"的事物,一定是具有不同的本質屬性,但也可能具有某些相互聯系的共同的非本質屬性,因此,簡單、隨意地將兩個事物中的某種相同的屬性作為分類的根據,有時會得出錯誤的結論;二是主觀方面的原因,司法官有時會根據需要比類,而不是根據待判案件的行為模式與法律規范擬定的行為模式具有類似性,這樣就難以保證司法的合理性與正當性,進而威脅到司法的公正性,使司法缺失公信力.因此,為了防范司法官比附的恣意性,司法實踐中的比附以立法形式固定下來.我國古代法律對比附援引規定了嚴格的適用條件:1.必須是在"斷罪無正條"的情況下才能適用;2.嚴格的審轉制度,明朝是"轉達刑部,議定奏聞",清代是"申該上司議定奏聞"的逐級上報制度;3.明文規定比附失當應該承擔刑事責任,比如《大清律例》規定:"凡律令該載不盡事理,若斷罪無正條者,援引他律比附.應加應減,定擬罪名,申該上司議定奏聞.若輒斷決,致罪有出入者,以故失論."

在中國傳統司法實踐中,緣法定罪與比附援引貫穿于中國古代幾千年的法制歷程,它們具有各自的適用范圍和適用條件,共同保證了司法結論的合法性、合理性與正當性.二者之間張力的維持,一方面在于比附援引彌補了傳統立法模式以及成文法固有屬性所帶來的法律漏洞,成為緣法定罪的有益補充,另一方面在于比附作為一種思維方式本身的合理性以及立法對比附適用的嚴格限制避免了司法官比附的恣意性.比附援引作為司法技術彌補了緣法定罪謀求形式正當所帶來的弊端,很好地回應了規則僵化所帶來的不公正的問題.筆者認為,傳統法緣法定罪與比附援引對于我們今天嚴守法律規則與認可必要的自由裁量之間如何協調運作以及如何防止解釋和裁判的異化有很大的啟迪.

(責任編輯:周文升wszhou66@126.com)

D909.92

A

1003-4145[2012]07-0102-05

一、問題的緣起

在經濟全球化的背景下,文化與價值的多元化是中國當代社會的主要特征之一.在道德信念對社會的整合約束能力下降的情況下,社會秩序的維持越來越依賴于法律的可預見性和司法的公正性.中國經過30余年的努力,法治建設的主要問題已經由先前的法律制度不健全、不完善轉變為司法不公正及由此帶來的司法公信力缺失的問題.在法治進路發生轉換的背景下,為了回應法治實踐提出的問題,法學研究的范式也相應地發生了轉變,即由對立法的關注轉向對司法實踐過程及其結果的關注.另外,由于移植的法律給當下的中國社會和中國法律帶來了諸多問題,法學界的目光轉向了"回采歷史",①魏順光:《荀子的"法、類"說與中國傳統司法的"確定性"問題》,《重慶師范大學學報》(哲學社會科學版)2009年第6期.以期通過對傳統法律的研究找尋可資利用的智識上的資源.因此,在法學研究范式從立法實踐向司法實踐轉換的背景下,隨著對中國傳統法的現代價值和意義的不斷追問,中國法律史的研究日益從對律令制度的關注逐步轉向對司法過程及其結果的關注,以探討其可能具有的現代價值.

在中國傳統司法實踐中,緣法定罪與比附援引貫穿于中國古代幾千年的法制歷程.清末法律改革后,西方近代意義上的罪刑法定原則在我國確立.此后,中國古代的比附援引一般被視為罪刑法定原則的對立物而遭到了很多學者的詬病.比附援引通常被視為具有類推的性質,進而被視為罪刑擅斷,認為比附援引與緣法定罪二者之間南轅北轍、水火不容,是一對不可調和的矛盾.在中國傳統司法實踐中,根據法律發現待判案件與現行法律規范擬定的行為模式之間的關系,可以劃分為兩種情況:法有正條和法無正條."法有正條"針對的是案件的行為類型與規范擬定的行為類型完全相同,能夠直接適用法律條文;"法無正條"針對的是案件的行為類型與規范擬制的行為類型不能完全吻合,但具有類型上的相似性,處理此類案件不像處理"法有正條"案件那樣容易,需要司法官員的目光在事實與規范之間來回流轉,以發現可以適用的法律.在中國傳統司法實踐中,針對法無正條的疑難案件,形成了比類司法技術---比附援引.比附援引符合比類的思維邏輯,具有一定的原理,而且也有著深厚的思想基礎和嚴格的制度規制.今天,我們重新審視傳統法的比附援引時,應該對其進行語境分析,如果我們深刻把握傳統立法"客觀具體"以及"絕對法定刑"的特點和傳統司法"引斷允協"以及"情罪一致"的目標,把其置于特定的歷史時空進行分析、考察,就會發現比附援引在我國古代有著一定的客觀性與必然性.表面看來,比附援引是緣法定罪的對立面,二者相悖,但實際上,二者之間存在一定的張力.這種張力表現在:法律的有限性與世事的復雜性造成了表達與實踐的背離,而比附援引架起了一座溝通法律文本與司法實踐的橋梁.比附援引和緣法定罪相輔相成,分別適用于不同的領域和條件,有效實現了古人所追求的"引斷允協"和"情罪一致"的司法效果.中國傳統司法的實質是對荀子的"有法者以法行,無法者以類舉"的"法、類"思想的貫通,誠如武樹臣教授所言:"從法律實踐領域來看,中國封建社會的圣人并不是孔子、孟子,而是荀子.他在戰國末期為行將出現的封建大一統王朝提供了禮法結合的治國理論,并為未來的立法、司法活動設計了一整套方案."①武樹臣:《中國古代法律樣式的理論詮釋》,《中國社會科學》1997年第1期.緣法定罪和比附援引就是對荀子"有法者以法行,無法者以類舉"思想的實踐,二者雙劍合璧,完美結合,形成合力,確保了司法結論的合法性與合理性.而中國古代的司法官也充分注意到了比附援引與緣法定罪之間存在的一定張力,"他們在特定的社會環境中運用智慧和技巧不斷追求裁判的合法性與公信力的統一,從而通過糾紛的解決不斷接近秩序和諧的目標".②張鐳:《論基層民事糾紛解決過程中裁判合法性與公信力之統一》,《政法論叢》2010年第3期.需要注意的是,比附援引與緣法定罪之間的張力不是無條件的,必須有一定的前提作為保證,那就是比附嚴格的適用條件以約束司法官的恣意.

2012-04-23

黃春燕,山東政法學院法學院講師,中國人民大學法學院博士研究生,研究方向為中國法制史、法理學.

本文是2011年山東省社會科學規劃重點研究項目"傳統法比附援引與緣法定罪之間的張力"(項目編號:11BFXJ04)的階段性研究成果.