潛規則研究的法治必要性

王耀海

（淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北235000）

潛規則研究的法治必要性

王耀海

（淮北師范大學 政法學院，安徽 淮北235000）

研究潛規則對法治建設來說，具有重大的現實意義和理論意義。對潛規則的研究，主要應圍繞潛規則的生成機制、規則分裂的內在原因、通過法治消除潛規則的具體路徑等角度開展。

潛規則；規則分裂；研究必要性；法治

一、潛規則：當代的法治頑癥

作為一種規則形式，潛規則自古以來就存在。其存在，是法治建設的規則分解力，構成對法治的負面消解，以至于我們在進行法治建設時必須予以密切關注。從某種意義上說，法治建設實際上就是對潛規則的消除。

從詞源意義上看，“潛規則”最早是由吳思在《潛規則：中國歷史中的真實游戲》中揣摩中國歷史得來。他這樣闡述：“在仔細揣摩了一些歷史人物和事件之后，我發現支配這個集團行為的東西，經常與他們宣稱遵循的那些原則相去甚遠……分明構成了一套潛在的規矩，形成了許多本集團內部和各集團之間在打交道的時候長期遵循的潛規則。這是一些未必成文卻很有約束力的規矩。我找不到合適的名詞，姑且稱之為潛規則。”[1]吳思先生的闡述，還顯得很感性和片面，雖然已經觸及潛規則的基本內涵，卻沒有理論提純。作為邏輯上的進一步延伸，“所謂的潛規則，即由社會利益互動中自發約定形成的，沒有明文規定卻在實際中起作用，能夠均衡當事各方即利益供求雙方不正當利益因而為當事人遵循的非正式規則。”[2]

潛規則作為一種規則現象，在封建社會比較常見。例如明清時期，潛規則的各種形式載體竟然有正式稱呼：如逢年過節送紅包和利用生日送禮，叫“三節兩壽”；領導出差收受的紅包，叫“程儀”；請官吏辦事送的紅包，叫“使費”；請中央各部批準什么東西，遞上去的紅包叫“部費”；而以“三節兩壽”為首的所有這些花樣，明清時統稱為“官場陋規”。[3]潛規則的普遍存在，是任何王朝政權滅亡的必備條件，即王朝政權滅亡中潛規則推動的社會裂解化。

與政治權力相關聯，官員權力專有且沒有外在的異質監督，直接導致潛規則的發生。權力專有情況下，權力所及均是潛規則發生領域。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不變的一條經驗。”[4]一旦權力被濫用，必然提供潛規則的生成空間，潛規則運用各方必然以自己的利益作為本位考慮而藉由潛規則不斷進行各種潛行為。從這個意義上講，政治權力的專有運用必然導致潛規則的出現。

這種普遍化的發生可能，在中國當下不僅沒有消除，反而與當下的利益結構結合起來，更顯強烈。當前我國處于轉型時期，“社會呈現一種‘多元混合秩序’的現實狀況。這個時期的社會必然是顯規則與潛規則共同發揮作用的互動社會。”[5]就現實而言，我國國家機關之間雖然各有分工，但由于異質監督尚未形成①筆者認為，由于法院等監督因為其主體同屬于政法委或者監督者與被監督者處于一個利益共同體之內，因此，這樣的監督并不能算是異質監督，而是同質監督，即利益本質來源相同的職能分工型監督。，潛規則的出現更顯擴張。

潛規則的盛行，本身意味著法律之外出現實質起作用的規則體系，出現規則分裂。在法律尚未完善的當下，規則分裂顯得危害更大。要想建成法治，必須消除這種內生的規則張力，否則必然導致法治無法實現。而要消除潛規則的實際影響，就必須深入研究潛規則的生成和運作，以期形成有針對性的應對路徑。

二、潛規則研究的法治意義

第一，具有強烈的現實意義。首先，現實需要。目前，潛規則已經橫跨社會各領域，公明私潛的現象大行其道。一旦潛規則實現體制內彌散，將對我國法治建設和未來整個社會轉型造成無法估量的內在削弱。研究潛規則的生成機制，從中提取破解因子，結合當下社會諸條件進行結構比對以形成具體的矯正路徑，是盡早實現法治的內在需要。其次，促進法治建設。依法治國是社會主義民主政治的基本要求，而潛規則的存在使法治社會變為空談，使法律權威掃地。在法治社會中，一切利益的獲得都應該通過合法的途徑予以實現，但是潛規則卻形成了自己的秩序，法律的實效受到質疑，法律的威望大打折扣。最后，有利于減少犯罪。潛規則的運行還使各種腐敗現象滋生，誘發犯罪增多。潛規則運行的目的是實現利益的最大化，為追求利益的最大化，當事人各方便選擇私下交易來規避顯規則，交易的各方要形成聯盟來抗衡正式規則，從而導致腐敗的增多。

第二，對法治來說還具備理論意義。首先，開拓學術領域。潛規則的出現表征著公私之間悖論式的內在分離，因而，研究潛規則對于實現良性的規則治理來說，具有邏輯上的必要性。其次，豐富法治理論。潛規則構成對法治的內在消解，法治理論缺乏對它的對應性研究，對潛規則的深入剖析及其法治矯正可以促進法治理論的完善。

三、潛規則研究現狀簡評和法治研究點

（一）潛規則研究現狀簡評

潛規則在當下中國已經成為熟詞，但對其含義及其生成機制卻缺乏有效的整體性研究。在現有資料中，更多的是片段性的框架設計，缺乏真正的關聯性的整體理論研究。由此，未來關于潛規則的研究必將不斷走向深入。

通過中國知網和獨秀搜索所提供的資料綜合來看，目前對潛規則的研究，還處于初步梳理和理論建構階段，國內外對潛規則的研究還有待拓深。整體來說，關涉潛規則的論文雖然數量較多，但更多的是在既有基礎上的同質重復，很少有視角和結構上的實質創新。觀其研究寬度，還沒有達到形成初步系統的程度。因而，我們的研究綜述還很難從結構上作一個系統的整體梳理，只能從相關的基本情況來進行大致闡述。由于潛規則是中國式的概念，因此，我們的研讀視角主要放到國內研究方面。

根據獨秀搜索和CNKI提供的數據來看：至今，題目包含“潛規則”的期刊文章共2880篇，其中，純屬法律類的只有203篇。這203篇論文中，發表在核心期刊的僅有8篇。此外，以潛規則為題的博士論文，至今只有1篇。碩士論文有38篇，其中，從法律視角探索潛規則的論文僅有10篇。而這10篇碩士論文中，以潛規則作為核心研究課題的又只有4篇。在多篇碩士論文中，通過閱讀發現，只有潘雪江碩士的研究顯得比較深入，值得從法學視角予以關注。潘雪江從政治視角入手，把潛規則的存在前提設定為集權主義，提出專制政治是潛規則存續的基本政治生態。這個討論把潛規則與封閉式政治制度關聯起來，并在此基礎上提出只有達到法治才能真正消除潛規則。他的研究提出了潛規則的另類視角，促進了對潛規則存在前提的研究深入。從內容上看，直接以潛規則作為中心詞命名的研究文章數量較少，更多的是實質與潛規則類似的其他詞語，如非正式制度、土規則、不成文規則、灰色規則等。

從研究表現形式上看，目前還沒有出現關于潛規則的研究專著。即使出現了一些關于潛規則的學術核心文章，但總體水平仍然不高，更多的是零散的片段式研究，缺乏系統性的結構研究。不僅如此，從理論支撐的角度來看，已有的研究幾乎還沒有基本的理論基礎，使其研究整體呈現出內在疲弱，更多的是一種針對某些社會現象的經驗提純，啟發提問，并不能真正給出理論闡述和證明或者證偽。即使較為系統的研究，也主要集中在政府行為導致的潛規則現象，其他生活中的潛規則研究更是缺乏。因此，從這個角度來看，潛規則的研究還缺乏真正有力的學術力量，對潛規則的研究仍然處于較為薄弱的狀態。

綜上，我們可以得出這樣的結論：其一，關于潛規則的研究目前還停留在開啟狀態；其二，更多的分析視角主要是圍繞政治與人性展開，較少從利益視角的實質關注以及基于利益視角進行深入分析。這種研究狀態，固然可以表明研究不斷展開性的進步，但顯然也無法令人滿意。同時，研究的尚欠深入，也為我們后來的研究者提供了現實激勵。

（二）法治研究點

要想深入研究潛規則，必須從利益分析視角入手，深入探討縱貫人類歷史的潛規則與顯規則的規則二元分裂現象，試圖找尋潛規則的利益基礎，借此探究通過法治實現的利益重新布局與結構，以分析出潛規則的破解之道。

與法學相關，應該從法理學角度出發，首先對規則及潛規則的概念作出界定，進而從幾個不同方面來共同闡述潛規則的形成機制，潛規則的生成過程，著重闡述潛規則對法治的損害，并對其采取相應的措施來盡量減小潛規則對構建法治社會的危害，使之更好地為構建和諧社會做出貢獻。具體而言，對潛規則的法治研究點主要有：

（1）梳理潛規則生成的具體機制；

（2）透徹分析潛規則生成的利益結構與核心關鍵點；

（3）分析潛規則與規則治理的關系；

（4）進一步分析潛規則與法治的內在關聯；

（5）尋求法治對潛規則的矯正機制和具體路徑。

以上法治研究點，主要從潛規則的生成機制、具體作用機制和法治矯正機制進行研究。這三個方面可以細化為很多小研究主題。相信通過這些研究主題的開展，對潛規則的研究將呈現出深入化的發展態勢。

[1]吳思.潛規則:中國歷史中的真實游戲[M].上海:復旦大學出版社,2009:2-9．

[2]王耀海.潛規則及其法治矯正探析[J].學術界,2010(5)．

[3]文磬.潛規則的歷代表現與實質及如何認識與防范[EB/OL]．ht tp：//www.zaobao.com/special/forum/pages1/forum_lx050707a.html，2005-07-07．

[4][法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊）[M]．張雁深譯.北京:商務印書館,1982:145．

[5]唐瑩瑩,陳星言.從法律的角度看“潛規則”[J].法律適用,2005(5):73-76．

D90

A

1673―2391(2012)05―0028―02

2012—03—01

王耀海，男，安徽宿州人，淮北師范大學政法學院。

安徽省教育廳人文社科一般項目“潛規則與法治：規則分裂的現代彌合”（SK2012B421）和教育部人文社科青年項目“潛規則與底動力：規則分裂的法治彌合”（12YJC820105）的階段性成果。

【責任編校：江 流】